Instituto do aviso-prévio e a aplicabilidade da Lei 12.506/11

INSTITUTO DO AVISO-PRÉVIO E A APLICABILIDADE DA LEI 12.506/11[1]

INSTITUTE OF NOTICE Y LA APLICABILIDAD DE LA LEY 12,506/11

Danielle Andrade Santos²

Mauro Magno Quadros Ruas³

RESUMO –  O presente trabalho tem por finalidade o estudo do aviso-prévio e como enfoque fazer uma análise acerca da Lei 12.506/11 que trata da proporcionalidade do aviso-prévio prevista pelo legislador constitucional. O instituto tem previsão legal no art. 7°, inciso XXI e nesse mesmo artigo encontra-se a proporcionalidade prevista pelo legislador,que por não ser auto-aplicável, necessitava de Lei para ser regulamentada. Essa Lei, 12.506, entrou em vigor dia 11 de outubro de 2011, após decisão do Supremo Tribunal Federal. Encerrado o vinculo trabalhista o trabalhador terá direito a 30 dias referentes ao aviso-prévio, acrescidos dos dias proporcionais, que dependem do tempo total de serviços prestados à mesma empresa. A cada ano trabalhado, serão acrescidos três dias ao aviso-prévio. Totalizando o máximo de 60 dias de proporcionalidade. Será estudada a aplicabilidade do aviso-prévio bem como sua natureza jurídica. Será analisada também, através da Carta Magna, de doutrinas e jurisprudências qual a maneira mais eficaz para se aplicar a Lei 12.506/11 de forma a não prejudicar o trabalhador.

Palavras-chave: Aviso-prévio. Proporcionalidade. Tempo de serviço. Direito do Trabalho.

ABSTRACT – This work aims the study of the prior-warning and how to approach to an analysis of the Law 12.506 / 11 which deals with the prior-warning of the proportion provided for by the constitutional legislator. The institute has legal provision in art. 7, item XXI and that same article is the proportion provided by the legislature, which for not being self-administered, needed law to be regulated. This law, 12.506, entered into force on 11 October 2011, following a decision of the Supreme Court. With the end of the labor bond, the employee is entitled to 30 days for the prior notice period, plus proportional days, depending on the total time of services rendered to the same company. Every year worked, will be increased to three days prior-warning period. Totaling a maximum of 60 days of proportionality. The applicability of the prior-warning  will be studied as well as its legal. It will be analyzed also by Magna Carta, doctrines and jurisprudence that the most effective way to apply the Law 12,506 / 11 so as not to harm the employee.

Keywords: Warning-prior. Proportionality. Time of service. Labor Law.

INTRODUÇÃO

O aviso-prévio é um instituto criado com o intuito de evitar que, em uma rescisão de contrato de trabalho, a parte avisada não seja surpreendida com o encerramento abrupto desse contrato. Tem previsão legal no art. 7°, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

É uma notificação dada por uma das partes da relação trabalhista, avisando a outra parte, que não existe mais o interesse em continuar com esse contrato de trabalho e que o mesmo será reincidido com a antecedência prevista em Lei. Comunicação obrigatória quando o contrato é por prazo indeterminado e sem justa causa. Equipara-se a rescisão sem justa causa a situação de fechamento de empresa em que o funcionário também não deu causa ao encerramento do contrato, tendo direito ao aviso-prévio.

O aviso prévio é uma obrigação nos casos de rescisão de contrato por tempo indeterminado e sem justa causa. Também é devido o aviso prévio na rescisão contratual indireta. Já na dispensa por justa causa e no contrato por prazo determinado, não a que se falar em aviso-prévio. Já nas rescisões onde a culpa recíproca é reconhecida, terá o trabalhador direito a 50% do valor a ser recebido.

O instituto do aviso-prévio é um direito irrenunciável pelo trabalhador. O mesmo não poderá pedir dispensa, salvo seja comprovado que já tenha obtido um novo emprego. Já no caso do aviso-prévio dado pelo empregado ao empregador, este poderá renunciar, abrindo mão de receber o pagamento.

Por ser um instituto bilateral, qualquer uma das partes da relação trabalhista poderá conceder o aviso. O prazo do aviso-prévio para ambas as partes é igual, pois, da mesma forma que o empregado necessita de um tempo para colocar-se novamente no mercado de trabalho, o empregador precisa de tempo para encontrar alguém que substitua o empregado que reincidiu o contrato de trabalho. Sendo assim, tanto o empregado quanto o empregador, poderão tomar à decisão de romper o contrato de trabalho e dar o aviso-prévio a outra parte.

A constituição prevê aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço nos termos da Lei. Dessa forma,observa-se a Lei 12.506/11 que trata da proporcionalidade do aviso-prévio prevista pelo legislador constitucional. O instituto, conforme informado tem previsão legal no art. 7°, inciso XXI e nesse mesmo artigo encontra-se a proporcionalidade prevista pelo legislador,que por não ser auto-aplicável, necessitava de Lei para ser regulamentada. Essa Lei, 12.506, entrou em vigor dia 11 de outubro de 2011, após decisão do Supremo Tribunal Federal. A cada ano trabalhado, serão acrescidos três dias ao aviso-prévio. Totalizando o máximo de 60 dias de proporcionalidade.

