A Possibilidade da Arbitragem nos Dissídios Individuas Trabalhistas

 

 

RESUMO

 

Este trabalho busca defender a solução alternativa intitulada de arbitragem, notadamente no que diz respeito à base legal instituída na Lei 9.307/96. Considera o reconhecimento dos meios alternativos como um direito do ser humano em ter as lides resolvidas de forma célere e eficaz. Explicita o crescente temor social em face das delongas na prestação jurisdicional estatal.  Evidencia que é necessário haver uma ampliação na interpretação do Art. 114 da Constituição Federal, face ao princípio da insdisponibilidade de direitos trabalhistas comportar várias exceções, bem como ao fato de a ausência de autorização legal de aplicação da arbitragem nos dissídios individuais, não induzir a uma proibição. Assim, em conformidade com os reconhecidos princípios constitucionais, da legalidade, da celeridade da prestação jurisdicional, da inércia do Poder Judiciário, com a ampliação da competência da justiça trabalhista, não há razão plausível ou jurídica que justifiquem a negativa da possibilidade de aplicação da arbitragem no âmbito laboral. Inclusive, pelas inúmeras vantagens que esse instituto engloba. Portanto defender-se-á com base legal e doutrinária a aplicação da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas, dada a suma importância da matéria.

 

Palavras-chave:

ARBITRAGEM; DÍSSIDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS; POSSIBILIDADE.

 

 

INTRODUÇÃO

 

A preocupação acerca da proteção e eficácia dos direitos, por causa da demora da prestação estatal jurídica é reconhecida atualmente como matéria de preocupação global.

 

A sociedade contemporânea apresenta uma série de características marcantes, que asseveram a incapacidade do Estado – Nação de atender seus compromissos em relação ao bem-estar social. Nesse diapasão, destacam-se os meios alternativos de solução de conflitos, de forma eficaz, para folgar a atuação jurisdicional estatal e propiciar um respeito aos indivíduos, com um processo célere e eficaz. 

 

 Atualmente, face os grandes dilemas sociais e econômicos que põem em pauta o trâmite jurídico, meios alternativos de solução de conflitos estão ressurgindo com entusiasmo. Dentre esses se encontra a arbitragem.

 

No presente arquivo, abordar-se-á as críticas doutrinarias recentes à aplicação da arbitragem na justiça trabalhista, com ênfase nos dissídios individuais, juntamente com decisões jurisprudências acerca da matéria, para ao final concluir a favor da aplicação desse meio alternativo de solução eficaz e legal de conflitos.

 

Os pontos marcantes, no presente, é o fato de a aplicação da arbitragem não ser matéria de posição unânime entre a doutrina. Assim, para defender sua aplicação na justiça do trabalho, certos pontos serão discutidos. A questão acerca da disponibilidade ou não dos direitos trabalhistas, bem como a aplicação da arbitragem nos dissídios individuas, suas repercussões da celeridade da justiça, juntamente com os princípios constitucionais, como o da inafastabilidade da prestação jurisdicional, da inércia da jurisdição e da legalidade.

 

Deste modo, o objeto de estudo da presente pesquisa constitui-se em uma abordagem sobre o enfoque do direito contemporâneo trabalhista, para defender-se a possibilidade da aplicação da arbitragem na justiça trabalhista, inclusive nos dissídios individuais, visando proteger direitos e propiciar uma solução de controvérsias mais célere.

 

 

ARBITRAGEM

 

 De forma introdutória destaca-se a arbitragem como meio alternativo de solução de litígios, sem a participação estatal.

 

Amauri Mascaro Nascimento conceitua a arbitragem como “uma forma de composição extrajudicial dos conflitos, por uns doutrinadores, considerada um equivalente jurisdicional. A questão é decidida não por um juiz, mas por uma pessoa ou órgão não investido de poderes jurisdicionais.”[1]

 

Destaca-se o conceito oferecido pela Doutrinadora Isabele Morgado sobre a arbitragem como “um meio alternativo de solução de conflitos, através do qual as partes elegem uma terceira pessoa, cuja decisão terá o mesmo efeito que a solução jurisdicional, pois é impositiva para as partes”[2]. Ou seja, afirma que a arbitragem constitui meios de solução de conflitos.

 

É necessário citar ainda outras considerações acerca da arbitragem, para restar claro o entendimento doutrinário sobre tal matéria, analisada no presente trabalho.

 

É instituto misto, porque, como leciona Guido Soares, é, a um só tempo, jurisdição e contrato, sendo um procedimento estipulado pelas partes, com rito por elas determinado, ou, na falta, suprido pela lei processual da sede do tribunal arbitral, fundando-se no acordo de vontade das partes que procuram obter a solução de um litígio ou de uma controvérsia [3].

 

Pode-se, ainda, conceituar arbitragem como “um processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro, estranho aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente, decide a controvérsia” [4].

 

Garcia Abellán destaca que a idéia de poder decisório que as partes outorgam a um terceiro, mas também a noção de que pode a arbitragem ser instruída como forma de solução do conflito tanto pelas partes quanto pelo Estado[5].

 

O doutrinador Márcio Yoshida, faz interessantes comentários acerca do instituto da arbitragem. De acordo com esse, a conjunção entre os arts. 1º, 3º, 13 e 18 da Lei n. 9.307/96, construí-se a definição da arbitragem, essa como uma modalidade de solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, fixada através de cláusula compromissória e/ou compromisso arbitral, que submete a qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes, a prerrogativa de proferir decisão não sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário [6].

