Bruno de Oliveira Carreirão*
Eu poderia iniciar esse texto dizendo que o Ministro Alexandre de Moraes já deveria ter sido afastado de suas funções em razão de flagrantes indícios de que ele tenha recebido R$ 131 milhões, por interposta esposa, para aconselhamento e lobby institucional em favor de um banqueiro pé-de-chinelo que surpreendentemente conseguiu ter em seus bolsos os mais diversos figurões de Brasília.
Poderia também falar sobre a curiosa coincidência de que grande parte dos juristas, das instituições e da imprensa tenham passado a perceber, depois de mais de 7 (sete) anos, que o Inquérito nº 4.781, vulgo “Inquérito das Fake News”, é um emaranhado de abusos e ilegalidades, justamente quando se revelou que seu relator está implicado em um dos maiores esquemas de corrupção recentes do Brasil[1]. Até ontem, o dito inquérito estava “salvando a democracia”.
Também poderia falar sobre como as enfadonhas notas institucionais recheadas de platitudes – tais como “acompanha com preocupação” e “que os fatos sejam investigados” (não digas!) –, são entediantes e inúteis. Falar o óbvio e incontroverso não é posicionamento.
Poderia até comentar sobre a covardia institucional do Conselho Federal da OAB, que já foi protagonista em momentos importantes da história do Brasil, mas em tempos recentes chegou até mesmo a ser alvo de deboche por um certo Presidente da Câmara dos Deputados[2]. A pusilanimidade da Ordem parece ter chegado ao seu auge com o atual bâtonnier, que tentou se retratar de sua única medida timidamente relevante[3]. Poderia até mesmo dizer que nós advogados erramos em ter reeleito um dos presidentes mais inexpressivos da história da OAB – opa, isso eu não poderia dizer, já que não nos é permitido votar[4].
Mas prefiro abordar uma questão mais estrutural: como o arranjo institucional da Constituição de 1988 propiciou a hipertrofia dos poderes dos ministros do Supremo Tribunal Federal e conduziu o tribunal à crise de credibilidade atual.
O modelo de democracia liberal, desde o advento do constitucionalismo moderno, sempre teve entre seus princípios fundantes a fragmentação do poder. E uma das formas adotadas pelas Constituições daquela época para limitar o poder do Estado foi por meio da separação dos poderes e a vinculação do seu exercício à lei. A separação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, inspirada nas ideias de Montesquieu[5], limitava os poderes do Estado, tendo em vista que cada um dos poderes seria exercido por autoridades diferentes e cada um teria delimitadas suas competências.
Mas, como dizia meu grande amigo Luís Felipe “Cuíca” Gouvêa, ainda nos tempos de faculdade: teoria constitucional é como um cachorro correndo atrás do próprio rabo… só que com três cabeças. O que nos acostumamos a chamar de “equilíbrio” entre os poderes é, na verdade, uma incessante busca pelo poder e pela supremacia, que é limitada pelos mecanismos constitucionais de freios e contrapesos. Ou, pelo menos, é que diz a teoria.
Jon Elster[6] argumenta que as constituições são tipicamente elaboradas em tempos de crise e a Constituição de 1988 não difere dessa constatação. A redemocratização do país após o fim do Regime Militar não foi apenas o contexto para a elaboração da então nova Constituição, mas sim o seu fio condutor, de modo que diversas disposições constitucionais tiveram como intuito uma deliberada reação contra o autoritarismo que marcou o regime anterior. O intuito reativo da assembleia constituinte resultou em um enfraquecimento do Poder Executivo e fortalecimento do Poder Judiciário. Era o que o contexto histórico pedia: medidas de controle para coibir eventual tirania do Chefe de Estado.
A Constituição tinha razões históricas muito compreensíveis para proteger o Poder Judiciário das maiorias políticas e do Poder Executivo. Porém, após quase 40 anos da nova ordem constitucional, o contexto atual deixa cada vez mais evidente o desequilíbrio entre os poderes e as falhas do nosso sistema constitucional de freios e contrapesos. Na ordem constitucional pós-1988, praticamente não há meios de controle sobre o Poder Judiciário – principalmente sobre sua cúpula.
Enquanto os Poderes Executivo e Legislativo são limitados por vetos, controle de constitucionalidade, CPIs, sustação de atos normativos e controle orçamentário, os mecanismos de controle sobre o Poder Judiciário são comparativamente pífios. No caso do Supremo Tribunal Federal, resumem-se essencialmente à indicação de seus ministros pelo Presidente da República, condicionada à aprovação do Senado (ou seja, uma forma de controle apenas ex ante), a instrumentos pontuais como a competência do Senado para suspender a execução de lei declarada inconstitucional em controle difuso e à possibilidade extrema e até hoje inédita de impeachment por crime de responsabilidade. Na prática, uma vez investidos no cargo, os ministros do Supremo exercem enorme poder sobre os demais Poderes sem estarem sujeitos a mecanismos externos de controle de intensidade equivalente.
Durante os anos 2000 e 2010, tornaram-se cada vez mais frequentes decisões do Supremo Tribunal Federal, especialmente em controle de constitucionalidade, que deixaram de lado a autocontenção e a deferência ao Poder Legislativo para assumir um papel ativista de “vanguarda iluminista”, conforme costumava dizer o Ministro Luís Roberto Barroso. Foi durante esse período que o STF autorizou a união civil entre pessoas do mesmo sexo, o aborto de fetos anencefálicos e equiparou a homofobia ao racismo para fins de criminalização. As decisões, inclusive, foram festejadas, pois as pautas eram simpáticas e correspondiam a anseios de parcelas da população. Normalizou-se a usurpação pelo Poder Judiciário de funções típicas do Poder Legislativo sempre que os fins pareciam nobres[7].