AVISO-PRÉVIO

Conceito

Aviso-prévio é a comunicação feita por uma das partes da relação trabalhista, aquela que não tem mais interesse em manter essa relação, de informar a outra parte o desejo de encerrar o contrato de trabalho.

Aviso-prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva. (MARTINS, 2013, p. 431)

Dessa forma Delgado (2015, p. 1272), entende-se que:

Aviso-prévio, no Direito do Trabalho, é instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixado, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso.

Evolução histórica

O Código Civil de 1916 tratou do aviso-prévio em seu art. 1.221 e acrescentou que somente caberia o seu uso em contratos de trabalho por prazo indeterminado: “Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode reincidir o contrato”. (CIVIL. Código. 1916).

No Direito do trabalho, o aviso-prévio se deu a partir da Lei 62 de 05 de junho de 1935, conhecida como a Lei da Despedida que em seu art. 6° previa a comunicação unilateral feita pelo empregado ao empregador:

Art. 6°. O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador, com o prazo mínimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mês de ordenado ou do duodécimo do total das comissões percebidas nos últimos doze meses de serviço. Parágrafo único. O empregador ou seu representante é obrigado a fornecer imediatamente ao empregado que tiver feito o aviso prévio de que trata este artigo, por escrito, uma declaração de haver recebido essa comunicação. (BRASIL, 1935).

Seu primeiro registro de forma recíproca se deu no art. 81 do código comercial de 1850, que citava:

Art. 81. Não se achando acordado o prazo de ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contratantes poderá dá-lo por acabado avisando o outro da sua resolução com um mês de antecipação. Os agentes despedidos terão direito ao salário correspondente a esse mês; mas o preponente não será obrigado a conservá-lo no seu serviço. (COMERCIAL, Código. 1850).

O aviso-prévio possui duas formas de aplicação:

• Aviso-prévio trabalhado: a parte é avisada e continuará trabalhando durante os próximos 30 dias após o recebimento do aviso-prévio. Nessa situação, a aviso-prévio terá natureza jurídica de salário.
• Aviso-prévio indenizado: a parte é avisada, porém receberá uma indenização referente aos 30 dias a que tem direito. Já nessa situação existe uma discussão se esse tipo de aviso tem naturezajurídica salarial ou indenizatória.

A partir da previsão do instituto na Constituição Federal de 1988, o aviso-prévio deixou de ser considerado apenas uma garantia contratual recíproca e passou a ser um direito do trabalhador, direito esse garantido de forma proporcional ao tempo de serviço.A Carta Magna garante ao trabalhador o direito a um aviso-prévio proporcional ao tempo em que se manteve no trabalho.

No entanto “O inciso 7° da Constituição é claro no sentido de que o “aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço” é estabelecido “nos termos da Lei”. (MARTIS, 2013, p.435). Dessa forma, em 11 de outubro de 2011, foi sancionada a lei 12.506/11 para regulamentar o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço.

Natureza Jurídica

Entende-se que a natureza jurídica do aviso-prévio é tridimensional ou tríplice, pois cumpre três funções: pagamento, prazo e comunicação da vontade. O entendimento é pacifico entre os doutrinadores e dessa forma assevera delgado (2015, p 431):

“A primeira é de comunicar à outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse na continuação do pacto. Num segundo plano, o aviso-prévio também pode ser analisado como período mínimo que a lei determina para que seja avisada a parte contrária de que vai ser reincidido o contrato de trabalho, de modo que o empregador possa conseguir novo empregado para a função ou o empregado possa procurar novo emprego. Em terceiro lugar, diz respeito ao pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviço durante o restante do contrato de trabalho, ou a indenização substitutiva pelo não cumprimento do aviso prévio por qualquer das partes.

A primeira função trata da comunicação ou declaração da vontade, que é a obrigação que uma parte tem de comunicar a outra o interesse em rescindir o contrato.

A segunda é o prazo ou o tempo necessário e mínimo que a lei determina para que a parte avisada possa se organizar.

E por fim a terceira função trata do salário ou indenização devida pelo trabalho prestado no restante do tempo do contrato de trabalho.

Existe uma divergência, que será trabalhada adiante, em relação ao entendimento da natureza jurídica do aviso prévio indenizado. Alguns autores entendem ser de natureza indenizatória e outros entendem ser de natureza salarial.

Finalidade

A finalidade do aviso-prévio é evitar surpresas com o encerramento do contrato de trabalho. Serve para que nenhuma das partes da relação trabalhista seja surpreendida com a ruptura do contrato sem já estar ciente daquela situação.

Visa dar ao trabalhador um tempo para que se reorganize, procure outro emprego e se restabeleça. Com o mesmo objetivo, o aviso-prévio dado ao empregador pelo trabalhador que quer se desligar da empresa serve para que aquele não fique prejudicado com a ruptura do contrato de trabalho e encontre um novo colaborador para completar seu quadro de funcionários.

