Trata-se de uma reclamatória trabalhista que objetiva o recebimento das
diferenças havidas no recálculo da parcelas pagas ao reclamante a título de
adicional de Insalubridade e seus reflexos legais, utilizando-se como base de
calculo a remuneração do reclamante.
Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) do Trabalho da Vara de
Cidade/ Estado
(NOME), (nacionalidade),(estado civil), (profissão), portador da CTPS nº
(xxxxx) série (xxxx), CPF nº(XXX.XXX.XXX-XX), cédula de identidade nº
(xxxxxxxx)expedida pela SSP/(estado), residente nesta capital, com domicílio à
Rua (xxxx), (numero), (bairro), (cidade), (estado), (cep), ex empregado de
(empregador), por seus advogados infra assinados, vem propor a presente
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA – contra
(empregador – nome), (endereço- rua), (número), (bairro), (cidade),
(estado), (cep),
com o fim de postular diferenças no adicional de insalubridade, ETC, nos termos a seguintes aduzidos:
I – DOS FATOS
O Reclamante trabalhou para a reclamada, desde XX/XX/XXXX até XX/XX/XXXX,
data em que foi dispensado sem justa causa, conforme consta de sua CTPS e o termo
de Rescisão de seu Contrato de Trabalho, docs. inclusos.
O reclamante desenvolvia suas atividades em uma jornada de 8 horas
diárias de trabalho, das 8:00 horas da manhã as 17:00 horas, com uma hora de
almoço.
Nos últimos cinco anos, o reclamante ocupou o cargo de XXXXX (
denominação do cargo que ocupou) na função de XXXXXXXXX(denominação da função).
O reclamante, conforme se pode comprovar pelas informações contidas em
seu contracheque, desenvolvia suas atividades em um ambiente insalubre. E por
este motivo, recebia o pagamento do Adicional de Insalubridade, em seu grau
máximo.
Todavia, a reclamada ao efetuar o pagamento deste adicional, utilizava
como base de cálculo o salário mínimo, gerando assim, diferenças salariais em
favor do reclamante, vez que a base de calculo correta deveria ser a
remuneração do trabalhador.
Em apertada síntese, estes são os fatos, que em seguida serão melhor
analisados:
II – DA BASE DE CALCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Conforme se pode comprovar pelas informações contidas nos contracheques
do reclamante, este desenvolvia suas atividades em um ambiente insalubre.
E por este motivo, recebia o pagamento do Adicional de Insalubridade, em
seu grau máximo.
Todavia, a reclamada ao efetuar o pagamento deste adicional para o
reclamante, utilizava como base de cálculo o salário mínimo, conduta essa, que
atualmente encontra vedação legal, vez que contraria a moderna jurisprudência
proferida por nosso Egrégio Tribunal Regional do Trabalho e ainda, não se
presta para os fins efetivamente objetivados pelo legislador constitucional,
senão vejamos:
1- A intenção do legislador
Inicialmente, deve-ser ressaltar que o pagamento do adicional de
insalubridade tendo como base o salário mínimo funciona como se fosse um
permissivo legal para que o trabalhador possa manter-se exposto ao agente
nocivo, já que, claro, é bem menos oneroso para a empresa do que efetivamente
investir no ambiente de trabalho para que se torne satisfatoriamente saudável.
É exatamente neste ponto que falta a percepção do empresário em notar que
o “plus”, denominado adicional de insalubridade, não se destina
objetivamente a ser pago ao empregado, mas, sim, a desestimular a negligência
do empregador para com o ambiente de trabalho.
Desta forma, também por este motivo, não há como ter o salário mínimo
como base de cálculo do Adicional de Insalubridade.
Todavia, há mais questões que devem ser analisadas.
O nosso legislador constitucional ao inserir a palavra “remuneração” ao
invés da palavra “salário”, para fins de qualificar os adicionais de
penosidade, insalubridade e periculosidade, demonstrou de forma clara, que sua
intenção era aumentar a base de cálculo destes adicionais, assim o artigo 192
foi tacitamente revogado.
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres
ou perigosas, na forma da lei;(grifos e destaques nossos)
Este entendimento se justifica pela clara diferenciação existente entre a
definição de remuneração e salário e ainda pelo comando constitucional contido
no inciso XXII do artigo 7º da CF/88, que determina a obrigação de nosso
legislador em produzir norma que visem reduzir os risco inerentes ao trabalho.
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança;
2- Da jurisprudência
Inclusive, deve-se ressaltar que este entendimento foi adotado por nosso
Tribunal Regional do Trabalho, que nos termos do voto do Exmo. Juiz Relator
Antônio Álvares da Silva, no julgamento do processo 1676-2005-134-03-00-2, data
de publicação 13/05/2006, definiu que a base de calculo do adicional de
insalubridade pago ao empregado deverá ser sua remuneração e não o salário
mínimo.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO
Processo:01676-2005-134-03-00-2 RO
Data de Publicação:13/05/2006
Órgão Julgador : Quarta Turma
Juiz Relator:Caio L. de A. Vieira de Mello
Juiz Revisor :Antônio Álvares da Silva
Juiz Redator:Antônio Álvares da Silva
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE REMUNERAÇÃO.