 

 

A ARBITRAGEM E A LEI n. 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996

 

                De forma definitiva a arbitragem foi amparada pelo direito brasileiro. Revogando artigos do Código Civil, bem como do Código de Processo Civil. Contudo, a lei nas palavras de José Augusto Pinto, é de “aplicação supletiva espinhosa porque foi pensada com olhos voltados para relações individuais de direito comum (civil e comercial), a fim de tentar dinamizar a prática de arbitragem dos conflitos coletivos do trabalho, o que é realmente desanimador.” [7]

 

Ressalta-se que a utilização da arbitragem de acordo com a Lei está adstrita a direitos passíveis de serem transacionados, ou seja, direitos de cunho patrimonial. Assim, não pode ser utilizada em matéria de Direito de família, Direito Penal, Falimentar e Previdenciário, bem como em todas as ações que exijam a participação do Ministério Público.

 

Nesse diapasão, a Lei nº 9.307/96 determina que a arbitragem se detenha à discussão de direitos disponíveis, eis que para os indisponíveis apenas o judiciário é competente e, expressamente diz:

 

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.

 

Como, acertadamente, narra o Doutrinador Márcio Yoshida, a nova lei adotou a diretriz prevista na lei-modelo da UNCITRAL (United Nations Comissiono n International Trade Law) e passou a denominar de convenção de arbitragem o gênero que se desdobra na cláusula comprimissória e no compromisso arbitral.[8]

 

Confira-se, “Art. 3. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitra.”

 

Como nota-se a exigência de homologação judicial da sentença arbitral, prevista no CPC de 1973, foi abolida pela nova lei da arbitragem, em seu art. 18.

 

A nova lei ainda possibilitou às partes a opção de delegarem a uma terceira pessoa a escolha do arbitro, como defende o art. 10 e 13. Possibilitou, ainda, em seu art. 35, o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira medianre, unicamente, a homologação pelo STF, com base no Código de Processo Civil, perceba:

 

        Art. 483. A sentença proferida pó tribunal estrangeiro não terá eficácia na Brasil senão depois de homologada no Supremo Tribunal Federal. Parágrafo único. A homologação obedecerá ao que dispuser o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

 

O engajamento é a forma que os interessados ingressam na arbitragem, art. 3º, que pode ser com o compromisso arbitral e com a cláusula compromissória. Na primeira hipótese os interessados se comprometem antecipadamente, a submeter à arbitragem um conflito ainda existente. Na segunda hipótese, ajustam submeter-se ao procedimento, se sobrevier conflito, ocasião em que serão fixadas as condições de arbitragem e o nome do árbitro.

 

A arbitragem pode ter dois procedimentos, pode ser unipessoal, se considera instalada desde o instante em que o árbitro aceitar sua nomeação. Se colegiada, pela aceitação de todos os árbitros que integram o juízo arbitral.[9]

 

Destaca-se que é obrigatória a tentativa previa de conciliação, com base no art. 22, cujo repúdio não impede as partes de chegarem a acordo, como defende o art. 28, em qualquer altura do processo. Inclusive, com base no art. 21, a lei concede à parte a capacidade do jus postilandi. O Doutrinador José Augusto Rodrigues Pinto, afirma que,

 

        Essa norma é nítida inspiração processual trabalhista, até mesmo o emprego dúbio dos verbos representar e assistir, que dão idéia  de incapacidade da parte, inconcebível, desde que a própria lei lhe dá poderes de designação do suposto representante ou assistente – na realidade, seu preposto. [10]

 

                 O art. 22 da Lei, ora em comento, afirma que “a revelia da parte não impedirá que seja proferida a sente arbitral.”

 

                 Os artigos 851 e 852 do Código Civil brasileiro definem certas premissas, para identificar quais controversas podem ser resolvidas pela arbitragem: as partes devem ser capazes para contratar; a matéria deve ter caráter estritamente patrimonial; questões de estado e de direito pessoal de família estão excluídas. [11]

 

A decisão do árbitro é denominada de sentença, e sendo obrigatória a imposição das despesas do processo, assim o art. 27 da Lei se refere a custas e despesas processuais, reiterando a idéia de que a arbitragem se caracteriza como uma prestação jurisdicional. 

 

A decisão proferida pelo árbitro obrigará as partes, tendo em vista que, a partir do momento que as mesmas optam pela via extrajudicial para solucionar seu conflito, elas possuem uma real intenção de cumprir o que lhes foi imposto pelo árbitro.

 

A sentença arbitral além de ser considerada como uma sentença judicial, no que tange à forca vinculante entre as partes é irrecorrível. Entretanto, o art. 32 enumera de forma taxativa as possibilidades de as partes requerem judicialmente sua nulidade. Nesse sentido, o art. 33 determina que no caso de recurso, que visa decretação da nulidade da sentença arbitral, deve ser perante o juiz que seria competente para julgara causa arbitrada.

 

O art. 30 da Lei elenca a pedido de correção de erros materiais (I), os embargos de declaração (II), com prazo de cinco dias para interposição.