Dessa forma o contrato de trabalho por prazo indeterminado passa a ser semelhante ao contrato por prazo determinado onde a data do termino é sabida e não existem surpresas quanto ao seu encerramento.

Cabimento

O aviso-prévio, em regra geral, é um instituto que se refere aos contratos de trabalho por tempo indeterminado. Justamente para se avisar antecipadamente o desejo de romper o vinculo existente entre as partes da relação trabalhista, já que este seria por tempo indeterminado. É uma comunicação obrigatória quando o contrato é por prazo indeterminado e sua dissolução se dá sem justa causa. Equipara-se a rescisão sem justa causa a situação de fechamento de empresa em que o funcionário também não dá causa ao encerramento do contrato de trabalho, tendo direito ao aviso-prévio.

Cabe o aviso prévio também na rescisão contratual indireta. A princípio, de acordo com a súmula 31 do TST, o entendimento era que não caberia aviso-prévio nessa situação por não haver uma previsão legal. Entretanto, a Lei 7.108/83, acrescentou o inciso 4° ao art. 487 da CLT, cancelando a súmula 31 do TST e regularizando o aviso-prévio nos casos de rescisão contratual indireta, pois nesse tipo de situação quem dá causa ao encerramento do contrato é o empregador. Cabe observar que, caso o trabalhador já tenha outro trabalho, não fará jus ao aviso-prévio.

Já nos casos de contrato por prazo determinado, entende-se que no momento em que o contrato de trabalho foi assinado, já existia um prazo final para o encerramento da relação trabalhista, portanto não há que se falar em aviso-prévio. Da mesma forma, não tendo direito ao aviso-prévio é a dispensa por justa causa, pois entende-se  que o contrato de trabalho encerrar-se naquele momento.

Nas situações em que ambas as partes deram causa ao encerramento do contrato, o entendimento do TST, súmula 14, é que quando existe a culpa recíproca, o trabalhador tem direito a 50% do valor do aviso-prévio, pois apesar do término do contrato de trabalho ser imediato e com justo motivo, tanto o empregado quanto o empregador deram causa a esse encerramento.

Irrenunciabilidade

Nenhum trabalhador poderá renunciar a seu aviso-prévio, salvo prove já ter obtido novo emprego. “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.” (S. 276 do TST).

Como a finalidade do instituto é dar tempo para o trabalhador encontrar um novo emprego, a exceção para a irrenunciabilidade é o trabalhador já ter novo emprego. Em situação diferente o empregador deverá pagar o valor correspondente ao trabalhador. Outra exceção também é quando o aviso-prévio é dado pelo trabalhador ao empregador. Caso o empregador queira dispensar o funcionário do cumprimento ou mesmo do pagamento do aviso-prévio, poderá fazê-lo  sem problemas.

TIPOS DE AVISO-PRÉVIO E SEUS EFEITOS

No direito do trabalho, conforme previstos na CLT existem dois tipos de avisos que são classificados segundo a maneira com o qual esse aviso-prévio é cumprindo. Mediante trabalho ou não. Caso se trabalhe o aviso, este será um aviso-prévio trabalhado, caso não se trabalhe este aviso, o mesmo será indenizado.

Cabe ressaltar que o aviso-prévio refere-se somente aos trinta dias previstos no inciso XXI do art. 7° da Constituição Federal, não se incluindo a proporcionalidade também prevista no mesmo artigo quando o Legislador constitucional fala de no mínimo 30 dias nos termos da Lei.

O prazo do aviso-prévio é dado de acordo com o art. 132 do código civil de 2002, onde o primeiro dia, dia do aviso é excluído e inclui-se o último dia que é o dia do vencimento. Conforme súmula Nº 380 AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 122 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005

Aplica-se a regra prevista no “caput” do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.

Aviso-prévio trabalhado

Aviso prévio trabalhado é aquele no qual o trabalhador é avisado com 30 (trinta) dias de antecedência que seu contrato será reincidido, conforme dispõe o art. 487 da CLT:

Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)

Este aviso-prévio poderá ser cumprido de duas maneiras, sem que o trabalhador tenha prejuízos em relação a seu salário.

A primeira forma de cumprimento é conforme “Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido em 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.” (BRASIL, 1943).  

E a segunda maneira de se cumprir o aviso-prévio trabalhado é, ao final desse aviso, reduzir os últimos 7(sete) dias, trabalhando o período anterior sem reduzir as duas horas, antes mencionada. Parágrafo único

No caso do aviso-prévio trabalhado não existe discussão quanto a sua natureza jurídica de salário. Dessa forma, assevera Delgado(2015, p.1273) “O pagamento do aviso-prévio prestado em trabalho tem natureza nitidamente salarial: o período de seu cumprimento é retribuído por meio de salário, o que lhe confere esse inequívoco de caráter.”

A escolha de como esse aviso-prévio trabalhado deve ser cumprido fica a cargo do trabalhador e caso nãoseja concedido o direito da redução da jornada ou a dispensa nos últimos sete dias, será considerado nulo, pois frustra a intenção do Legislador que é de proporcionar um tempo maior para que o trabalhador se reorganize. Caso isso ocorra, deverá ser dado um novo aviso-prévio cumprindo todas as determinações previstas em Lei.

