EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZÍZA) DA __ª VARA DO TRABALHO DE ______________
Processo nº: ____________________
___________________, pessoa jurídica de direito privado legalmente constituída, devidamente qualificada nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seu advogado abaixo assinado (instrumento de mandato em anexo), oferecer sua defesa em forma de CONTESTAÇÃO, com fulcro no artigo 847 da Consolidação das Leis do Trabalho c.c artigo 336 do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
1- SÍNTESE DA RECLAMAÇÃO
Alega em suma a reclamante, que foi contratada pela 1ª reclamada para prestar serviços a esta, na função de CORRESPONDENTE BANCÁRIA, de modo contínuo e não eventual, caracterizando relação de emprego, coforme registro em sua CTPS.
Diante da alegação acima, sustenta fazer jus a todas as verbas rescisórias acrescidas de seus consectários legais.
Contudo, a presente demanda não merece prosperar, pelo que restará demonstrado a seguir.
2 – DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Demonstra-se imperiosa a necessidade de se superar quaisquer dúvidas a cerca da existência de vínculo empregatício entre a Reclamante e a 1ª reclamada.
Cumpre salientar que o alegado vínculo empregatício jamais existiu, porém, se a Reclamante trabalhou nas dependências do __________________ como alega em sua peça de ingresso, esta o fazia talvez por ordem dos demais Reclamados pertencentes ao grupo econômico do Banco __________, este que dirigia as atividades com relação à quantidade de funcionários e estrutura básica para operar em conjunto no mercado de empréstimos.
Urge Salientar que a sócia da 1ª Reclamada – Sra. ________________, também tem processo judicial em face do Grupo Econômico _____________, visto que por todo tempo estes fizeram contratações irregulares se valendo de pequenas empresas interpostas que contratavam estes funcionários para operarem na venda de crédito, em especial vertidos ao financiamento de veículos automotores.
“Se todo empregado é necessariamente trabalhador, nem todo trabalhador será sempre empregado, porque esta palavra tem um sentido técnico-jurídico próprio e está reservada para identificar um tipo especial de pessoa que trabalha”.(NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho– 26. ed. – São Paulo Saraiva, 2011).
O fato de não receber verbas rescisórias como alega o reclamante na petição inicial, decorre da manifesta inexistência de obrigação legal imponível a 1ª reclamada, posto que apenas obedeceu as exigências do Grupo Econômico ___________ e se em algum momento houve contato pessoal com a Reclamante, pelas pessoas ligadas à _____________ é porque ambas atendiam ordens do referido Grupo.
Neste cenário, ao que aparenta, o contrato de prestação de serviços com a _________ servia apenas para mascarar relação de emprego escamoteada, com roupagem diversas e tendente a alforriar aquele que mais se beneficiou da mão de obra do esforço obreiro.
De todo modo a trabalhadora nunca fora remunerada pela 1ª Reclamada, sendo absurda a tentativa de locupletamento da Reclamante, que deseja vir ao Judiciário acrescer seu patrimônio sem justo motivo em face de parte manifestamente ilegítima.
A tentativa de buscar êxito em ação trabalhista viola elemento que pertence à essência de qualquer relação jurídica, a boa-fé objetiva, referido princípio foi guindado a categoria de norma-rega com o advento do Código Civil de 2002 (art.113), vejamos:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Ademais a presente reclamação sequer está aparelhada pela CTPS da obreira ou qualquer outra prova do vínculo de emprego ou trabalho com esta.
Neste cenário, é incontestável que se houve em algum momento contato entre 1ª Reclamada e a Reclamante, isso só se deu por ordem do Grupo Econômico _________, visto que SUPOSTAMENTE o mesmo exercia poder diretivo sobre ambas.
Diante do exposto requer a extinção de processo com relação à 1ª Reclamada, nos termos do artigo 485, VI do Código de Processo Civil, ante sua manifesta ilegitimidade passiva.