 

                   É necessário destacar o teor do art. 31, que versa sobre a força vinculante da sentença arbitral, afirmando este ter os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do poder judiciário e, sendo condenatória, constituí titulo executivo, afirma que a sentença arbitral “produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença produzida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”

 

A cláusula compromissória, é exatamente a sentença arbitral, que retira a competência da Justiça Trabalhista de reavaliar a questão depois de exarada sentença arbitral, a não ser com relação a vícios, segundo a lei de arbitragem, confira:

 

        Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

        Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I – for nulo o compromisso;

II – emanou de quem não podia ser árbitro;

III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

        Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

 

Tal questão induz a Justiça Laboral a não ter grande aceitação acerca da aplicação da arbitragem no âmbito trabalhista, uma vez em que se trata, antes de qualquer coisa, de direitos indisponíveis, e a sentença arbitral compõe título judicial executivo, como a própria Lei determina. Ou seja, pronto para ser executado, com força jurídica inter partes.

 

A utilização da arbitragem não prescinde da existência da cláusula compromissária, que não se confunde com arbitramento, da mesma forma que não se confunde este com arbitragem. O arbitramento diz respeito a uma das fases da liquidação de sentença, ao passo que arbitragem, na sua acepção legal, diz respeito a um meio alternativo de solução de conflitos.

 

A diferença capital entre os institutos reside no fato de que

 

O compromisso, ou convenção arbitral, objetiva pôr fim a um litígio atual. Surge no instante do advento da controvérsia, com as partes assumindo a obrigação de não recorrer a remédios de autodefesa (…) A cláusula compromissária, diversamente, destina-se a solucionar um litígio eventual, futuro, que poderá ou não se realizar, e se presta ‘para resolver por arbitragem quaisquer litígios ou outras questões não litigiosas de natureza disponível e negociável[12].                                         

 

 

A ARBITRAGEM NA JUSTIÇA DO TRABALHO

 

                   É necessário tecer breve introdução acerca da disponibilidade dos direitos trabalhistas. A doutrina não é uníssona já que os direitos trabalhistas são considerados em sua totalidade como irrenunciáveis. Nos dizeres de Márcio YOSHIDA, “Basta lembrar que quase a totalidade das matérias relacionadas ao Direito Tutelar do Trabalho são, em princípio, insuscetíveis de renuncia ou transação, e inderrogáveis pela vontade das partes, no curso do contrato de trabalho.”[13]

 

                   Impossível se esquivar de narrar o comentário do Doutrinador Sergio Pinto Martins, vejamos “Direitos patrimoniais disponíveis são diferentes de direitos irrenunciáveis. Direitos disponíveis são normas direcionadas às partes e não exatamente normas de ordem pública absoluta.” [14] Esse ilustre doutrinador, defende a aplicabilidade da arbitragem tanto nos dissídios individuais como nos coletivos na seara da justiça do trabalho.

 

                    Da mesma forma o faz Carlos Alberto Carmona, ao defender que nem todos os direitos trabalhistas detêm a característica de irrenunciável, essa ideologia, afirma esse doutrinador, foi pregada pela doutrina mais conservadora. [15]

 

                  Nessa esfera, destaca-se o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. A CLT em seu art. 9 º, é preciso e afirma que: “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas.”

 

                   Contudo, como bem lembra o Doutrinador Sérgio Pinto Martins,

 

Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forcado a fazê-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes. É possível, também ao trabalhador, transigir, fazendo concessões recíprocas, o que importa um ato bilateral. [16]

 

                  Dessa forma, é necessário destacar a possibilidade ou não da transação no direito trabalhista. Porquanto, não se pode falar em transação quanto ao direito às verbas rescisórias, que são irrenunciáveis pelo trabalhador. Pois, é necessário que haja dúvidas acerca dos direitos, sendo esses incertos. Nesse sentido há a súmula 276 do TST, que afirma ser o aviso prévio é irrenunciável.

 

                  Assim, pode transacionar seus direitos os trabalhadores quando se encontra encerrado o contrato de trabalho, pois já não existiria receio por parte deste temor ao trabalhador, que o obrigasse a aceitar as imposições do empregador. E depois por que as eventuais obrigações contratuais que foram descumpridas pelo ex-patrão, antes da rescisão contratual, representam, depois dela, meras obrigações contratuais.[17]

 

                   O trabalhador poderá transacionar seus direitos, mesmo quando não assistido pelo sindicato, no curso de seu contrato de trabalho, desde que alguns pressupostos estejam presentes. Quando possua nível elevado de discernimento e conhecimento e conhecimento dos seus direitos, ocupe cargos de gestão e confiança na empresa, tenha qualificação comprovadamente diferenciada que lhe proporcione poder de barganha na negociação de seus haveres contratuais e envolva direitos instituídos pelo empregador ou por normas coletivas, que extrapolam as garantias mínimas previstas em lei. [18]

 

                   A transação caminha junto com a renúncia. Ou seja, ambos os institutos desnorteiam à aplicação da arbitragem nos dissídios individuais. Sendo que a primeira envolve concessões recíprocas é bilateral, enquanto que a segunda é unilateral.  Márcio Yoshida, afirma que “A transação que se consuma sob a tutela da autoridade judiciária elimina a presunção de coação do hipossuficiente, ao contrário da transação extrajudicial, que a doutrina e a jurisprudência recomendam seja tratada com maiores restrições.” [19]

 

                   O art. 9 º da CLT, vem sendo interpretado de forma conservadora, como já restou esclarecido. Nessa esfera, certos doutrinadores vem se posicionando de uma forma mais moderna.

