Apontamentos sobre a origem do Estado Democrático de Direito
“Pode-se argumentar que restringir o termo constitucionalismo ao reconhecimento de direitos fundamentais é uma visão reducionista. No entanto, o que se pretende é ressaltar a grande novidade dessa época da história: a conscientização da necessidade do reconhecimento de direitos, até porque as normas de organização do Estado já existiam desde as constituições dos antigos”. (p.22)
“Com esse sistema de garantias, vigorava de forma quase unânime, a doutrina do liberalismo, crédula em que a liberdade plena do indivíduo, conjugada ao absenteísmo do Estado, viabilizaria um tratamento superior ao da época absolutista”. (p.23)
“Estão criadas as condições para o surgimento do Estado de bem-estar social ou Welfare State”. (p.25)
“Emergem os direitos da segunda geração a exigir prestações positivas por parte do Estado, passa a existir uma regulamentação direta no comércio e nas relações trabalhistas e surgem os primeiros sistemas de Previdência Social”. (p.25)
“Dessa forma, a teoria das normas de eficácia programática contribuiu decisivamente para esvaziar a efetivação de muitos direitos de segunda geração, visto que, apesar de reconhecida a necessidade de intervenção estatal, a eventual omissão estatal na implementação desses direitos não era sancionada satisfatoriamente”. (25-26)
“Em virtude de mais promessas não cumpridas, foi construído um novo paradigma: o Estado Democrático de Direito, que buscava oferecer soluções qualitativamente superiores aos demais estágios do constitucionalismo”. (p.27)
“[…] se, por um lado, a Constituição tem um papel vital nos nossos dias, por outro, não é a panaceia para todos os dilemas da condição humana”. (p.28)
A Globalização e o Direito
“Nunca os interesses de Estado foram encontrados (forjados) para beneficiar tão poucos quanto em nossa época de globalização, uma vez que, no seu aspecto econômico, a globalização vem produzindo efeitos sociais inversamente proporcionais aos argumentos justificadores de sua implantação”. (p.31)
A separação dos Poderes (funções) nos dias atuais
“Deveras, o poder estatal é um só, materializado na Constituição, da qual se extrai que a separação das funções deve viabilizar a máxima efetividade das normas constitucionais”. (p.37) – crítica ao termo separação de poderes
“Verificamos que já está passando da hora da releitura dos poderes como forma de efetivação da Constituição no Estado Democrático de Direito”. (p.39)
“A função judicial passa por uma profunda crise de identidade, já que na concepção tradicional de separação de poderes, o Poder Judiciário somente tinha plenitude nas relações privadas. Isto se dava porque o espaço público deveria ser ocupado apenas pelos eleitos pela população com liberdade absoluta , e agora o Judiciário precisa rever essa postura e passar a intervir mais ativamente no espaço público”. (p.40)
“Uma postura mais ativa do Judiciário implica possíveis zonas de tensões com as demais funções do Poder. Não se defende, todavia, uma supremacia de qualquer uma das funções, mas a supremacia da Constituição, o que vale dizer que o Judiciário não é um mero carimbador de decisões políticas das demais funções”. (p.42)
“Outro aspecto relevante que obriga a releitura da separação das funções é a adoção de um novo papel aos princípios constitucionais”. (p.42)
“A dignidade da pessoa humana passa a não ser apenas mero discurso, mas um norma da qual se possa extrair efetividade para impedir ações públicas ou particulares contrárias, mesmo que não exista uma lei explicitando o conteúdo do princípio”. (p.43)
“O legislador não é o único responsável por viabilizar a Constituição. O juiz tem a missão constitucional de impedir ações ou omissões contrárias ao texto, sem que com essa atitude esteja violando a Constituição”. (p.44)
“Ora, a Carta Magna, ao prever que compete ao STF a guarda da Constituição, automaticamente determina que haja mecanismos para o cumprimento dessa missão, não sendo possível invocar a separação de funções como limite (impedimento) ao pleno exercício da missão constitucional do Poder Judiciário”. (p.45)
O conceito de Políticas Públicas e as questões relativas à legitimidade do juiz para análise de Políticas Públicas