Aviso-prévio indenizado

Aviso prévio indenizado é aquele que não se cumpre mediante trabalho. Nos casos de despedida sem justa causa em que uma das partes da relação trabalhista opta pelo afastamento imediato do trabalho, esta deverá pagar uma indenização à outra parte.Assim, prevê Delgado (2015, p. 1276):

O aviso indenizado corresponde aquele que não é cumprido mediante labor pelo obreiro, sendo pago em espécie pelo empregador. Em vez de valer-se do trabalho do empregado pelas semanas contratuais restantes, o empregador prefere suprir, de imediato, a prestação laborativa, indenizando o respectivo período de 30 dias (art. 487, § 1°, CLT).

A indenização do aviso-prévio será igual ao valor recebido referente a um mês trabalhado. 

Em relação à data da saída a ser anotada na carteira de trabalho, esta deverá ser projetada contando os dias do aviso-prévio indenizado, incluindo os dias proporcionais a que o mesmo tem direito de acordo com a Lei 12.506/11 e deverá conter nas anotações ao final a data real da saída da empresa para que se possa identificar o tipo de aviso-prévio.

O aviso-prévio indenizado deve ser pago pela parte que rescindiro contrato de trabalho sendo que este é irrenunciável quando dado pelo empregador ao empregado, e se torna facultativo se dado pelo empregado ao empregador.

Como já salientado, existe uma discordância entre doutrinas relacionada a natureza jurídica do aviso prévio indenizado pois muitos entendem ser de indenização enquanto outros, que se trata de salário. Para Barros (2013, p. 755).  “o aviso-prévio poderá ser trabalhado ou pago em dinheiro o período correspondente. Na primeira hipótese terá natureza jurídica de salário e na segunda situação, terá natureza indenizatória”.

Com o mesmo entendimento temos Delgado (2015, p. 1273):

O pagamento do aviso-prestado em trabalho tem natureza nitidamente salarial: o período de seu cumprimento é retribuído por meio de salário, o que esse inequívoco caráter.

Contudo, não se tratando de pré-aviso laborado, mas somente indenizado, não há como insistir-se em sua natureza salarial. A parcela deixou de ser adimplida por meio de labor não recebendo a contraprestação inerente a este, o salário. Neste caso, sua natureza indenizatória inequivocadamente desponta, uma vez que se trata de ressarcimento de parcela trabalhista não adimplida mediante a equação trabalho/salário.

Porém, baseado no que temos na Lei, o aviso-prévio indenizado tem natureza de salário. Conforme entendimento de Cassar (2014, p. 1040):

A natureza jurídica do aviso prévio “indenizado” deveria ser “indenizada” por questões obvias. Todavia, a lei entendeu de forma diversa, pois determinou o pagamento de “salário” durante o período e a integração deste no computo do tempo de serviço. Portanto, quando não for trabalhado, considera-se interrompido o contrato ate o termo final do aviso-prévio.

Independente do aviso-prévio indenizado ter natureza salarial ou mesmo indenizatória, da mesma forma que o aviso-prévio trabalhado integra o tempo de serviço do trabalhador, certo é que o aviso-prévio indenizado também integrará esse tempo de serviço para todos os efeitos legais. A Lei é clara ao informar, no artigo 487, que:

“§ 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.” (BRASIL, 1943).

Mesmo que o aviso-prévio não seja trabalhado, seja indenizado, o trabalhador contara mais 30 (trinta) dias que serão acrescidos ao seu tempo de serviço.

LEI 12.506/11 – PROPORCIONALIDADE DO AVISO-PRÉVIO

Com previsão na Consolidação das Leis do Trabalho desde sua promulgação, o instituto do aviso-prévio voltou a ser debate em razão da Lei 12.506/11 que regulamenta a proporcionalidade prevista desde a Constituição Federal de 1988:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Ao Legislador ordinário foi dada a responsabilidade de regulamentar o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço. No entanto, durante muito tempo, houve omissão em se tratando da proporcionalidade prevista na carta magna. Projetos de Lei como o 112/09 de autoria do Senador Paulo Pain, deixaram de ser analisados.          

Nos Mandados de Injunção 69 e 695, o STF reconheceu a omissão aqui apresentada e comunicou ao Congresso nacional. Porém, somente após nova comunicação ao Congresso que houve o interesse em regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Um momento importante para a regularização do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço foi uma discussão no STF, onde, através dos Mandados de Injunção – MI – de n° 943, 1010, 1074 e 1090, que são referentes a trabalhadores daCompanhia Vale do Rio Doce, era cobrado da Suprema Corte um posicionamento em relação a regularizar a proporcionalidade do aviso prévio. Essa discussão fez com que a câmara se apressasse para resolver a situação.

Assim, após 23 anos da promulgação da Constituição Federal, foi promulgada a Lei 12.506/11 que garantea todo trabalhador o direito a um aviso-prévio proporcional ao tempo em que se manteve no trabalho.