 

                    A Doutrinadora Maria Regina Muniz G. M. Machado defende, juntamente com outros doutrinadores, a renúncia de alguns direitos trabalhistas, e afirma que:

 

Aqueles que admitem e renúncia de alguns direitos trabalhistas, desde que a matéria seja criteriosa, afinal, como repelir que um dirigente sindical que requer livremente sua transferência para fora da sua base territorial na qual foi eleito não esta renunciando, mesmo que tacitamente, à garantia de emprego legalmente concedida. [20]

 

                    A Constituição Federal inseriu em seu art. 7 º, inciso VI, a possibilidade de reduzir salários mediante acordo com convenção coletiva de trabalho, sindicalizando a disponibilidade dos direitos trabalhistas. Ou seja, poderá haver modificação in pejus dos direitos trabalhistas através de acordos ou convenções coletivas. Essa idéia se choca diretamente com a irrenunciabilidade pela via individual da vontade. Ora, não é temerário reputar tal responsabilidade ao sindicato, uma vez em que esse atualmente se encontra com tantos desafios.

 

                     Por fim, como elemento final, é necessário elencar que a quitação das verbas trabalhistas na rescisão contratual, detém natureza liberatória da homologação chancelada pelas entidades sindicais.  Nesse sentido afirma Súmula 330 do TST, senão vejamos:

 

Quitação. Validade.

 

A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expresamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada no valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.

I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.

II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.

 

                    Ora, tal quitação implica numa solução de um conflito eficazmente, sem que se tenha que entrar na esfera jurídica estatal. A única necessidade é a assistência sindical. Ou seja, a questão pode ser resolvida de forma alternativa. E a justiça não impôs nenhum empecilho a tal, pelo contrário reputou apoio, ao redigir uma súmula nesses termos.

 

                     A vertente que se busca demonstrar nessa sucinta iniciação é que o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas encontra controversas, primeiro, pois podem ser renunciados, transacionados e até por meio de quitação dos direitos trabalhistas, ainda pela via de acordos ou convenções coletivos, e nas tentativas de conciliação, na esfera jurisdicional. A essa altura, é cabível indagar: por que motivo não se permite que pessoas renunciem seus direitos trabalhistas pela manifestação unilateral de vontade, pela arbitragem, por exemplo?

 

A idéia se choca diretamente com as Comissões de Conciliação Prévia (CCP). Essa é forma de conciliação extrajudicial, as quais foram prestigiadas pela Lei n. 9.958, de 12 de janeiro do ano de 2000, que acrescentou os arts. 625-A a 625-H à Consolidação das Leis Trabalhistas. Nos dizeres de Márcio Yoshida, “Uma vez aceita a conciliação, será lavrado termo, que terá forca de título extrajudicial, possuindo inclusive eficácia liberatória geral, exceto em relação às parcelas expressamente ressalvadas.” [21]

 

De acordo com Sérvio Pinto Martins, “O objetivo é a conciliação dos conflitos individuais do trabalho. Não há previsão especifica da instituição das Comissões para conflitos coletivos, que serão resolvidos por mediação, arbitragem, convenção, acordo ou dissídio coletivo.” [22]

 

O art. 625-D, da CLT, afirma que “Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.”

 

A doutrina trabalhista, afirma dever a demanda ser submetida à Comissão de Conciliação Prévia, por força do artigo supra mencionado, uma vez que o verbo “será” se encontra na forma imperativa. O entendimento jurisprudências, contudo, está tendendo a uma nova forma de interpretação do artigo referente às CCP, uma vez em que deve ser respeitado o princípio do amplo acesso ao judiciário. tal entendimento dominante pode ser conferido nos processos de nº. 00038-2007-001-06-00-0, Órgão Julgador :2ª Turma, Relatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo; PROC. N. TRT – 01399-2007-002-06-00-0 (RO), Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Relator: DESEMBARGADOR ACÁCIO JÚLIO KEZEN CALDEIRA, e outros. [23]

 

Da mesma forma, a jurisprudência é unânime quanto à aceitação do acordo celebrado na Comissão de Conciliação Prévia, como se averigua no julgamento dos processos de nº. TRT – 00819-2007-005-06-00-0 (RO), Órgão Julgador: Primeira Turma, Relator: Juiz Virgínio Henriques de Sá e Benevides; nº. TRT RO 00683-2007-142-06-00-7, Órgão Julgador: 2ª Turma, Relatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo, e vários outros. [24]

 

Assim, caso o empregado não tentar a conciliação, o juiz irá extinguir o processo sem julgamento de mérito, com fulcro no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, por estar ausente uma condição de ação, de acordo com a Lei. Contudo, a jurisprudência vem se pocisionando com o intuito de amenizar essa exigência, para não ir contra o direito constitucionalmente consagrado de acesso à justiça (Art. 5, XXXV).

 

Com base em tudo que foi esposado supra, torna-se claro que tantos institutos presentes enfraquecem a característica do direito indisponível ao direito do trabalho.

 

                    Ora, primordialmente, destaca-se que a confissão. Pois bem, se indisponível o direito, não pode recair a confissão sobre o mesmo. Contudo, o art. 844, da CLT impõe a confissão ao empregador que não comparece à audiência. A confissão presumida, só se aplica ao empregador, contudo se estende a qualquer das partes, nos termos da súmula 74 do TST, versis,

 

           74. Confissão.

I – Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depôs.