“Interessante frisar que, em regra, as políticas públicas são os meios necessários para a efetivação dos direitos fundamentais, uma vez que pouco vale o mero reconhecimento formal de direitos se ele não vem acompanhado de instrumentos para efetivá-los”. (p.48)
“De outra banda, existe o direito do cidadão a que o Estado exercite as políticas públicas. Tal observação é transcendente, já que impede que a omissão estatal implique soçobrar os direitos previamente definidos”. (p.48)
Argumentos contrários à Legitimidade de o Poder Judiciário exercer controle de Políticas Públicas
“O primeiro óbice é o da falta de legitimidade, visto que os juízes não são eleitos e, mesmo nos países em que são eleitos, não o são para a função de elaborar o direito”. (p.51)
“Aduz-se, ainda, que admitir o controle judicial de políticas públicas significaria colocar o Judiciário como um superpoder, visto que poderia sempre controlar, mesmo que por razões não tão confessáveis, os atos dos demais poderes. Tal situação provocaria a quebra da igualdade e separação dos poderes”. (p.52)
“Alega-se também que a judicialização da política pode trazer graves prejuízos, especialmente no que tange à imparcialidade dos juízes, requisito fulcral para a jurisdição, posto que o jogo político é incompatível com posições neutras ou imparciais”. (p.52)
“Ora, se o Poder Judiciário foi concebido para controlar a ação dos demais poderes em políticas públicas, como controlar as políticas públicas desenvolvidas pelo Judiciário para efetuar o controle de políticas públicas desenvolvidas pelo Judiciário? Quem controlará os controladores?”. (p.53)
A Legitimidade do juiz para o controle de Políticas Públicas
“Corroborando tal argumentação [liberdade do julgador para fixar penas no direito penal, existindo, inclusive, atenuante inominada], devemos lembrar que a Constituição confere ao Supremo a sua guarda e que, no Brasil, qualquer juiz, pelo controle difuso de constitucionalidade, deve, independentemente de alegação da parte, fazer prevalecer a Constituição. Ocorre que essa Constituição é recheada de princípios e conceitos jurídicos indeterminados, que precisam do juiz para materializar as normas constitucionais. Logo, é impossível continuarmos com o dogma do positivismo e da completude da legislação”. (p.57)
“Claro que existe a legitimidade do juiz para atuar além da lei, mas tal situação depende de uma fundamentação adequada. Nesse diapasão, Aury Lopes Jr. Afirma com propriedade que ‘a legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático da Constituição, e não da vontade da maioria. O juiz tem uma nova posição dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. É uma legitimidade democrática, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial’”. (p.58)
O controle judicial na ausência de Políticas Públicas
“A aplicabilidade imediata, somada a uma interpretação constitucional de princípios, permite que exista uma verdadeira força vinculante da Constituição e não apenas das normas constitucionais que são consideradas convenientes pelos detentores do poder”. (p.67)
“quando um direito fundamental não está expresso em uma norma constitucional, o seu descumprimento gera apenas uma omissão simples; todavia, quando existe a norma constitucional, mesmo que na linguagem tradicional seja meramente programática e não preceptiva, a sua não-efetivação passa a configurar uma omissão qualificada que implica possibilidade de existir controle dessa omissão”. (p.68)
“Outra questão relevante na omissão total encontra-se quando, para sanar a omissão, existem várias opções que, a priori, são válidas. Nessa hipótese, o juiz deve ter a cautela necessária para viabilizar a materialização da escolha pelo Poder Executivo ou Legislativo”. (p.69)
“Não existe discricionariedade na omissão do cumprimento da Constituição. Na verdade, trata-se de arbitrariedade que pode e precisa ser corrigida”. (p.71)
“Ademais, a Constituição prevê em seu art. 5°, XXXV, peremptoriamente que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. Uma interpretação adequada do dispositivo leva à conclusão de que não somente a lei, mas também atos, inclusive omissivos, do Poder Legislativo e Executivo não podem ficar sem controle. Disso se constata que a omissão total pode (deve) ser apreciada pelo Poder Judiciário”. (p.71)
Reserva do possível para quem?
