Além da configuração constitucional, a intervenção normativa das fontes infraconstitucionais é pressuposto para a identificação das omissões
administrativas como vício material de inconstitucionalidade.

1. A configuração constitucional dos diretos fundamentais

Manter imóvel rural em desuso não corresponde ao exercício do direito fundamental de propriedade, assim como fazer apologia ao racismo não se enquadra
na liberdade de pensamento. Nesses casos, é comum se falar de uma “concorrência” entre o pretenso direito invocado e os direitos fundamentais. De fato,
está-se distante de um concurso de direitos. A própria Lei Maior retirou de seu âmbito normativo as formas de ação supracitadas. No presente estudo, o
foco, contudo, não se refere às faculdades humanas singularmente consideradas, mas nas faculdades humanas reunidas sob uma mesma categoria. “O que
significa dizer que, em vez do enquadramento dos âmbitos normativos, interessa a esta investigação a delimitação dos conjuntos aparentados de
‘realidades da vida’.” (SILVA, 200- p.1) Conseguintemente, a configuração constitucional dos direitos fundamentais passa a ser sinônimo de estudo do
conteúdo essencial dos domínios de existência dos direitos basilares.

1.1. Direitos fundamentais e garantias individuais

Os direitos fundamentais podem ser compreendidos sob duas dimensões: objetiva e subjetiva. Na primeira, eles são aqueles que protegem e promovem as
“realidades da vida” consideradas condição sine qua non para a emancipação do homem e para o efetivo combate às formas de opressão. Já na
segunda, são faculdades constitucionalmente aceitas que habilitam as pessoas a exigir o resguardo e/ou a promoção de sua decência. Quanto às garantias,
afirma-se que correspondem à categoria de meios que servem para realizar algo a favor de outro elemento ou fator, os direitos fundamentais. Assim, a
relação entre direitos e garantias é fim e meio, respectivamente. As garantias possuem duas naturezas: a material – meios institucionais necessários ao
gozo dos direitos basilares – e instrumental – meio de defesa diante das agressões ou ameaças ao exercício suprajacente.

1.1.1. Elementos de definição dos direitos fundamentais

Posto que os direitos fundamentais encerrem o resguardo e/ou promoção de um conjunto diversificado de “realidades da vida”, os elementos de definição
aplicam-se sem distinção a todas as categorias de direitos basilares. Partindo dessa igualdade, devem-se destacar os cinco elementos de definição dos
direitos fundamentais: 1. são direitos humanos; 2. resguardam a dignidade humana; 3. possuem assento constitucional; 4. são direitos individuais; e 5.
são direitos conscientes de sua funcionalidade social.

1.1.1.1. Os direitos humanos

O primeiro elemento de definição, o fato de serem direitos humanos, dá uma dimensão objetiva dos direitos basilares. É, todavia, mister esclarecer que
a recíproca não é verdadeira, visto que os direitos humanos são valores cuja validade vai sendo construída ao longo da história e só então, com por
vontade institucional, se positivados, tornam-se também fundamentais.

1.1.1.2. A dignidade humana

Neste ponto, ao assegurar que os direitos fundamentais são necessários ao resguardo da dignidade humana, expressa-se a dimensão subjetiva dos mesmos.
Nesta, eles desempenham duas funções: resguardar as possibilidades de um exercício já assegurado e promover as condições necessárias a um exercício
ainda não completamente possibilitado. Em sendo um atributo humano, a dignidade reside em todas as pessoas e exige que cada um, em virtude ser homem,
seja reconhecido como pessoas e merecedoras de tratamento digno.