NO MÉRITO
3 – DA JORNADA/ CONTRATO DE TRABALHO
Em que pese as alegações desfechadas na inicial, urge salientar que mesmo admitindo a Reclamante como funcionária da 1ª Reclamada, o que não espelha a realidade e já fora rechaçado acima, esta jamais faria jus ao labor em período extraordinário.
Isto porque estando em local diverso da sede da empresa a mesma se submetia ao regime previsto no artigo 62, I da CLT.
Ademais o artigo 818 da CLT impõe o ônus da prova àquele que alega, restando evidente que as alegações relativas às horas extras são manifestamente infundadas, posto não haver lastro pelo mínimo indício de prova, o que induz tal pleito a total improcedência.
Outra ponderação que beira ao absurdo é com relação ao salário da reclamante, R$ 5.000,00 (cinco mil reais) está muito além do recebido até mesmo por funcionários atrelados diretamente às agências bancárias no país. A reclamante em nenhum momento fez prova da quantia recebida, o que torna inviável considerar este valor até mesmo na remota hipótese de condenação, visto que a própria natureza e complexidade do trabalho desempenhando não se amoldam a realidade de mercado no caso em testilha.
Nesta esteira recai, integralmente sobre a Reclamante o ônus de provar tal valor exorbitante que alega ter recebido durante o suposto pacto laboral, pela própria natureza da função que ocupava.
Face ao exposto a improcedência é medido de rigor.
4 – DO FGTS
Com relação ao FGTS, imperioso aplicar o posicionamento majoritário do E.TRT-2, visto que com relação a este título incumbe ao obreiro carrear elementos que comprovem a insuficiência, incorreção ou ausência de depósitos fundiários.
Porém, como não houve relação de vínculo trabalhista ou empregatícia com a 1ª reclamada, a improcedência de tal pedido é medida de extremo rigor.
5 – DOS SALÁRIOS/ COMISSÕES ATRASADAS
Pelo princípio do ônus da impugnação específica, SEM RECONHECER O VÍNCULO EMPREGATÍCIO, na remota hipótese de condenação, alega a 1ª Reclamada ter quitado todos os salários até o último dia do suposto pacto laboral.
Ainda assim insurge-se a reclamante com relação a este título, devendo o mesmo ser julgado totalmente improcedente.
7 – DAS ALEGADAS FÉRIAS VENCIDAS
Na mesma da argumentação acima, não procede qualquer condenação em FÉRIAS, sejam elas simples ou em dobro, isto porque toda fundamentação acima corrobora e leva a crer que a reclamante nunca fez jus à tal título.
8 – DA GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO)
Nada é devido pela primeira reclamada a este título, mesmo que fosse, por amor aos debates nega que haja qualquer valor em aberto, assim sendo, pontualmente impugnado tal pedido, ressaltando que o deferimento desta verba está imbricado ao reconhecimento da relação de emprego, o que não ocorreu e já está rechaçado acima.
Assim sendo, requer a improcedência deste título.
9 – DAS VERBAS
Mediante as alegações da autora na petição inicial, é mister esclarecer que nada é devido pela 1ª Reclamada à Reclamante à título de verbas rescisórias.
Só existe o direito à receber verbas rescisórias daquele que de fato é empregado.
Neste contexto os pedidos de verbas rescisórias estão intimamente ligados ao enfrentamento essencial da existência de vínculo empregatício, assim sendo nada é devido pela 1ª Reclamada.