II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.

 

A jurisprudência, inclusive, é uniforme quanto à aplicação da confissão (Consulte PROC. n.º TRT – 01285-2007-010-06-00-5, ÓRGÃO JULGADOR: TERCEIRA TURMA, RELATOR: DESEMBARGADOR PEDRO PAULO PEREIRA NÓBREGA EMENTA : RECURSO ORDINÁRIO – CONFISSÃO FICTA – EFEITOS DA SÚMULA Nº 74 DO TST).[25]

 

A confissão real também encontra espaço na esfera trabalhista, quando uma pessoa afirmar de livre vontade ser verdadeiro o fato que contraria seus interesses.

 

                  O segundo ponto se refere à Revelia. Esta é a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, que decorre da ausência da contestação. Márcio Yoshida, afirma que “tratando-se de direitos indisponíveis, a revelia não poderia eximir o autor de provar o fato constitutivo de seu direito.” Não é o que acontece nos processos trabalhistas, pois a revelia induz o reconhecimento dos fatos alegados na inicial. [26]

 

                    O terceiro e último ponto se refere à conciliação. Com fulcro nos arts. 764 e 831 da CLT, nos dissídios individuais, a conciliação das partes deve ser tentada no inicio e no fim da instrução sob pena de nulidade. Já nos dissídios coletivos é necessário o esgotamento das tentativas de negociação como opção para o seu ajuizamento, como dispõe o art. 625-D, da CLT. 

 

                     Segundo o Doutrinador Márcio Yoshida,

 

Não é demais lembrar que os comandos contidos nos incisos VI, XIII, XIV, da Constituição Federal revelam a possibilidade da modificação in pejus de direitos dos mais sensíveis ao trabalhador como o salário, a jornada de trabalho e o regime de turnos ininterruptos de revezamento, através da negociação coletiva. Conquanto possam ser tratados como exceções à regra da irrenunciabilidade, revelam quão profundamente são os direitos trabalhistas atingidos pela disponibilidade, quando presente o sindicato dos trabalhadores.[27] 

 

Portanto, o empecilho pertinente a disponibilidade ou não do direito do trabalho não detém o condão de pormenorizar a aplicação da arbitragem na Justiça do Trabalho.

 

 

A POSSIBILIDADE DA ARBITRAGEM NOS DÍSSIDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS

 

A maior esfera de discussão assenta-se na aplicação da arbitragem nos dissídios individuais, posto que o art. 114 da Constituição Federal menciona apenas a arbitragem nos conflitos coletivos, bem como ao art. 643 da CLT que determina que os litígios oriundos das relações entre empregados e empregadores deverão ser dirimidos pela Justiça do Trabalho.

 

Antes de adentrar na análise acerca da previsão constitucional, é mister tecer reiterados comentários sobre a questão que paira acerca da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Assim, o primeiro óbice situa-se na esfera da constitucionalidade.

 

Tal matéria, já bastante esmiuçada no presente trabalho, se enfraquece na medida em que os direitos trabalhistas podem ser renunciados, transacionados, conciliados judicialmente em sede de audiências, ou extrajudicialmente através das Comissões de Conciliação Previa ou dos acordos ou convenções coletivas. Cada instituto detém regras especificas com o objetivo claro de proteger o trabalhador, membro este considerado hipossuficiente na relação de trabalho. Inclusive, quando findo o contrato de trabalho a relação de hipossuficiência perde sua razão de ser. Trata-se de questões pecuniárias, de verbas rescisórias trabalhistas.

 

De forma sucinta, o princípio da insdisponibilidade de direitos trabalhistas comporta várias exceções, como explanado, assim tais direitos sofrem prescrição, estão sujeitos (mesmo que de forma não geral) à confissão, há a possibilidade de haver a revelia, e estão sujeitos a conciliações.  Márcio Yoshida, afirma que “a indisponibilidade de direitos trabalhistas não pode ser objeção suficiente e razoável, pelo menos não como regra geral, para inviabilizar a arbitragem de conflitos individuais.” [28]

 

Outro ponto memorável é que a Constituição Federal fez menção apenas à possibilidade de arbitragem facultativa para os litígios coletivos, não havendo compatibilidade na introdução do procedimento arbitral para os dissídios individual.

 

Contudo, deve-se ter em mente que, como bem defende o Doutrinador Antonio Gomes de Vasconcelos, que:

 

O fato de a Constituição fazer referência explícita sobre a possibilidade de adoção do juízo arbitral no âmbito dos dissídios coletivos (art. 114, § 1º) não induz, de forma alguma, à conclusão de que há vedação implícita de sua adoção no âmbito de outras relações jurídicas (….) a aplicação do instituto da arbitragem nos dissídios individuais do trabalho tem cabimento se sustentada nos direitos substantivo e processual comuns como fonte subsidiária dos direitos substantivo e processual do trabalho, com supedâneo nas normas insertas nos arts. 8º e 769, da CLT. [29]

 

Se sugerida, no instrumento coletivo, a arbitragem facultativa, também não se afigura qualquer problema: a instituição efetiva do juízo arbitral dependerá da confiança depositada pelos litigantes no terceiro (órgão para jurisdicional), confiança livremente declarável a partir do instante em que o recurso à arbitragem é mera alternativa ao inarredável caminho judiciário.