1.1.1.3. A constitucionalidade dos direitos

O terceiro elemento corresponde à dimensão formal dos direitos fundamentais, podendo-se, destarte, distingui-los dos demais direitos, inclusive de
certos constantes na Lex Magna. Neste ponto, SILVA, faz sábios apontamentos:

Com efeito, no amplo rol de faculdades de exigir reconhecidas ao homem no ordenamento jurídico, algumas visam à satisfação de interesses de menos
envergadura, outras de maior envergadura. Mesmo em sede constitucional, há o reconhecimento de faculdades destinadas à satisfação de interesses
superiores e interesses inferiores. Na dimensão formal, os direitos fundamentais abrangem tanto as faculdades de exigir expressamente positivadas na
Constituição do respectivo Estado quanto as faculdades de exigir passíveis de constitucionalização. (200-, p.3)

Conseqüentemente, há dois tipos de direitos fundamentais: os constitucionalizados – ou formais – e os constitucionalizáveis – ou materiais. Nesta
parte, incluem-se, conforme o artigo 5º, §2º de nossa Lei Suprema, os direitos decorrentes do regime da Constituição, dos princípios por elas adotados
e dos tratados internacionais em que o Brasil é parte. Disso extrai-se, pois, que nem todos os direitos fundamentais estão expressamente positivados em
nosso Estatuto Máximo.

1.1.1.4. Os direitos individuais

Aqui, trata-se de estabelecer que os direitos fundamentais são direitos de titularidade exclusivamente humana. Daí, decorre a impropriedade da
diferenciação dos direitos fundamentais em individuais e sociais. Ademias, pode-se concluir que o Estado, a sociedade internacional e as coletividades
em geral podem ser titulares de quaisquer direitos, excetuando os fundamentais.

Outro ponto de destaque negativo na visão de SILVA,

[é] a diferenciação, igualmente imprópria, entre direitos individuais e bens coletivos, constante da obre de Robert Alexy. Após apresentar como
exemplos de bem coletivos a segurança interna e externa, a prosperidade econômica, a integridade ambiental e o alto nível cultural, o autor propõe um
conceito de bem coletivo que seja uma contrapartida dos direitos individuais. Dessa forma, sugere que ‘um bem é um bem coletivo se é impossível, quer
juridicamente, que fisicamente, dividi-lo em partes e outorgá-las aos indivíduos. (200-, p.5)

O fato de ser indivisível não exclui a individualidade, visto que um dos elementos essenciais para a classificação em direitos fundamentais é a questão
pessoal.

1.1.1.5. A função social dos direitos

O quinto elemento necessário concerne à funcionalidade social, que veicula a idéia de que os direitos fundamentais devem ter um fundamento social, uma
razão para serem classificados como tais.

Questão distinta do quinto elemento de definição dos direitos fundamentais […] é a consideração dos deveres correlatos aos direitos fundamentais.
Quando os deveres se encontram sob responsabilidade do Estado, costuma-se falar da dimensão vertical dos direitos fundamentais.” (SILVA, 200-, p.9) Já
quando se encontram encargo de outros indivíduos fala-se em dimensão horizontal. Tal classificação é necessária, visto que não apenas os direitos
fundamentais são violados pelas pessoas, mas também pelo estado. Assim, os direitos fundamentais devem valer, ademais, contra entidades privadas que
constituam verdadeiros poderes sociais.

Questiona-se, no campo doutrinário, a forma de atuação da dimensão horizontal dos direitos fundamentais. Caso seja entendido que esta possua eficácia
imediata, reconhece-se que os direitos basilares impõem-se diretamente no âmbito das relações entre particulares. Enquanto isso, os partidários da
eficácia mediata defendem que os direitos fundamentais impõem apenas ao Estado deveres em relação às pessoas, agindo tais deveres, no âmbito das
relações particulares obliquamente.

1.1.2. Direitos fundamentais e suas condições necessárias

Feitas as considerações a respeito dos elementos de definição, deve-se partir para o recorte das possibilidades de efetividade dos mesmos. Para isso,
são necessárias três condições: 1. a organização social sob forma de estado de direito; 2. uma democracia substancial; e 3. devem ser considerados
prioridade.