Convocado Cláudio Armando Couce de Menezes Recorrente(s) DIRLENE VIEIRA LOPES Advogado Dr. Ericson Crivelli(OAB: 71334SP) Recorrido(s) CONTAX MOBITEL S.A. Advogado Dr. José Alberto Couto Maciel(OAB: 513DF) Advogado Dr. Arnaldo Leonel Ramos Júnior(OAB: 112027SP) Recorrido(s) BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. Advogado Dr. Armindo Baptista Machado(OAB: 78583SP) Orgão Judicante – 2ª Turma DECISÃO : , por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, por contrariedade à Súmula 331, I, do TST, para determinar o processamento do recurso de revista. Também por unanimidade, conhecer do recurso de revista interposto quanto ao tema “TERCEIRIZAÇÃO – VÍNCULO DE EMPREGO – CONDIÇÃO DE BANCÁRIO”, por violação ao art. 9º, da CLT, e contrariedade à Súmula 331, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento, para reconhecer o vínculo empregatício diretamente com o Banco tomador de serviços, BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, o qual é responsável pelos créditos devidos à autora, na forma do inciso I, da Súmula 331 do TST, ante a fraude operada e a ilicitude da terceirização, e para deferir ainda à autora a correção da anotação na CTPS, passando a constar BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, como real empregador, por todo o período laboral anotado; o enquadramento na categoria dos bancários, com a condenação do Banco Réu (BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A) na concessão dos direitos devidos aos bancários; incluir na condenação todas as vantagens previstas nos acordos coletivos firmados em benefício à categoria dos bancários, na forma como postulado na inicial; e determinar o retorno dos autos ao TRT de origem para que sejam julgados os demais pedidos decorrentes do reconhecimento do vínculo direto com a instituição bancária, na forma como pleiteado na inicial. Arbitra-se à condenação o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Custas, a cargo da reclamada, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), com ressalva de entendimento do Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva. EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. ATENDENTE DE TELEMARKETING. ATIVIDADE BANCÁRIA. ATIVIDADE-FIM. FRAUDE. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA 331 DO TST. PROVIMENTO. Ante a razoabilidade da tese contrariedade à Súmula 331, I do TST, impõe-se o processamento do recurso de revista, para exame da matéria veiculada em suas razões. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. ATIVIDADE BANCÁRIA. ATIVIDADE-FIM. FRAUDE. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. VIOLAÇÃO AO ART. 9º DA CLT E CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, I, DO TST, CONFIGURADAS. PROVIMENTO. PRECEDENTES. O quadro que aqui se põe encerra uma flagrante violação ao art. 9º da CLT e à Súmula 331, I, do TST. Extrai-se do Acórdão Regional notícia clara de fraude à legislação trabalhista, no simples fato de se depreender que a autora desempenhava serviços bancários aos clientes do Banco Réu, através do teleatendimento, atividade esta que, segundo o meu entendimento, constitui evidente exercício de atividade bancária-financeira e, portanto, finalística, da instituição bancária. Por atividade-fim, entenda-se ser aquela que diz respeito ao desiderato social perseguido pela empresa e a que converge toda a sua estrutura econômica e organizacional. Dessa forma, executando por meio de empresas interpostas as atividades constantes do seu interesse econômico, o Banco réu desrespeitou os preceitos da Lei (art. 9º, da CLT), bem como a jurisprudência consolidada (Súmula 331, do TST). A fraude à lei trabalhista enseja a nulidade do contrato civil ou comercial, assim rotulado com o fim de fugir do cumprimento das obrigações trabalhistas. Reforço! Não se trata apenas de ILEGALIDADE pura e direta, mas também de FRAUDE À LEI! Os efeitos da decretação de fraude geram o consequente reconhecimento de vínculo diretamente com a verdadeira empregadora (no caso, o Banco). Não pode o Poder Judiciário desprezar os princípios norteadores do Direito do Trabalho. O Judiciário deve atuar como órgão calibrador de tensões sociais, solucionando conflitos de conteúdo social, político e jurídico, não podendo atuar como agente flexibilizador de direitos trabalhistas. O contrato existente entre as empresas trata de verdadeira intermediação de mãode-obra, o que não se pode aceitar, pois afronta totalmente os princípios norteadores do nosso ordenamento jurídico, como seus princípios maiores: a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Conclui-se, daí, que nosso ordenamento jurídico está voltado ao primado do trabalho, aos valores sociais, à garantia da dignidade do trabalho. Nada disso restará assegurado se, de forma objetiva, não for imputado responsabilidade a todos que de tal trabalho se valeram. Em consequência, ilícito o contrato entre as partes, sendo nulo de pleno direito, nos termos do art. 9º, da CLT. Assim, constatado, por meio do acórdão Regional, que as atividades desempenhadas pela Autora, através de empresa interposta, consistiam teleatendimento de clientes do Banco reclamado, para prestar serviços bancários, imperioso concluir tratar-se de atividade finalística da instituição bancária, porque essencial a seus interesses empresariais. Consequentemente, verificada a fraude e, portanto, a ilicitude da terceirização, com violação ao art. 9º, da CLT e Súmula 331, deste TST, deve ser reconhecido o vínculo direto com o tomador de serviços. Precedentes desta Corte. Terceirização não é bom para os trabalhadores, não é bom para o país. Na terceirização o capital sobe, o trabalho desce. Recurso de Revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO DO RECURSO DE REVISTA NOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO ART. 896, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. Não merece conhecimento o Recurso de Revista, quando não se indica qualquer violação a preceito de Lei ou da Constituição, ou qualquer divergência jurisprudencial, ou contrariedade a Súmulas de jurisprudência uniforme desta Corte, tendo em vista que o apelo revisional possui fundamentação limitada aos pressupostos intrínsecos do art. 896, alíneas a, b e c, da CLT. Nos termos da Súmula 221, desta Corte, a admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado. Recurso de Revista não conhecido. Processo Nº RR-0003176-20.2013.5.02.0076- TST.