 

 Entendimento doutrinário de Márcio Yoshida é insuscetível de ser olvidado, é afirma que “Sustentam alguns juristas que a omissão constitucional quanto à possibilidade de se arbitrar conflitos individuais de trabalho equivaleria à sua proibição. Ledo engano, pois a Constituição tampouco contém dispositivos autorizando a arbitragem de litígios cíveis e comerciais, e, é curial, nem precisão porquanto o princípio da legalidade prevê que as proibições não se presumem da omissão da lei. (Art. 5, II, da Constituição Federal)” [30]

 

Contudo, com alicerce no princípio da legalidade é sabido que ao particular é permitido tudo que a lei não o veda. Assim a Constituição não faz referência na possibilidade, contudo não determina ser impossível. Como reza o art. 5 º, inciso II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixa de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

 

Nessa esfera é evidente que na medida em que a Constituição permite à aplicação da arbitragem nos Dissídios Coletivos, não veda sua aplicação aos Dissídios Individuais. A falta de permissão legal, nunca é considerada em nosso direito como uma vedação. Ou seja, o princípio da legalidade deve ser interpretado de forma diferente para o particular e para a administração, pois para essa última apenas são permitidos os atos, quando expressamente previstos em lei. O ser humano, por outro lado, dispõe de uma liberdade, podendo agir até o limite da lei. Uma omissão, não induz uma proibição.

 

Como bem afirma, o Doutrinador Pedro Lenza, “No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade. Já em relação à administração, ela só poderá fazer o que a lei permitir.” [31]

 

O segundo impasse é que os direitos trabalhistas, em regra, são insuscetíveis de renúncia ou transação, como visto alhures os casos específicos onde esses institutos são permitidos. Isto é, são direitos patrimoniais, em princípio indisponíveis. No entanto, é importante ter em mente que a arbitragem não impede a apreciação do Judiciário em caso de alguma irregularidade. A parte tem a faculdade de escolher utilizá-la, o que faz de livre e espontânea vontade e obedecendo aos preceitos da Lei 9.307/96, sob pena de nulidade.

 

O princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto expressamente no texto da Lei Maior, em seu art. 5 º, inciso XXXV, também denominado de direito da ação, estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito. Nos dizeres de Pedro Lenza, “A partir de 1988, passa a se assegurar, de forma expressa e categórica, em nível constitucional, a proteção de direitos, sejam eles privados, públicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos)”. [32]

 

Esse princípio defende o acesso à justiça de forma tanto preventiva como repressiva. Contudo, como é notório, através de sua leitura, é necessário uma lesão ou ameaça de lesão.

 

Desta forma, o princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional constitui uma garantia fundamental, presente no artigo 5º, XXXV, CF/88, não sendo preterido. Nessa órbita, vários doutrinadores se filiam à tese da disponibilidade dos direitos trabalhistas. Assim, entendimento segundo o qual além das previsões constitucionais do art. 7º, incisos VI, XIII e XIV (flexibilização de direitos trabalhistas com base na negociação coletiva), a política do atual estatal federal, também deduz que grandes transformações estão por vir, com o incentivo, cada vez maior, de formas de solução extrajudicial de conflitos, como a arbitragem. [33]

 

Sergio Pinto Martins rejeita a tese de inconstitucionalidade da lei da arbitragem, e defende que a Lei “permite o acesso do interessado ao Judiciário, em caso de vícios e defeitos graves do laudo arbitral (art. 33). O empregado pode provar que foi coagido a optar pela arbitragem, socorrendo-se do Poder Judiciário para tornar nulo o compromisso arbitral.” [34]

 

Não há como se esquivar do princípio da inércia do Poder Judiciário. Ou seja, esse órgão é inerte apenas pode atuar sobre provocação (salvo exceções, como arts. 989, 1.142, 1160 do CPC, e outros). Assim, afirma o art. 2 º do Código de Processo Civil, versis, “Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” Porquanto a Jurisdição não é obrigatória, quando escolhem um árbitro para resolver seus conflitos, não há como persistir a tese de supressão ilegal do juiz natural.

 

Esses três princípios citados em congruência (legalidade, inafastabilidade de prestação jurisdicional e inércia jurisdicional) demonstram uma única coisa, que o Poder Judiciário tem o dever de tutelar lesão ou ameaça de lesão de direito, apenas quando provocado, e que o particular é detentor do livre arbítrio, ou seja direito de escolha desde que não haja expressa vedação legal

 

Sérgio Pinto Martins assevera que direitos patrimoniais indisponíveis são distintos dos direitos irrenunciáveis, pois o trabalhador não renuncia direitos ao optar pela arbitragem, apenas escolhe o método de resolução de conflitos a ser utilizado para solucionar seu conflito. [35]

 

Rodolfo Pamplona Filho discute o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, mostrando não haver óbice à arbitragem:

 