1.1.2.1. O Estado de direito

Quanto a esta condição, é importante destacar que o Estado de direito não se equipara a Estado sujeito ao direito, visto que não há Estado sem sujeição
ao direito, no duplo sentido de Estado. “Estado de direito é Estado de liberdade, é Estado de igualdade e é Estado de consciência ecológica.” (SILVA,
200-, p. 11)

Um ponto a se atentar é a questão da crise do Estado de direito. No ponto de vista político, não há razões para se falar em colapso, visto que mantém
atualmente o projeto voltado à emancipação humana. Já na esfera jurídica, é possível se falar crise a partir da constatação da aglutinação de variadas
fontes normativas com o direito criado pelo Estado nacional e na exata medida em que tais fontes vão de encontro ao projeto de sociedade voltado à
emancipação humana.

Quanto a isso, vale transcrever os apontamentos de SILVA:

Nesse ponto, a admissão da crise não deve resultar no mero redimensionamento do direito do Estado em razão da diversidade de fontes concorrentes de
normatividade, mas, antes ainda, deve favorecer o aprofundamento das possibilidades do Estado de direito como condição para se pensar a efetividade dos
direitos fundamentais, mesmo porque, se o Estado não mais é a única finte de normatividade, ele ainda é sua principal fonte. (200-, p. 12-13)

1.1.2.2. A democracia substancial

A segunda condição necessária é o aprofundamento da democracia em termos substanciais, dado que o Estado de direito não significa outra coisa senão a
institucionalização político-jurídica da democracia. Não se deve, entretanto, perder de vista os direitos fundamentais. Destarte, da mesma forma que a
democracia se impõe como ambiente político-jurídico adequando para se pensar a efetividade dos direitos fundamentais, os direitos fundamentais se
impõem como pilar do regime democrático.

1.1.2.3. A prioridade orçamentária

A terceira exigência é um tanto óbvia: os direitos fundamentais devem ser considerados essenciais à existência e ao conteúdo dos demais direitos do
mesmo ordenamento. Isso significa, entre outras coisas, que o grau de importância dos direitos basilares deve se expressar já no orçamento de um
Estado, demonstrando, assim, o ímpeto institucional em assegurar o cumprimento dos mesmos.

1.1.3. Classificação analítica dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais são classificados de forma sintética e analítica. São exemplos da primeira classificação a diferenciação dos direitos em
primários e secundários, a de direitos de defesa e de prestação, absolutos e relativos, direitos civis, políticos, econômicos. A diferenciação dos
direitos basilares em gerações é um exemplo de classificação analítica, assim como é aquela que se vale das diferentes “realidades da vida” (direito
objetivo). Examinar-se-á mais a fundo essa classificação analítica, que é dividida em seis categorias distintas: direitos fundamentalíssimos, direitos
fundamentais de escolha, direitos fundamentais de participação, direitos fundamentais de proteção, direitos fundamentais de prestação e direitos
fundamentais de congraçamento. Vamos a eles.

1.1.3.1. Os direitos fundamentalíssimos

Os direitos fundamentalíssimos, antepondo-se à compreensão dos demais direitos fundamentais, correspondem aos atributos da pessoa humana ou às
prerrogativas inerentes à pessoa humana considerada em si mesma.” (SILVA, 200-, p. 16) Conforme Barbagelata, os direitos fundamentalíssimos são o
requisito existencial ou a condição vital de todos os demais direitos fundamentais, são o núcleo intangível dos direitos basilares. Exemplos: direito à
vida, à honra, à integridade física e psíquica.

1.1.3.2. Os direitos fundamentais de escolha

Estes se caracterizam, a princípio, na liberdade humana como ausência de proibição e de obrigação. Em análise de seu conteúdo, todavia, consagram as
faculdades humanas de escolher seu próprio destino e o emprego de seus bens. Exemplos: privacidade, direito de ir, vir e permanecer, liberdades de
pensamento, credo e culto.

1.1.3.3. Os direitos fundamentais de participação

“Os direitos fundamentais de participação compreendem a liberdade humana como liberdade de querer (qualificação da vontade humana), consagrando as
faculdades relacionadas à ‘participação da maior parte dos indivíduos humanos no poder político, uma participação que se realiza gradualmente até o
sufrágio universal masculino e feminino”.” (SILVA, 200-, p.18) Exemplos: o direito a voto, a elegibilidade, o referendo, o plebiscito, a iniciativa
popular.