O alargamento inconteste das funções do Supremo Tribunal Federal durante as décadas anteriores foi o terreno fértil para o surgimento de um inquérito sigiloso iniciado de ofício, sem participação do Ministério Público, com relator livremente nomeado pelo Presidente do STF, sem que estivessem delimitados os acusados e os fatos apurados, dando ampla liberdade ao relator do inquérito para autorizar, também de ofício, todo tipo de medida investigativa e coercitiva em desfavor de, aparentemente, qualquer cidadão, ao melhor estilo Judge Dredd. Mais uma vez, porém, houve tolerância aos abusos e ao desprezo às normas processuais, porque havia a finalidade pretensamente heroica de combater a desinformação.
Esse caminho de abstração das formas e agigantamento das atribuições do STF conduziu aos episódios dos últimos dias: duelos de decisões liminares conflitantes, decisões em processos aleatórios para aproveitar-se da relatoria já estabelecida, ofícios que mais parecem petições e trocas de acusações de prática de crimes entre ministros.
Embora, evidentemente, cada ministro deva responder pessoalmente pelos próprios atos, me parece ingenuidade reduzir a crise institucional do STF aos atuais ocupantes. Se amanhã os onze ministros fossem substituídos de uma só vez, não demoraria para que os mesmos problemas ressurgissem. A questão é menos circunstancial do que estrutural: está em um arranjo institucional que concentra enorme poder e oferece poucos mecanismos capazes de contê-lo.
Chegamos, então, à velha pergunta de Juvenal: quis custodiet ipsos custodes? Quem vigia os vigilantes? No nosso caso, a pergunta poderia ser ainda mais específica: quem guarda o guardião da Constituição?
Se o problema é estrutural, a solução também precisa ser. Não basta substituir ministros, torcer pela autocontenção dos atuais ocupantes do Tribunal ou esperar que seus sucessores exerçam com maior parcimônia os poderes que lhes foram conferidos.
O artigo publicado pelo meu amigo Leonardo Moraes[8] nos apresenta um bom ponto de partida: o aperfeiçoamento do processo de escolha dos ministros do STF, por meio de requisitos mais rigorosos, incluindo um quórum mais alto para aprovação pelo Senado. Mas eu insisto que o controle ex ante é insuficiente para equilibrar os freios e contrapesos e limitar o exercício do poder depois da investidura no cargo. Um bom sistema constitucional não pode depender apenas da esperança de que sejam escolhidos bons ministros; precisa funcionar, principalmente, quando são escolhidos maus ministros.
Controlar o poder do Supremo exige também discutir quanto poder o Supremo deve ter. Talvez seja o momento de questionar se faz sentido concentrar em um único tribunal tantas atribuições ou se o STF não deveria atuar primordialmente como Corte Constitucional, dedicada ao controle de constitucionalidade, transferindo-se ao Superior Tribunal de Justiça competências estranhas a essa função e eliminando-se grande parte das competências penais originárias, mediante substancial redução do número de autoridades com foro privilegiado. Afinal, freios e contrapesos não dizem respeito apenas a quem exerce o poder, mas também a quanto poder se permite concentrar.
* Bruno de Oliveira Carreirão é advogado, mestre em Direito e ficou constrangedoramente surpreso em ver que instituições e imprensa demoraram 7 anos para perceber as ilegalidades do Inquérito das Fake News.
[1] Comento há anos aqui sobre o curioso silêncio dos juristas ditos garantistas a respeito do Inquérito nº 4.781: “Não queremos um Ministério da Verdade!”: https://investidura.com.br/colunas/pitacos-de-um-advogado-rabugento/nao-queremos-um-ministerio-da-verdade/
[2] “Cunha: OAB chegou atrasada para pedir o impeachment de Dilma”: https://www.camara.leg.br/noticias/484119-cunha-oab-chegou-atrasada-para-pedir-o-impeachment-de-dilma/
[3] “Presidente da OAB tenta voltar atrás em afastamento de Gonet do caso Master e causa racha interno; leia mensagens”: https://oglobo.globo.com/blogs/bela-megale/post/2026/09/presidente-da-oab-tenta-voltar-atras-em-afastamento-de-gonet-do-caso-master-e-causa-racha-interno-leia-mensagens.ghtml
[4] “Não existe eleição para Diretoria do Conselho Federal da OAB”: https://investidura.com.br/colunas/pitacos-de-um-advogado-rabugento/nao-existe-eleicao-para-diretoria-do-conselho-federal-da-oab/
[5] MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
[6] ELSTER, Jon. Forças e mecanismos no processo de elaboração da constituição, in BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (orgs). Limites do Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 27.
[7] Tratei sobre esse assunto anteriormente aqui: “Vocês legitimaram a violação da literalidade da Constituição”: https://investidura.com.br/colunas/pitacos-de-um-advogado-rabugento/voces-legitimaram-a-violacao-da-literalidade-da-constituicao/
[8] “Reforma do Supremo Tribunal Federal, quo vadis?”: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/reforma-do-supremo-tribunal-federal-quo-vadis