Dispõe a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho):

Art. 1º O aviso-prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso-prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

A Lei alterou a duração do aviso-prévio, que passou a ser aplicado com o acréscimo previsto pelo legislador Constitucional. Serão acrescentados três dias de proporção a cada ano trabalhado na mesma empresa, limitado a 60 dias referentes a essa proporcionalidade. Totalizando o máximo de 90 dias de aviso-prévio. 

A aplicação da proporcionalidade prevista pelo legislador constitucional vem com o intuito de que o prazo razoável para conseguir um novo lugar no mercado de trabalhoseja justo e que o trabalhador seja beneficiado com esses dias que terá a mais em seu aviso-prévio, pois, como o período de aviso-prévio integra o tempo de serviço para fins rescisórios e salariais,todos os valores que esse trabalhador receber em relação ao tempo de serviço,serãopagos acrescidos pelos dias previstos em Lei. Ocorre também que essa proporcionalidade faz com que o aviso-prévio se torne mais oneroso para o empregador, dificultando uma dispensa sem justa causa do empregado.

O aviso prévio e a proporcionalidade “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (Brasil, 1988). Porém, deve ser aplicado somente a situações de contrato de trabalho onde o trabalhador tenha um ano ou mais de trabalho prestado na mesma empresa e que seu contrato de trabalho seja por prazo indeterminado.

Para funcionários com contrato de trabalho rescindido antes de um ano de serviço, essa situação continuará regulada pela CLT nos art. 487 a 491.

A Lei 12.506/11 somente alcança as situações de aviso-prévio posteriores a 13 de outubro de 2011, data da publicação da Lei ou situações em queos MI estejam em andamento no STF. Conforme informado no Mandado de injunção 1077:

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes salientou que esse entendimento seria aplicável apenas aos mandados de injunção em trâmite no Supremo Tribunal Federal, não alcançando as demandas instauradas em data anterior à edição daquela lei. Assim, em atendimento ao princípio da segurança jurídica, não seria possível se exigir a aplicação daquela disciplina legal para todas as situações jurídicas consolidadas entre a promulgação da Constituição da República de 1988 e a publicação da Lei n. 12.506/2011.

Apesar de no caso dos funcionários da Companhia Vale do Rio Doce a Lei ter retroagido, de acordo com o MI 1077, o efeito do aviso-prévio proporcional é imediato e não alcança situações passadas. A Lei não retroage para beneficiar aviso-prévio já encerrado.

Existe uma divergência quanto a qual o momento correto em que se deve contar o ano para aplicação da proporcionalidade, pois algumas doutrinas entendem que essa contagem se dá após o segundo ano completo do trabalhador na mesma empresa já outras entendem que o trabalhador precisa somente de um ano na mesma empresa para ter direito a proporção do aviso-prévio.

A contagem dos anos para acréscimo da proporcionalidade prevista na Lei 12.506/11 inicia-se a partir do primeiro ano completo de serviço prestado na mesma empresa, conforme entendimento de DELGADO (2015, p. 1281):

Quer isso dizer que o trabalhador que complete um ano de serviço na entidade empregadora terá direito ao aviso de 30 dias mais três dias em face da proporcionalidade. A cada ano subseqüente, déspota o acréscimo de mais três dias. Desse modo, completado o segundo ano de serviço na empresa, terá direito a 30 dias de aviso-prévio, mais seis dias, a titulo de proporcionalidade da figura jurídica, e assim sucessivamente. No 20° ano de aviso-prévio normal, mais 60 dias a titulo de proporcionalidade do instituto.

Na visão de CASSAR (2014, p. 1048) o entendimento é que:

Percebe-se que a lei limita o período de 30 dias de aviso-prévio para o trabalhador que conta até um ano de serviço na mesma empresa. A partir daí, a cada ano completo o empregado terá 3 dias, até o limite máximo de 60 dias, que somados aos 30 primeiros, chegaremos ao limite máximo de 90 dias.

Nesse sentido o entendimento é que a proporcionalidade será aplicada somente a partir do segundo ano trabalhado na empresa. Se um funcionário tiver 1 ano e 8 meses de trabalho prestado na mesma empresa, terá direito somente a 30 dias de aviso-prévio. Menos de dois anos trabalhados,serão somente os 30 dias referentes ao aviso-prévio.

Para dirimir dúvidas o Ministério do Trabalho e emprego, tão logo promulgada a Lei 12.506/11, emitiu a circular n° 010, de 27/10/2011, que:

O aviso prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, dependendo do tempo de serviço na empresa. Dessa forma, todos terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, somando a cada ano mais três dias , devendo ser considerada  a projeção do aviso prévio para todos os efeitos. Assim o acréscimo que trata o parágrafo único da Lei somente será computado a partir do momento que se configure  uma relação contratual  de dois anos ao mesmo empregador. Nesse sentido, a contagem  do acréscimo ao tempo de aviso-prévio deverá ser calculada, a partir do segundo ano completo da seguinte forma:

Menos de 2 anos	30 dias
02 anos	33 dias
03 anos	36 dias
04 anos	39 dias
05 anos	42 dias
06 anos	45 dias
07 anos	48 dias
08 anos	51 dias
09 anos	54 dias
10 anos	57 dias
11 anos	60 dias
12 anos	63 dias
13 anos	66 dias
14 anos	69 dias
15 anos	72 dias
16 anos	75 dias
17 anos	78 dias
18 anos	81 dias
19 anos	84 dias
20 anos	87 dias
21 anos	90 dias

Não há que se falar emproporcionalidade quando o tempo contratualé fracionado. Por exemplo, se um funcionário tiver contrato de trabalho com 1 ano e 6 meses de serviço e for dispensado, mesmo com o aviso-prévio integrando o tempo de serviço,com o encerramento desse contrato, esse funcionário terá direito a 33 dias de aviso-prévio, pois o segundo ano não se completou e este, terá direito somente a uma cota do aviso-prévio.