Ora, em função do Princípio tradicional da Irrenunciabilidade de Direitos, há quem entenda que o Juízo Arbitral seria totalmente inaplicável às relações individuais de trabalho, o que tem encontrado respaldo nos setores mais conservadores da doutrina e jurisprudência.Todavia, os tempos parecem estar mudando no horizonte, pois, pouco a pouco, a flexibilização dos direitos trabalhistas no plano individual, ainda que com a assistência das entidades sindicais, parece estar ganhando cada vez mais corpo.Além das previsões constitucionais do art. 7º, incisos VI, XIII e XIV (flexibilização de direitos trabalhistas com base na negociação coletiva), a política do atual Governo Federal, com envio de projetos de reestruturação da legislação laboral, também infere que grandes transformações estão por vir, com o incentivo, cada vez maior, de formas de solução extrajudicial de conflitos, entre as quais a arbitragem se destaca.Ademais, talvez já seja a hora de assumir, sem hipocrisias, que os direitos trabalhistas talvez não sejam tão irrenunciáveis assim, mas a própria possibilidade da conciliação judicial por valores menores do que o efetivamente devido já demonstra a real disponibilidade na prática (e com a chancela judicial!). [36]

 

A arbitragem, ao ser utilizada, traz inúmeras vantagens não só para o empregador, mas também para o empregado. Diferentemente do Poder Judiciário, uma lide a esta submetida será resolvida com maior rapidez, menos burocracia e de forma sigilosa, sem publicidade. Sem contar que a sentença, proferida nesta via, não está sujeita a gama infindável de recursos ou mesmo a homologação do Judiciário, tendo status de título executivo extrajudicial e podendo ser executada neste último, caso reste descumprida.

 

Ora, como é bem sabido é um princípio ainda afirmado de forma expressa no texto da Lei Maior, senão o da celeridade ou brevidade processual. Tal introduzido na Constituição Federal através da Emenda Constitucional 45, em 31 de dezembro de2004, tomou forma o Inciso LXXVII, art. 5º.

 

Antes de se defender que a arbitragem violaria princípios constitucional, como a da inafastabilidade da prestação jurisdicional, não seria mais plausível defender que a demora na prestação jurisdicional viola um direito constitucional. Não é pertinente olvidar da ampliação, significativa, no rol, após Emenda Constitucional nº 45, da competência da justiça trabalhista. Fato esse que tornará, ainda mais difícil, por em prática o princípio da celeridade processual.

 

A arbitragem, mesmo não sendo uma forma de solução de conflitos através da prestação jurisdicional, é meio hábil de resolver uma lide. Dando mais ênfase e força ao princípio da celeridade processual e não violando nenhum outro princípio, já que tem como base primordial o livre arbítrio, defendido no princípio da legalidade.

 

Portanto, não há razão que justifique deixar de aplicar a arbitragem aos conflitos individuais trabalhistas, pois, não restam prejuízos configurados às partes. Pelo contrario, está se exercendo a possibilidade de escolha com base no princípio da legalidade. Não pode o Judiciário entender existir uma ameaça a direito sem ser devidamente provocado.

 

 

OS BENEFÍCIOS DA ARBIRAGEM

 

É necessário esclarecer que a aplicação da arbitragem na esfera trabalhista é algo novo e que, ainda, terá muita discussão. Muitos doutrinadores defendem que a arbitragem ameaça o campo de atuação de advogados, procuradores e magistrados. Insiste-se, ainda, que a incipiente utilização da arbitragem como meio de solução de conflitos tende intensificar-se em curto prazo de tempo, com o fito de afastar o desgaste emocional e financeiro a que as partes são submetidas na Justiça pública em razão da sua morosidade.

 

Afirma José Pastore que “seria uma pena acabar com a arbitragem devido aos problemas existentes e à força do corporativismo”.[37]

 

São evidentes as vantagens da aplicação da arbitragem na tentativa de desafogar o judiciário trabalhista. Uma das principais e mais consagradas vantagens é a celeridade, como já defendido no trabalho em comento. Enquanto uma ação ajuizada no Poder Judiciário pode levar até seis anos para ser sentenciada, com a arbitragem o conflito é dirimido num prazo máximo de seis meses e sem implicar qualquer ônus para o Estado.[38]

 

Outro fato que contribui para que haja essa ligeireza na resolução de conflitos é a ausência de previsão da possibilidade de interpor recursos, como já visto no capítulo passado, o que repercute na diminuição da duração do litígio, tornando a sentença ou decisão com mais eficácia imediata, sanado a vontade das partes.

 

Bem como o fato de a arbitragem deter a confidencialidade. O conflito encaminhado à arbitragem não tem publicidade, os documentos e os fatos de interesse apenas das partes não são divulgados. Como é de nosso conhecimento, a confidencialidade e o sigilo no que tange às partes a aos documentos é admitida apenas na arbitragem. Segundo previsão constitucional, no processo Judicial comum, os atos são públicos, salvo a exceção do artigo 5º, inciso LX que dispõe que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Isto não ocorre obrigatoriamente na arbitragem uma vez em que essa decorre de um negócio jurídico de direito material, o qual vincula somente os próprios pactuantes, inclusive, a solução do conflito só interessa as partes, não havendo necessidade de divulgação dos procedimentos para terceiros.