Ao usar, no art. 7o., item XXIII, o termo “remuneração” em vez
de “salário” para qualificar o adicional que deve ser pago pelo
trabalho prestado em condições penosas, insalubres ou perigosas, o legislador
constituinte teve clara intenção de aumentar a base sobre a qual incide o
trabalho realizado em condições adversas, revogando assim o art. 192 da CLT.
Esta interpretação está autorizada, não só pela clara distinção entre
remuneração e salário, assentada pelo próprio legislador consolidado no art.
457, da CLT, como também pelo espírito do legislador constituinte ao prometer,
no item XXII do art. 7o., “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por
meio de normas de saúde, higiene e segurança”.
Qualquer outra interpretação colocaria a Constituição em contradição
consigo própria pois, enquanto promete a redução dos riscos inerentes ao
trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, facilita sua
prestação, permitindo que o empregador pague menos pelo trabalho exercido em condições
desfavoráveis.
Jamais se preservará o trabalho,
valor repetidamente estimado pela Constituição Brasileira (art. 1o., item IV,
art. 170 e 193) sem se preservar o trabalhador que é a fonte única dos bens e
serviços de que carece toda e qualquer coletividade organizada.
…
DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O Recorrente pretende ver reformada a r. sentença no tocante à base de
cálculo do adicional de insalubridade, ao argumento de que tal adicional deve
incidir sobre a sua remuneração, e não sobre o salário mínimo.
Assiste-lhe razão.
Ao usar, no art. 7o., item XXIII, o termo “remuneração” em vez
de “salário” para qualificar o adicional que deve ser pago pelo trabalho prestado em condições
penosas, insalubres ou perigosas, o legislador constituinte teve
clara intenção de aumentar a base sobre
a qual incide o trabalho realizado em condições adversas, revogando assim o art. 192 da CLT. Esta interpretação
está autorizada, não só pela clara distinção entre remuneração e
salário, assentada pelo próprio legislador consolidado no art.
457, da CLT, como também pelo espírito do legislador constituinte ao prometer, no item XXII do art. 7o.,
“redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança”. Qualquer outra interpretação colocaria a
Constituição em contradição consigo própria pois, enquanto promete a redução
dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, facilita sua prestação,
permitindo que o empregador pague menos pelo trabalho exercido em condições desfavoráveis. Jamais se preservará o trabalho, valor
repetidamente estimado pela
Constituição Brasileira (art. 1o., item IV, art. 170 e 193) sem se preservar o trabalhador
que é a fonte única dos bens e serviços de que carece toda e qualquer coletividade organizada.
Provejo.
CONCLUSÃO
O Tribunal Regional do Trabalho da
Terceira Região, por sua Quarta Turma, à unanimidade, conheceu do recurso; sem divergência, rejeitou a preliminar; no
mérito, por maioria de votos, vencido o Exmo. Juiz Relator, deu-lhe provimento
parcial para condenar a reclamada a
pagar o adicional de insalubridade com base na remuneração conforme ementa de fls. 336
Belo Horizonte, 26 de abril de 2006. ANTÔNIO ÁLVARES DA SILVA
Juiz Redator (grifos e destaques
nossos)
Inclusive, corroborando este entendimento, recentemente, o Supremo
Tribunal Federal, entendeu pela inconstitucionalidade da utilização do salário
mínimo como base de cálculo do adicional de Insalubridade, senão vejamos:
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nr. 451215
PROCED. : ESPÍRITO SANTO
RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO
RECTE.(S) : JOÃO GOMES DA SILVA
ADV.(A/S) : JOAQUIM AUGUSTO DE AZEVEDO
SAMPAIO NETTO E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : COMPANHIA SIDERÚRGICA DE TUBARÃO
– CST
ADV.(A/S) : RICARDO ADOLPHO BORGES DE
ALBUQUERQUE E OUTRO(A/S)
DJ Nr. 115 – 19/06/2006 –
Ata Nr. 91 – Relação de Recursos – Despachos dos Relatores
DECISÃO: Vistos, etc.
Cuida-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Superior do
Trabalho. Tribunal que referendou a utilização do salário mínimo como base de
cálculo do adicional de insalubridade.
2. Tenho que o apelo extremo merece acolhida. Isto porque a
jurisprudência desta colenda Corte vem rejeitando a adoção do salário mínimo
como base de cálculo do referido adicional, por ofensa ao inciso IV do art. 7o
da Lei Maior.