Agora, um funcionário que tiver, por exemplo, 2 anos e 11 meses de contrato de trabalho na mesma empresa, este sim terá direito a mais uma cota da proporcionalidade pois com a integração do aviso-prévio em seu tempo de serviço, os três anos na mesma empresa serão completos e o aviso-prévio será de 39 dias.

A referida Lei que regulamenta o instituto não coadunou como era esperado, pois deixou lacunas entre o empregado e o empregador, colocando ambos em uma mesma posição de igualdade:

Visa conceder à parte inocente o tempo necessário para procurar um novo emprego (se o trabalhador for o notificado) ou um substituto para o demissionário (se o empregador for o notificado). Desta forma, o direito ao prazo, seja ele de 30 ou mais, é recíproco, isto é, empregado que conta com 21 anos de casa e pede demissão deve conceder ao seu patrão um aviso prévio de 90 dias, permitindo que o empregador tenha mais tempo para busca e treinamento de outro trabalhador para substituí-lo. (CASSAR, 2014, p. 1048).

Apesar dessas lacunas deixadas na lei, esse posicionamento é diferente da realidade em que o trabalhador necessita de mecanismos de proteção para equilibrar a relação trabalhista. Diferente também da intenção do Legislador constitucional quando instituiu o aviso prévio proporcional:

A Lei n. 12.506/2011 é clara em considerar a proporcionalidade uma vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1° do diploma legal), sem a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado em 30 dias desde 5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso-prévio de 30 dias, que tem de ser concedido também pelo empregado ao empregador, caso queira pedir demissão. (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o desconto correspondente ao prazo descumprido (art. 487, § 2°, CLT). (DELGADO, 2015, p. 1281).

Nesse sentido, ensina Martins (2013, p.435) “A Lei Maior não dispõe que o aviso-prévio é dado pelo empregador ao empregado, mas que se trata de um direito do trabalhador”.

Porém a referida Lei não especifica a relação da proporcionalidade do aviso-prévio, deixando o trabalhador, em muitos casos, em situação de desvantagem.  “Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa” (BRASIL. Lei n° 12.506, 2011, art. 1°).

A Lei só fala que serão acrescidos 3 (três) dias, sem especificar em quais casos serão acrescidos. Ficando assim a cargo do entendimento de cada um.

Martins (2013, p. 437) explica:

A regra estabelecida pela Lei 12.506/11 diz respeito ao aviso-prévio concedido pelo empregador ao empregado, isto é, quando o empregado é dispensado. Não trata a norma do aviso prévio concedido pelo empregado ao empregador, como no caso do pedido de demissão. O Art. 1° da Lei n° 12.506/11 mostra “o aviso-prévio… concedido na proporção de 30 dias aos empregados” e não o aviso-prévio concedido pelo empregado ao empregador.

Proporcionalidade do aviso-prévio indenizado dado pelo empregador ao trabalhador

A aplicação da proporcionalidade ao aviso-prévio indenizado quando é dado pelo empregador ao trabalhador é a situação mais tranqüila em relação a proporcionalidade pois o trabalhador recebera uma indenização pelos trinta dias referentes ao aviso-prévio acrescidos dos três dias a cada ano trabalhado na mesma empresa que serão referentes a proporcionalidade.

1.1 Proporcionalidade do aviso-prévio indenizado dado pelo trabalhador ao empregador – Pedido de demissão

Nessa situação conforme já falado, o empregador pode abrir mão de receber o aviso-prévio. Este é opcional para o empregador. A Lei não fala qual seria a forma correta para se aplicar a proporcionalidade nessa situação, mas, tendo em vista que a proporcionalidade é um direito do trabalhador. O correto seria ou não receber ou então ser pago pelo empregador para o trabalhador esses dias proporcionais já que é um direito deste.

1.2  Proporcionalidade do aviso-prévio trabalhado

Como já é sabido, no aviso-prévio trabalhado, o trabalhador tem direito a uma redução diária de duas horas em sua jornada de trabalho ou terá direito a 07 dias a menos de trabalho em seu aviso-prévio:

Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único – É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 7.093, de 25.4.1983)

A dúvida é como será aplicada a proporcionalidade nesse caso. O artigo 488 da CLT não foi revogado pela Lei 12.506/11, e deve ser aplicado normalmente. São prazos diferentes, um prazo do aviso-prévio e outro prazo que diz respeito a proporcionalidade. Como seria essa aplicação? Trabalhar com a redução das horas ou a diminuição dos 07 dias somente nos 30 dias do aviso-prévio ou nos dias referentes à proporção?