 

Até mesmo, a arbitragem destaca-se pela sua informalidade, com uma dispensa de um rigor legal para seu processamento, com base na confiabilidade do árbitro, uma vez que a escolha é fruto da livre manifestação da vontade das partes. Nessa esfera inclui-se a peculiaridade do árbitro, pois às partes é possibilitado escolher um árbitro especialista no assunto em foco; e, por fim, na finalmente, pela flexibilidade o que se dá pelo fato de o árbitro não se prender aos textos legais, podendo decidir inclusive por equidade quando autorizado pelas partes. Ressalta-se que essa flexibilidade diz respeito aos preceitos a serem observados no mérito da solução, bem como ao procedimento adotado. [39]

 

Ainda, a Justiça do Trabalho, pela lei orgânica do Ministério Público da União, possibilita aos promotores do trabalho atuarem como árbitros. O art. 83, XI da Lei Complementar n.º 75/93 dispõe que é permitido ao representante do Ministério Público do Trabalho “atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho”.

 

Como esposado, a arbitragem oferece vários benefícios à justiça do trabalho, não resta razão justificadora para negar que o direito a arbitragem, uma vez em que esse, só pode auxiliar a justiça trabalhista.

 

 

 CONCLUSÃO

 

Certos pontos foram debatidos, como a disponibilidade dos direitos trabalhistas, juntamente com a transação, a renúncia, a eficácia liberatória da quitação das verbas trabalhistas pelo empregado assistido pelo Sindicato, as Comissões de Conciliação Prévia, a confissão, a revelia, prescrição e as conciliações. Tal debate teve intuito de esclarecer as diversas formas, protegidas pela lei, de o empregador poder dispor de seus direitos. Assim, adentrou-se no âmbito da possibilidade da arbitragem ser aplicada aos dissídios individuais trabalhistas. Através de breves comentários acerca da disponibilidade ou não dos direitos trabalhistas, defendendo-se que muitos já não detém essa característica, defendeu-se a aplicação da arbitragem em todos os conflitos trabalhistas, pelos motivos a saber:

 

 

•  
  • Quando findo o contrato de trabalho a relação de hipossuficiência perde sua razão de ser. Trata-se de questões pecuniárias, de verbas rescisórias trabalhistas;

  • O princípio da insdisponibilidade de direitos trabalhistas comporta várias exceções, já elencadas no presente;

  • A Constituição permite à aplicação da arbitragem nos Dissídios Coletivos, não veda sua aplicação aos Dissídios Individuais. A falta de permissão legal, nunca é considerada em nosso direito como uma vedação. Uma omissão, não induz uma proibição;

  • Não há ofensa ao princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional, pois a parte ainda poderá procurar a justiça do trabalho, nas hipóteses da lei;

  • O princípio da inércia do Poder Judiciário defende que esse órgão é inerte apenas pode atuar sobre provocação (salvo exceções, como arts. 989, 1.142, 1160 do CPC, e outros). Porquanto a Jurisdição não é obrigatória, quando escolhem um árbitro para resolver seus conflitos, não há como persistir a tese de supressão ilegal do juiz natural;

  • O princípio da Celeridade ou brevidade processual juntamente com a ampliação da competência da Justiça do trabalho, através da Emenda Constitucional 45/2004, corroboram para que meios alternativos de solução de conflitos sejam aceitos e defendidos, para que o seu humano não se submeta a demora da prestação jurídica;

 

A crise no judiciário traz graves conseqüências sociais, sem contar a precariedade no atendimento às partes e aos advogados, e a sobrecarga de trabalho nas mãos dos juízes, tendem a abalar a qualidade e a celeridade dos serviços prestados. Não resta dúvida de que a perspectiva de meios alternativos de solução extrajudicial de conflitos é válida e se aplicada de forma correta torna-se bastante eficaz.

 

Contudo, o presente estudo busca fomentar a existência de infinitas vantagens no que tange à utilização da arbitragem como um meio alternativo de solução de conflitos trabalhistas. A arbitragem se constitui como um meio hábil e conveniente de solução de conflitos. Deve-se pretender utilizar uma forma de perspectiva mais moderna, sempre ter em mente que o direito não pode mais se constituir de fontes puramente dogmáticas. É necessário estudar e analisar o aspecto social, para promover o lado legítimo das normas.

 

Permitir que as partes escolham, entre si, uma forma hábil e com fulcro em uma Lei, para resolver sua lide é permitir uma saída, sanar vontades e disputas.

 

Para tanto, interessante seria se as pessoas que possuem um determinado conhecimento em relação à utilização da arbitragem, passassem a divulgar tal conhecimento.

 

Já se tem uma clara noção das vantagens da utilização da arbitragem como método alternativo de dirimir um conflito. Sua constitucionalidade e validade já foram comprovadas. Sua eficácia pode ser percebida nos casos em que a mesma já foi utilizada.

 

A possibilidade da arbitragem nos dissídios individuais tornou-se o verdadeiro entrave do presente trabalho. Pleitear o reconhecimento de questões controvertidas como a possibilidade de renuncia de direitos trabalhistas, a transação, a autonomia das partes mesmo sem assistência judiciária, foi o intuito da pesquisa em glosa.

 

Defende-se com base em princípios Constitucionais, como o da legalidade e o da celeridade processual, que é possível tal fato desde que respeitados certos pontos. Restou esclarecido que a opção pela via de acesso ao judiciário é uma escolha das partes, como também pela via alternativa de solução.

 

 

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* Ingrid Zanella Andrade Campos, Mestranda em Direito – Universidade Federal de Pernambuco. Advogada inscrita na Ordem dos Advogados Seccional Pernambuco sob o nº. 26.254