“No aspecto jurídico, é alegada a necessidade de prévia dotação orçamentária como limite ao cumprimento imediato de decisão judicial relativa a políticas públicas. Mas, inicialmente, há de se ressaltar que alegações genéricas de falta de recursos não podem passar de meras alegações”. (p.74)
‘Veja-se que há vários modos de se analisar a reserva do possível: há o modo que vem prevalecendo como cláusula supralegal de descumprimento da Constituição e há o modo como enfrentar com seriedade o problema e iniciar uma postura diversa que busca o diálogo entre as funções estatais em prol do respeito pelos direitos fundamentais”. (p.75)
“A depender da urgência do caso concreto, nada impede que haja, pelo magistrado, a determinação de inclusão no orçamento para o ano seguinte de verba específica para colmatar a lacuna existente”. (p.76)
“Por outro lado, quando for necessário o cumprimento imediato da decisão, como, por exemplo, a concessão de remédio ou cirurgia, haverá uma colisão de regra constitucional do orçamento como o princípio ou outra regra que serviu de suporte para o magistrado determinar a implementação da política”. (p.76)
“Há outras questões interessantes relacionadas ao problema da reserva do possível no seu aspecto jurídico, como, por exemplo, : (a) política pública prevista no plano plurianual, mas não prevista na lei orçamentária; (b) política pública prevista no plano plurianual, com dotação orçamentária na lei orçamentária anual, porém não realizada a despesa até o fim do exercício em curso; (c) política pública prevista no plano plurianual, com dotação orçamentária na lei orçamentária anual, porém realizada apenas em parte no exercício próprio; (d) possibilidade de o juiz determinar a inclusão de política pública no próprio plano plurianual; (e) problema de que a previsão na lei orçamentária anual não gera direitos subjetivos nem obriga o administrador a realizar a despesa prevista; (f) política pública prevista no plano plurianual, com dotação orçamentária na lei orçamentária anual, mas ainda não efetivada”. (p.76-77)
“Ademais, o Brasil é signatário do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que prevê expressamente no seu art. 2°-1: ‘Cada Estado-parte no presente pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas”. (p.78)
O controle judicial quando há Políticas Públicas insuficientes
“Não pode o Estado escolher quem serão os destinatários de políticas públicas, uma vez que elas devem ter uma abrangência global”. (p.83)
“Interessante observar que, da atuação parcial do Estado, há para o indivíduo um novo direito fundamental constitucional a amparar sua pretensão, que é exatamente o princípio da igualdade. Efetivamente, além do fundamento originário (por exemplo, direito à educação ou à saúde), há outro fundamento, também de estatura constitucional, que é o direito à igualdade de prestações. Se existem vagas na escola de 1.° grau para Tício, há de existir vagas para Mélvio”. (p.83)
“Pode-se pensar tanto em soluções paliativas quanto em soluções mais amplas. Para a demanda individual, que necessita de resposta urgente no esgotamento de vagas na rede pública, pode-se pensar em matricular o indivíduo numa escola particular às expensas do Estado. Todavia, em nível macro, caberia a discussão da possibilidade de o juiz determinar a construção de escolas”. (p.84)
“Cabe mencionar que existem, pelo menos, dois tipos de decisões interpretativas: as denominadas aditivas e a substitutivas”. (p.87)
“As decisões aditivas implicam a possibilidade de o tribunal adicionar elementos, originariamente não implícitos na normas, com o fim de alcançar situações não previstas ou permitir a constitucionalidade de uma norma”. (p.87)
“Nas decisões substitutivas, o tribunal inicialmente decide que determinada parte da norma é inconstitucional, mas, incontinente, substitui essa parte por algo decorrente do sistema, permitindo que haja a aplicação da lei em sua integralidade”. (p.87)
A Constituição substantiva: para além da forma Constitucional
“A Constituição substantiva prevê a existência de um núcleo essencial da Constituição imune a atuações de maiorias ou a argumentos de exceção. A grande dificuldade é definir qualitativamente essa essência e, principalmente, obrigar que haja o respeito à esta essência”. (p.89)
“É óbvio que o tema transcende ao direito. Para aceitar a concepção substancialista, não se pode ter como premissa lógica qualquer norma, mas sim valores transcendentes, quase metafísicos, que a humanidade construiu ao longo de sua conturbada história”. (p.90)