Para Cassar (2014, p. 1050):

É aplicável o art. 488 da CLT para os avisos superiores a 30 dias, antes a perfeita compatibilidade desta norma com a nova regra. Nestes casos, a redução de duas horas por dia deve ocorrer durante todo o período do pré-aviso ou a supressão de 7 dias consecutivos de trabalho, sem prejuízo do salário, para cada 30 dias de aviso que o empregado (urbano) tenha direito.

Caso não seja aplicada a redução da jornada na proporcionalidade, teria o trabalhador que trabalhar 30 dias com redução de jornada e a proporcionalidade em tempo normal? Ou ocorreria uma redução nos dois prazos: aviso-prévio e proporcionalidade?

A Lei veio para beneficiar o trabalhador dando a ele um tempo maior para se organizar, procurar um novo emprego. Caso o trabalhador não consiga outro emprego, este precisaria de um tempo maior para continuar sua procura e não ter que voltar a cumprir um horário de trabalho normal. Nessas situações o que precisa prevalecer é o mais benéfico ao trabalhador. E nesse caso seria o trabalhador cumprir todo o prazo, tanto o prazo do aviso-prévio normal quanto o prazo da proporcionalidade, com a redução da jornada em duas horas ou então a redução dos últimos dias somando-se aos dias proporcionais a que este trabalhador tem direito.

Se formos analisar a Lei 12.506/11, não sesabe ao certo em que situações devem seraplicadas a proporcionalidade. Sua aplicação deve ser feita só nas demissões sem justa causa ou no pedido de demissão por parte do trabalhador.

A Lei não é clara e dessa forma, necessária se faz analisar o seu texto e tirar as conclusões. E estas não são difíceis se olharmos que a Lei utiliza somente o termo empregado e não empregador. Além do que se encontra na constituição Federal no artigo 7° que trata dos direitos dos trabalhadores.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, a conclusão que se chega é que a Lei deve ser aplicada somente em beneficio do trabalhador. O inciso XXI art 7°, da Constituição Federal trata dos direitos do trabalhador e não do empregador. O beneficio da proporcionalidade é devido somente ao trabalhador.

Assim entende Delgado (2015, p. 1282):

A escolha jurídica feita pela Lei n. 12.506/11, mantendo os trinta dias como módulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os desfavoráveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece apenas o trabalhador é sensata, proporcional e razoável, caso considerados a lógica e o direcionamento jurídico da Constituição e de todo o direito do trabalhador. Trata-se da única maneira de se evitar que o avanço normativo da proporcionalidade converta-se em uma contrafacção, como seria impor-se ao trabalhador com vários anos de serviço gravíssima restrição a seu direito de se desvincular do contrato de emprego. Essa restrição nunca existiu no Direito do trabalho e nem na constituição, que jamais exigiram até mesmo do trabalhador estável ou com garantia de emprego (que tem- ou tinha – vantagem enorme em seu beneficio) qualquer óbice ao exercício de seu pedido de demissão. Ora o cumprimento de um aviso de 60,80 ou 90 dias ou o desconto salarial nessa mesma proporção fariam a ordem jurídica retornar a períodos selvagens de civilização ocidental, antes do advento do próprio Direito do trabalho – situação normativa incompatível com o espírito da Constituição da República e do Direito do trabalho brasileiros.

As palavras de Delgado (2015, p. 1282) foram sabias devido a fragilidade do trabalhador comparado ao empregador. É necessária uma proteção diferenciada já que o certo é tratar os desiguais de forma desigual à medida de sua desigualdade.

Sobre aviso-prévio, analisou-se a sua natureza jurídica, finalidade, bem como das formas de aplicação e a dúvida existente em relação ao aviso prévio proporcional, se o mesmo trata de indenização ou remuneração, prevalecendo o entendimento que se trata de remuneração, pois é assim que diz a Constituição Federal de 1988.

Quanto à proporcionalidade prevista para o aviso-préviona constituição de 1988, e regulamentada pela Lei 12.506/11, o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência é que houve uma omissão do legislador infraconstitucional que demorou 23 anos para regulamentar o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço. Essa demora acarretou prejuízos ao trabalhador que teve seu direito prejudicado durante muito tempo.

 Essa proporcionalidade não deveria prejudicar o trabalhador já que este é a parte fraca da relação trabalhista. Por se tratar de um direito social, a aplicação dessa proporcionalidade deveria ter sido de imediato. Houve uma pressão para que essa proporcionalidade fosse regulamentada, já que era prevista desde a constituição de 1988. Ao que parece a Lei não foi analisada de forma rigorosa. Aprovaram uma lei simplória para um direito constitucional.

Após a regulamentação do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, que aconteceu com a Lei 12.506/11 percebeu-se que essa regulamentação se deu de forma ineficiente, deixando várias lacunas no texto legal, não especificando qual a maneira a ser adota para a aplicação da proporcionalidade.