3. Com efeito, a jurisprudência deste nosso Tribunal impede que se tome o
salário mínimo como base de cálculo para qualquer outra relação jurídica de
conteúdo pecuniário. Sabido que esse automático atrelamento opera como agente
indutor da inflação e, nessa medida, termina por inibir a prolação de leis
agregadoras de ganhos reais a ele, salário mínimo. Donde o raciocínio elementar
de que, já não podendo incrementar de forma automática os índices de inflação
do País, o salário mínimo assim autonomizado de tudo o mais ganha a
possibilidade de experimentar substancial densidade em sua expressão monetária.
Com isso elevando o real poder aquisitivo dos trabalhadores mais economicamente
sacrificados, que são, precisamente, aqueles cuja retribuição pecuniária básica
não vai além do piso em que se traduz o instituto do salário mínimo.
4. À guisa de exemplos, anoto os seguintes precedentes:
“Adicional de insalubridade: vinculação ao salário mínimo, estabelecida
pelas instâncias ordinárias, que contraria o disposto no art. 7º, IV, da
Constituição: precedentes.”(RE 435.011-Ag.R, Rel. Min. Pertence)
“Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo.
Impossibilidade, por ofensa ao art. 7o, IV da Constituição Federal.
Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE 351.611, Rel.
Min. Ellen Gracie)
Isso posto, e frente ao § 1o-A do art. 557 do CPC, dou provimento ao
recurso para reformar, no ponto, o acórdão impugnado. Determino o retorno dos
autos às instâncias ordinárias, a fim de refixação da base de cálculo para o
adicional de insalubridade.
Publique-se. Brasília, 29 de maio de 2006. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator
(grifos e destaques nossos)
Destarte, pede e espera o reclamante que seja determinado por este MM.
Juízo, que a reclamada proceda o recálculo da parcelas pagas ao reclamante a
título de adicional de Insalubridade e seus reflexos legais, tendo em vista que
base de calculo correta deverá ser a remuneração do reclamante.
III-FGTS E MULTA FUNDIÁRIA SOBRE OS PEDIDOS
Sobre os valores ao final deferidos são devidos ainda indenização
correspondente ao depósito do FGTS, no importe de 8% e multa Fundiária de 40%
incidente sobre o FGTS.
IV- REFLEXOS
Deferidas as parcelas reclamadas também deverão ser considerados nos
cálculos os reflexos respectivos sobre as férias, 13º Salário, horas extras e
demais itens da Rescisão.
V – JUSTIÇA GRATUITA
Sendo certo que o Reclamante atualmente conta apenas com os proventos de
sua aposentadoria, e não possui condições de arcar com os ônus processuais sem
prejuízo do seu sustento e de sua família, requer se digne Vossa Excelência de
deferir-lhe os benefícios da Justiça Gratuita.
VI- ISTO POSTO, RECLAMA:
I- Recebimento das diferenças havidas no recálculo da parcelas pagas ao
reclamante a título de adicional de Insalubridade e seus reflexos legais,
utilizando-se como base de calculo a remuneração do reclamante, calculados
durante os últimos 05 anos, a apurar;
II – Pagamento do FGTS
calculado no importe de 8% sobre as parcelas deferidas, além da multa fundiária
de 40% incidente sobre o FGTS, a apurar;
III- Reflexos dos pedidos
retro no décimo terceiro salário, férias, abono de férias, horas extras
prestadas e demais parcelas rescisórias, a apurar;
Tudo acrescido de juros e correção monetária respectivos, até a data do
efetivo pagamento.
Requer, ainda, se digne Vossa Excelência designar dia e hora para a
audiência inaugural, notificando a Reclamada, no endereço de sua sede, conforme
consta do preâmbulo desta peça, para comparecer e, querendo, produzir defesa,
sob pena de revelia e confissão.
Requer, finalmente, que seja a Reclamada intimada a apresentar em juízo,
os cartões de ponto e histórico de todos os pagamentos efetuados ao Reclamante
durante os últimos 05 anos de sua prestação de serviços.
Instruída e provada a presente reclamatória, espera que seja a XXXX (nome
da empresa reclamada), condenada a pagar os valores correspondentes diferenças
no adicional de insalubridade e reflexos respectivos, conforme retro reclamado
e finalmente apurado, tudo acrescido de juros e correção monetária, além de
arcar com os ônus processuais.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito
admitidos, sobretudo, ouvida de testemunhas e depoimento do preposto da
Reclamada .
Deixa de apresentar memória de cálculo, tendo em vista que os documentos
necessários para sua realização estão em poder da reclamada.
Para fins de alçada dá-se a presente causa o valor de R$ 15.000,00
(quinze mil reais)
Nestes termos,
pede deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
Reprodução autorizada. Fonte:
www.jurisway.org.br