“A Constituição possui, então, um núcleo substancial, que jamais pode ser definido exclusivamente pelo direito. Aliás, o direito teria uma função muito mais declaratória do que constitutiva desse núcleo, o qual responde pelos direitos fundamentais”. (p.91)
“É claro que de nada adianta uma concepção substancial sem um mecanismo de defesa para eventuais ataques a esse núcleo formador da Constituição”. (p.91)
Instrumentos para a efetivação do controle judicial de Políticas Públicas
“A tutela coletiva tem condições de instrumentalizar o controle de políticas públicas de modo a fornecer à Constituição densidade suficiente para a tutela de direitos transindividuais. Nesse contexto, é de ser repensada a atuação do Parquet, uma vez que a Constituição Federal de 1988 viabilizou um novo papel do Ministério Público, colocando no fortalecimento dessa instituição a esperança de que existisse um órgão capaz de viabilizar, pelo direito de ação, a implementação dos nobres ditames do Estado Democrático de Direito”. (p.97)
“Verifica-se o cabimento da ação civil pública com o objetivo de implementação ou correção das políticas públicas, permitindo que o processo coletivo se torne, então, eficaz mecanismo de materialização do controle judicial de políticas públicas”. (p.98)
Poderes do juiz na Ação Civil Coletiva
“Ao contrário dos que argumentam que a postura do juiz de produzir provas compromete a sua imparcialidade, a omissão do juiz é que implica uma postura incompatível com o seu papel constitucional e, de certo modo, viola sua imparcialidade, posto que a falta de provas implica a aplicação da regra do ônus da prova”. (p.99)
“Há de ser feita, portanto, uma mitigação ao princípio da correlação entre o pedido e a sentença para fornecer ao juiz a maleabilidade necessária para produzir uma solução materialmente adequada à lide posta em suas mãos”. (p.101)
“respeitado o contraditório, não há motivo para impedir que o magistrado, ao proferir a sentença, busque a solução mais adequada do ponto de vista constitucional, mesmo que não haja pedido”’. (p.102)
“Reconhecendo o caráter público do processo e a indisponibilidade dos direitos fundamentais, vislumbra-se a efetividade dos direitos coletivos, utopia realizada no papel e conspurcada diariamente em nossa sociedade capitalista”. (p.102)
Abertura no Procedimento do Processo Coletivo
“Efetivamente, é preciso, como estabelecido no processo de controle de constitucionalidade em abstrato, viabilizar uma abertura no processo coletivo, a fim de que toda a sociedade que, de fato, é alcançada pelos efeitos da decisão possa participar ativamente das decisões do processo coletivo”. (p.105)
“Essa abertura provoca até mesmo a superação do pseudodéficit democrático, pois, permitindo a participação direta da sociedade na resolução da demanda, não há que se falar em falta de legitimidade para uma importante decisão judicial sobre políticas públicas”. (p.107)
Controle concentrado de Constitucionalidade
“A Constituição Federal brasileira prevê que o controle concentrado para garantir a supremacia da Constituição Federal é exclusivo do STF”. (p.109)
“É de se destacar que, no Brasil, coexistem como forma de controle concentrado: a ação direta de inconstitucionalidade em suas três espécies – ADIn stricto sensu (Federal e Estadual), ADIn por omissão e ADIn interventiva (Federal e Estadual) -, a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental”. (p.110)
“As leis 9.868/1999 e 9.882/1999 regulam o procedimento das ações de controle concentrado”. (p.110)
“Houve, em 1988, uma expansão do rol de legitimados para a propositura do controle concentrado de constitucionalidade, permitindo, por consequência, uma maior atuação do Pretório Excelso em prol da guarda da Constituição”. (p.110)
“Deve ser observado, porém, que no processo da ADIn não existem partes na concepção do processo civil, ou seja, o processo é objetivo. Os legitimados somente ajuízam a ação, ou melhor, deflagram o procedimento de controle”. (p.110)
“Em razão de o processo da ADIn ser objetivo, não cabe intervenção de terceiros nem desistência, e não há que se falar em impedimento ou suspeição do juiz (via de regra; como exceção podemos citar a hipótese de o Procurador-Geral da República ser posteriormente nomeado Ministro do STF, por óbvio não será possível julgar a ação por ele proposta)”. (p.111)