1.1.3.4. Os direitos fundamentais de proteção

Os direitos de proteção, vendo a vulnerabilidade da pessoa, encerram uma idéia de igualdade de modo que se valem da própria ler para igualar
circunstâncias iguais e desigualar as desiguais. O pilar de tais direitos é que sem tutela jurídica diferenciada, os indivíduos em condições de
vulnerabilidade não tem como exercer autonomamente sua vontade no âmbito das relações entre particulares, sujeitando-se possivelmente a opressões.
Exemplos: salário-mínimo, jornada máxima de trabalho, férias.

1.1.3.5. Os direitos fundamentais de prestação

Os direitos de prestação mostram uma idéia de igualdade mais à frente dos parâmetros legislativos do princípio isonômico, que é a igualdade de
oportunidades. Segundo Grimm esses direitos se apresentam como o requisito para a realização da liberdade, sua condição lógico-material. Assim como os
direitos de escolha, os de prestação dirigem-se inicialmente ao Estado. Os direitos de prestação são a base em que se assenta a existência individual.
Exemplos: direito à educação, à previdência social, à saúde.

1.1.3.6. Os direitos fundamentais de congraçamento

“Os direitos fundamentais de congraçamento, também denominados direitos de fraternidade ou de solidariedade, circunscrevem os direitos individuais de
conteúdo supra-individual.” (SILVA, 200-, p.20) O domínio existencial dos direitos de congraçamento envolve a harmonização do homem com o meio e a
consciência de que a paz não prescinde do desenvolvimento econômico e social. Exemplos: direito ao ambiente natural, direito ao desenvolvimento,
direito à paz.

1.1.3.7. A unidade e a interdependência dos direitos fundamentais

A unidade e a interdependência, enquanto pré-compreensão constitucional dos direitos basilares, admite múltiplos usos, a exemplo de seu emprego como
suporte teórico para resolução de conflitos entre particulares. Embora feita a divisão analítica dos direitos fundamentais, é importante que se tem há
uma visão unitária da questão, visto que é a unidade interdependente das várias faculdades que permitirá compreender o significado daquela que é
considerada preponderante para um dado direito fundamental.

1.1.4. As garantias individuais

Conforme já tratado a diferença entre os direitos e as garantias é que os primeiros são os fins e as últimas são os meios. Ampliando a divisão
supramencionada, as garantias materiais podem ser gerais ou especiais. São exemplos das gerais – as que valem para todo o cidadão –, a isonomia, do
direito adquirido, do ato jurídico perfeito. Já as garantias especiais valem para classes determinadas: garantias do processo de investigação, a
inviolabilidade do domicílio, contraditório e ampla defesa. Paralelamente, as garantias instrumentais abrangem tanto os meios de defesa gerais (acesso
ao poder judiciário), quanto os especiais (habeas corpus)

2. A conformação infra-constitucional dos direitos fundamentais

A configuração constitucional dos direitos basilares nem sempre é assaz profunda a ponto de garantir, por si só, as múltiplas possibilidades de seu
exercício. No mais das vezes, faz-se mister a conformação infra-constitucional dos direitos fundamentais, ora explicitando sua funcionalidade social,
ora densificando as normas constitucionais que os configuram. Como expõe SILVA (200-),

Num ordenamento constitucional baseado na distribuição de funções entre os vários órgãos que constituem o Estado, como é o caso da Constituição
de 1988, a conformação infra-constitucional dos direitos fundamentais, inclusive no que concerne à definição de sua cobertura financeira, compete, em
primeiro lugar, ao legislador democraticamente eleito e, em segundo lugar, ao Poder Executivo no exercício de sua competência normativa. […] A
legislação deve obediência à ordem constitucional, em particular aos direitos fundamentais; no entanto, ‘seria uma compreensão errônea querer deduzir
imediatamente da Constituição o conteúdo da legislação’. Muito embora a Constituição limite, condicione e até mesmo dirija a legislação, ‘o legislador
possui uma margem de ação política própria. (p. 23)

É de sua importância que, de forma geral, os direitos fundamentais estejam conformados na legislação ordinária a fim de assegurar o cumprimento dos
mesmos.