Face ao exposto requer a total improcedência do pedido de verbas rescisórias com relação à 1ª Reclamada.
10 – DO AVISO PRÉVIO
Pelo princípio da eventualidade, incumbe impugnar especificamente este pedido, mesmo ciente de que não houve relação de emprego.
Em que pese a natureza irrenunciável da verba pleiteada, o pedido veio sem causa de pedir, isto porque o reclamante em sua petição inicial deixou de demonstrar o motivo pelo qual faz jus ao Aviso Prévio, não podendo o magistrado deferir tal pedido tendo em vista a inépcia com relação a este, o que não prejudica o autor de buscar tal direito em outra ação.
Alega o Reclamante que não lhe foi dado o direito de cumprimento ao período do aviso prévio.
Não há como ser acolhida a presente pretensão, uma vez que, em verdade, a Reclamada concedeu o aviso prévio ao Autor, com a devida redução da jornada de trabalho em 2 horas diárias, para que pudesse procurar um novo emprego.
11 – DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA
No que pertine ao pedido e à concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, há que se observar o que dispõem os artigos 2° e 5° da Lei nº 1.060/1950, e o artigo 14 da Lei nº 5.584/1970, respectivamente.
Art. 2º – (…)
Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
Art. 5º – (…)
§ 1º. Deferido o pedido, o juiz determinará que o serviço de assistência judiciária, organizado e mantido pelo Estado, onde houver, indique, no prazo de dois dias úteis, o advogado que patrocinará a causa do necessitado.
Art. 14 – Na Justiça do Trabalho, assistência judiciária a que se refere a Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
Ora, no presente caso não houve o preenchimento dos requisitos legais. É que o reclamante fez uso de advogado constituído, não estando assistido por sindicato da categoria, como preconiza a lei.
Logo, forçoso o indeferimento ou a revogação do pedido de justiça gratuita.
12 – DAS MULTAS DOS ARTIGOS 477 E 467 DA CLT
Conforme comprovam os recibos anexos, a Reclamada procedeu ao pagamento dos direitos rescisórias no primeiro dia útil imediato ao término do contrato de trabalho, em pleno atendimento à alínea a do § 6º do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Logo, tal pedido deverá ser considerado improcedente.
13 – DA COMPENSAÇÃO
Na eventualidade de alguma verba ser deferida ao Reclamante, pede-se a aplicação da compensação dos valores já pagos sob o mesmo título, devendo ser apurados em liquidação de sentença, excluindo-se os dias não trabalhados e de acordo com a evolução salarial do Reclamante, sendo permitidos os descontos de Imposto de Renda e Previdência Social.
14 – CONCLUSÃO
Diante do exposto requer a total improcedência de todos os pedidos formulados na presente ação, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do Reclamante (item I da Súmula 74 do TST), juntada de documentos, oitiva de testemunhas, perícia e outras que se fizerem necessárias.
Termos em que,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]