Modelo de tese jurídica – O servidor em estágio probatório possui direito à remoção para acompanhamento de cônjuge quando este foi deslocado de ofício

Tema: Direito Administrativo

Subtema: Servidor Público

Tese: O servidor em estágio probatório possui direito à remoção para acompanhamento de cônjuge quando este foi deslocado de ofício.

Aplicação: Petição inicial, réplica e recursos em ações judiciais que pleiteiam remoção para acompanhamento de cônjuge por servidor que ainda esteja em estágio probatório.

Conteúdo da tese jurídica:

I. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. IRRELEVÂNCIA DE ESTÁGIO PROBATÓRIO PARA CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SUPREMACIA DA UNIÃO FAMILIAR. INCONTROVERSO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI.

Como se sabe, a remoção para acompanhamento de cônjuge está prevista no artigo 36, parágrafo único, III, “a”, da Lei Federal nº 8.112/1990, in verbis:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: […]

III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: […]

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; [Grifou-se]

 Em simetria à norma federal, é frequente e comum que os demais entes federados possuam normas semelhantes, admitindo a remoção para acompanhamento de cônjuge de servidores públicos que não sejam vinculados à União Federal.

Para o que interessa ao presente caso, veja-se que, dentre as três espécies legais de remoção, apenas duas estão sujeitas ao juízo de conveniência e oportunidade, em razão de serem atos administrativos discricionários. A terceira espécie, no entanto, justamente a remoção para acompanhamento de cônjuge, independe do interesse da Administração, por se tratar de ato administrativo vinculado. Ou seja, preenchidos os requisitos legais estabelecidos na norma, é dever da Administração conceder o pedido de remoção. Veja-se o seguinte quadro:

a)           De ofício, a interesse da Administração [ato discricionário];

b)           A pedido, a critério da Administração [ato discricionário];

c)           A pedido, independentemente do interesse da Administração [ato vinculado].

Nesse sentido, analisando-se as normas legais aplicáveis, é de se observar que os requisitos para que um servidor seja removido para acompanhamento do seu cônjuge são:

a)       Possuir domicílio em local diverso;

b)       Possuir um vínculo matrimonial com servidor que tenha sido removido de ofício, no interesse da Administração.

Preenchidos tais requisitos legais, é dever da Administração conceder pedido de remoção, ainda que o requerente esteja em estágio probatório, sob risco de violar direito subjetivo do servidor requerente. Como no presente caso está comprovada a remoção de ofício do cônjuge do Requerente, torna-se irrelevante a existência de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

O instituto de remoção para acompanhamento de cônjuge é revestido de caráter constitucional em razão da preservação da união familiar, uma vez que o artigo 226[1] da Contituição Federal de 1988 estabelece a família como base da sociedade e detentora de proteção especial do Estado.

Sendo assim, ainda que exista alguma norma que impeça a remoção de servidores públicos em estágio probatório, o que não existe no âmbito federal, esta regra não é aplicável às situações em que a remoção se deve à necessidade de acompanhamento de cônjuge, pois esta é uma clássica hipótese de remoção independentemente do interesse da Administração.

A propósito, em julgamento de situação semelhante ao presente caso concreto, o qual também tratava de pedido de remoção para acompanhamento de cônjuge removido de ofício, no interesse da administração, o Supremo Tribunal Federal (STF) demonstrou entendimento de que a união familiar deve prevalecer sobre o interesse público, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. REMOÇÃO DE OFÍCIO DE SERVIDOR PÚBLICO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO ADMINISTRATIVO PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE OU COMPANHEIRO. AUSÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE. ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA (ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I ? O direito constitucional de preservação da família não está condicionado à discricionariedade da Administração Pública. Ao determinar a remoção de ofício de servidor público, é dever da Administração garantir a preservação de sua unidade familiar, procedendo aos arranjos administrativos necessários para tanto.

II ? Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF – AgR STA: 798 DF – DISTRITO FEDERAL 0003462-51.2015.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Data de Julgamento: 02/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-254 17-12-2015)

Ademais, ainda a título ilustrativo, o Tribunal de justiça do Estado da Bahia (TJ-BA) julgou, em acórdão recente, que é irrelevante o fato de servidor requerente estar em estágio probatório. Leia-se:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. AGENTE PENITENCIÁRIA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA REJEITADA. ATO OMISSIVO CONCRETO. MÉRITO. PEDIDO DE REMOÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DO CÔNJUGE, TRANSFERIDO POR INTERESSE PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO, SOB O ARGUMENTO DE VEDAÇÃO À REMOÇÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. IMPETRANTE GRÁVIDA. ART. 206, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROTEÇÃO INTEGRAL À FAMÍLIA. REMOÇÃO DESVINCULADA DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0001344-11.2017.8.05.0000, Relator (a): Gesivaldo Nascimento Britto, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 15/02/2019 )

(TJ-BA – MS: 00013441120178050000, Relator: Gesivaldo Nascimento Britto, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 15/02/2019)

A propósito, este não é um entendimento isolado da jurisprudência brasileira. Pelo contrário, citem-se, a título de exemplo, os seguintes precedentes:

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. REMOÇÃO. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. ESTÁGIO PROBATÓRIO. PRESERVAÇÃO DA UNIDADE FAMILIAR. O fato de a autora ainda se encontrar em estágio probatório não obsta a remoção para acompanhamento de cônjuge postulada na inicial, já que a transferência visa preservar a unidade familiar, que é o bem maior a ser tutelado pelo Poder Judiciário, que se sobrepõe, inclusive, ao interesse público. Por outro lado, inexiste comprovação de eventual prejuízo ao erário público, bem como no desempenho das funções profissionais, em caso de remoção. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJRS, Recurso Cível Nº 71005516745, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 26/04/2016)

RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MAGISTÉRIO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. REMOÇÃO A PEDIDO. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. ARTIGO 53 DA LEI ESTADUAL 6.672/74 E 157 DA LEI ESTADUAL 10.990/97. PRESERVAÇÃO DA UNIDADE FAMILIAR. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. PERMISSIVO CONTIDO NO ARTIGO 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. (TJRS, Recurso Cível Nº 71005714605, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 30/06/2016)

RECURSO INOMINADO. TURMA RECURSAL PROVISÓRIA – REGIME DE EXCEÇÃO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. REMOÇÃO POR ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. PROFESSOR QUE AINDA NÃO ADQUIRIU A ESTABILIDADE. PRESERVAÇÃO DA UNIDADE FAMILIAR, NOS TERMOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA REFORMADA. A discussão envolve o fato de a autora ser professora estadual em Alegrete, buscando a remoção para acompanhar seu marido, também professor, em Santa Maria. O fato de a servidora ainda não ser estável no cargo não retira seu direito à remoção para acompanhamento de cônjuge. Prevalência da Constituição Federal e do direito concedido aos demais servidores estaduais na Lei n.º 10.098/94. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJRS, Recurso Cível Nº 71006467773, Turma Recursal Fazenda Pública – Regime de Exceção, Turmas Recursais, Relator: Daniel Englert Barbosa, Julgado em 31/03/2017)

 Portanto, considerado o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) em favor da supremacia da união familiar perante o interesse da Administração e a jurisprudência em favor da irrelevância de estar o servidor em estágio probatório, é seguro concluir que o Requerente possui direito à remoção para o acompanhamento de cônjuge no presente caso.

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