2.1.O princípio da funcionalidade social

Consoante o princípio da funcionalidade social, desde que plenamente justificável, é legítima a intervenção do Poder Legislativo em matéria de direitos
basilares; conseguintemente, proibições de ordem pública e obrigações sociais podem legalmente impor-se aos titulares de tais direitos. Isso significa
que as normas da lei maior são, concomitantemente: uma norma de garantia e uma norma de autorização de restrição. Evidentemente, o poder de restrição
não é absoluto, nem seu consentimento coloca os direitos fundamentais à mercê do legislador, visto que essas possuem os seguintes requisitos: 1. devem
possuir caráter geral e abstrato; 2. no podem incidir retroativamente; e 3. devem justificar racionalmente sua necessidade.

2.2.O princípio da densificação normativa

Além da possibilidade de intervenção do Poder Legislativo em matérias de direitos basilares a fim de impor a funcionalidade social, a lei também pode
intervir para densificar as normas constitucionais. “O princípio da densificação normativa, diferentemente do princípio da funcionalidade social,
[…], visa ao complemento do conteúdo material desses mesmos direitos.” (SILVA, 200-, p. 25) Em outros vocábulos, o princípio em questão está
relacionado ao âmbito de análise da eficácia constitucional. Os destinatários desse pilar são o legislador e o Poder Executivo a quem é imposto o dever
de agir.

2.2.1. O princípio da exigência de progressividade

O primeiro desdobramento do princípio da densificação normativa é o princípio da necessidade de progressividade. Posto que esteja mais freqüentemente
associado aos direitos basilares de prestação, a exigência de progressividade é um princípio que rege a conformação infra-constitucional de todos os
direitos fundamentais, visto que não existem direitos sem custo para o Estado. Diferentemente do princípio da funcionalidade social, o da exigência de
progressividade “implica a obrigação por parte do Estado de satisfazer […] categorias de direitos fundamentais […], comprometendo-se a adotar ações
e programas, até o máximo dos recursos disponíveis para realizar a plena efetividade de seu exercício”. (SILVA 200-, p. 26)

2.2.2. O princípio da vedação do retrocesso

O segundo desdobramento do princípio da densificação normativa é o princípio da proibição do atraso. Em sua concepção original, o princípio da vedação
ao retrocesso é uma garantia individual contra o conservadorismo legislativo. Por este princípio, sem que haja uma substituição, não se pode revogar
pura e simplesmente políticas infra-constitucionais de efetivação dos direitos fundamentais.

Em decorrência desse princípio algumas leis ordinárias passam a se sobrepor a outras, visto que possuem conteúdo materialmente constitucional. Essa
medida assegura o cumprimento do disposto na Carta Maior, dado que assim o legislador se encontra obrigado a assegurar tais políticas.

Atualmente sabe-se que o retrocesso pode configurar-se a despeito da manutenção dos planos já alcançados pela densificação normativa, ou seja, nem todo
retrocesso imprescinde de conservadorismo legislativo. Assim, a inércia da Administração pública pode gerar um perigoso meio de esvaziamento do
significado das disposições constitucionais, configurando a omissão inconstitucional de natureza não normativa. Destarte, vê-se por que as omissões
administrativas são identificadas como vício material de inconstitucionalidade.

O presente trabalho baseou-se no Capítulo II do texto de uma obra de Reinaldo Pereira e Silva. As divisões e subdivisões origianais dos tópicos são as
mesmas do texto original, retirando-se apenas o número dois que antecedia todos os pontos para fins didáticos.

* Luiz Eduardo Dias Cardoso, acadêmico de Direito da UFSC