Conclui-se que parte da doutrina entende que a proporcionalidade do aviso-prévio deve ser aplicada somente a partir do segundo ano trabalhado na mesma empresa. A outra parte entende que deve ser aplicada a cada ano trabalhado. Adequado é aplicar a forma mais benéfica para o trabalhador, contando que a cada ano trabalhado este tenha direito a três dias a mais em seu aviso-prévio.

O aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço é uma garantia constitucional que veio para proteger o trabalhador. Mesmo com as omissões da Lei, é um direto previsto na constituição na parte que trata dos direitos sociais dos trabalhadores e nada se fala em direito do empregador. Dessa forma, o certo é que a Lei seja aplicada somente aos casos em que o encerramento do contrato de trabalho seja por iniciativa do empregador.

A proporcionalidade do aviso-prévio foi aplicada aos contratos de trabalho em curso e aos posteriores a promulgação da Lei. Aplicado também ao aviso-prévio que já se encontrava em andamento. E somente retroagiu, conforme informado no mandado de injunção 1077, nos casos em que já existia um mandado de injunção em andamento no Supremo Tribunal Federal.

Ao aviso-prévio trabalhado, o direito de reduzir duas horas diárias ou ainda, deixar de trabalhar por sete dias, continua o mesmo. A proporcionalidade não é compatível com este tipo de aviso. Justo seria o trabalhador receber o aviso-prévio de forma indenizada, se não, somente a proporcionalidade, para que este não seja prejudicado por permanecer mais tempo trabalhando na empresa.

A proporcionalidade prevista na Lei é somente para os trabalhadores que permaneceram na empresa prestando serviçopor mais de um ano. Aos demais serão aplicados os artigos da CLT.

É preciso esta ciente de que o intuito do legislador constitucional é de dar garantias ao trabalhador, pois ele entende que na relação trabalhista este trabalhador se encontra em desvantagem em relação a empresa. O intuito é de proteger. Dessa forma, deve-se interpretar a Lei de forma que esta não perca o sentido e que tenha sua efetividade.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988).Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>Acesso em: 24 nov. 2015.

BRASIL, Decreto-Lei n° 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do trabalho.Rio de Janeiro, RJ. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>Acesso em: 24 nov. 2015.

BRASIL. Lei n° 62, de 05 de junho de 1935. Assegura ao empregado da indústria ou do comércio uma indenização quando não exista prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato de trabalho e quando for despedido sem justa causa, e dá outras providências. Legislação Federal. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1930-1939/lei-62-5-junho-1935-557023-normaatualizada-pl.html > Acesso em: 24 nov. 2015.

BRASIL. Lei n° 556, de 25 de junho de 1850. Código Comercial. Legislação Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L0556-1850.htmCompilado.htm> Acesso em 11 jun. 2015.

BRASIL. Lei 3.071, de 1° de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil.Legislação Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm > acesso em: 15 abr. 2015.

BRASIL. Lei nº 7108 de 05 de julho de 1983. Acrescenta dispositivo ao art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, dispondo sobre a concessão de aviso prévio na despedida indireta. Legislação Federal. Disponível em: <http://www3.dataprev.gov.br/SISlEX/paginas/42/1983/..%5C..%5C42%5C1983%5C7108.htm> Acesso em 06 mai. 2015. Acesso em: 24 nov. 2015

BRASIL. Lei nº 12.506 de 11 de outubro de 2011. Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências. Legislação Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12506.htm>Acesso em: 24 nov. 2015.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 14. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. In: ______. Súmulas. Disponível em: < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_1_50.html> Acesso em 27 nov. 2015

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 31. É incabível o aviso-prévio na despedida indireta. In: ______. Súmulas. Disponível em: < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_1_50.html> Acesso em 27 nov. 2015.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 276. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. In: ______. Súmulas. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-276> Acesso em 27 nov. 2015

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 380. Aplica-se a regra prevista no “caput” do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. (ex-OJ nº 122 da SBDI-1 – inserida em 20.04.1998). In: ______. Súmulas. Disponível em: < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-380> Acesso em 27 nov. 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção 1077. DECISÃO MANDADO DE INJUNÇÃO. PEDIDO DE INTEGRAÇÃO DO ART. 7º, INC. XXI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO. MANDADO DE INJUNÇÃO CONCEDIDO. (ex-OJ nº 122 da SBDI-1 – inserida em 20.04.1998). Disponível em: < file:///C:/Users/SUBSEDE%20MONTES%20CLARO/Downloads/texto_133357366%20(3).pdf> Acesso em 27 nov. 2015.

BRASIL, Memorando Circular Nº10/2011 de 27 de outubro de 2011. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.granadeiro.adv.br/arquivos_pdf/circular_10.pdf> acesso em 13 jun.2015.

BRASIL, Nota Técnica Nº 184, de 07 de maio de 2012. Brasília, DF. Disponível em: <http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D36A2800001375095B4C91529/Nota%20T%C3%A9cnica%20n%C2%BA%20184_2012_CGRT.pdf> Acesso em 13 jun. 2015.

BARROS, Alice Monteiro, Curso de direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2013.

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2014, pag. 1048.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2015, pag. 1281.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2013. Pag. 435.