“[…] há uma vinculação do STF ao pedido não podendo declarar de ofício a inconstitucionalidade de dispositivos não apontados pelo autor na peça vestibular”. (p.112)
“O Advogado-Geral da União é obrigado a defender a constitucionalidade da lei como forma de prestigiar a presunção de constitucionalidade das leis, sendo sua posição majoritária na doutrina sempre defender o ato impugnado”. (p.113)
“Do ponto de vista histórico, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 foi a primeira a, expressamente, contemplar um remédio para a omissão do Poder Legislativo ou do Poder Executivo em efetivar a Constituição. Aliás, trouxe o Constituinte dois remédios, a saber: o mandado de injunção e a ADIn por omissão para tentar combater as missões inconstitucionais”. (p.113-114)
“Devemos lembrar que, se a omissão for do poder Executivo, a Constituição já estabeleceu um prazo de 30 dias para o cumprimento da decisão. Todavia, as principais questões do tema estão relacionadas às omissões do Legislativo”. (p.115)
“Frise-se, por fim, que na ADIn por omissão não há intervenção do Advogado-Geral da União pelo simples fato de que não existe norma a ser defendida no processo de controle”. (p.116)
“A ADC te, na conformidade da EC 45, o mesmo rol de legitimados para a ADIn”. (p.117)
“O objetivo da ação é apenas analisar a constitucionalidade das leis e atos normativos federais, objetivando transformar a presunção relativa de constitucionalidade da lei em presunção absoluta”. (p.117)
“Interessante destacar como condição de procedibilidade da ação a comprovação, na petição inicial, de divergência jurisprudencial sobre a constitucionalidade da lei”. (p.117)
“A ADC tem um alcance restrito no controle de políticas públicas, posto que, se eventualmente proposta para esse fim, a ação visa apenas ratificar a constitucionalidade de medidas já adotadas”. (p.117)
“Deve ser observado que, nas hipóteses de arguição de descumprimento, o parâmetro de controle é restrito aos preceitos fundamentais da Constituição. A Lei não definiu quais são os preceitos fundamentais […]”. (p.117)
“É de destacar que o legislador optou por colocar a ADPF como um soldado de reserva, em virtude da adoção do princípio da subsidiariedade […]”. (p.117)
“Em relação às políticas públicas, o STF, no controle concentrado, tem o caminho aberto para permitir maior efetividade da Constituição, anulando políticas públicas inconstitucionais ou sancionando a omissão no cumprimento de normas constitucionais”. (p.118)
Limites à atuação judicial: a autocontenção e a heterocontenção do Poder Judiciário
“Não se pode esquecer que há certas questões que não devem ser exclusivamente decididas pelo Judiciário, mas sim por toda a sociedade. Devemos pensar em verdadeiros hard cases em que, além da abertura no procedimento, talvez fosse legítimo prever um referendo para a ratificação, pelo povo, da decisão do Poder Judiciário”. (p.120)
“Ora, entendo que a denominada reserva de consistência nada mais é do que o princípio da necessidade da fundamentação das decisões judiciais, o qual obriga, inclusive como forma de legitimação, que os juízes expliquem as razões de sua decisão, ou seja, o caminho lógico percorrido para a conclusão adotada naquele caso concreto”. (p.121)
“Em relação às políticas públicas, poderia ser usada essa técnica segundo a qual a Corte Suprema apelaria ao legislador para que implementasse, em um prazo razoável, as políticas públicas exigidas pela Constituição”. (p.122)
“É claro que se pode criticas essa técnica pela falta de previsão normativa, todavia ela tem a virtude de tentar compatibilizar, para os defensores ferrenhos da exclusividade do legislativo em editar normas gerais, o princípio democrático com o princípio da supremacia da Constituição”. (p. 123)
“Por outro lado, deve ser reconhecida a existência de uma heterocontenção do Poder Judiciário. Frequentemente, essa heterocontenção é realizada com a mudança da Constituição”. (p.123)
“Deve-se tomar cuidado com a heterocontenção, para que não se transforme numa ilegítima forma de descumprimento de decisão judicial em norma constitucional”. (p.124)
Conclusões
6. A separação de poderes não é um fim em si mesmo, mas um instrumento concebido com o intuito de viabilizar uma efetividade às conquistas obtidas com o movimento constitucionalista. (p.127)
FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: RT, 2005.