Arbitragem Internacional e Investimento Estrangeiro – Costa

Hernane Elesbão Wiese*

COSTA, Larissa Maria Lima. Arbitragem Internacional e Investimento Estrangeiro. 1ª ed. São Paulo, 2007. P. 57-90.

1.1 Primeiro Período: final do século XIX e início do século XX

1.1.1 As características do investimento no período e o abuso na utilização dos instrumentos de proteção

Durante o final do séc XIX e início do séc. XX houve uma grande expansão dos investimentos capitalistas europeus (britânicos, franceses e alemães) em direção ao Novo Mundo (EUA, Brasil e Argentina) e à Rússia. Isso se deu pelo fato de esses locais apresentarem melhor rentabilidade, aliado ao espírito expansionista, ao auge do liberalismo e à consolidação do Direito Internacional (garantia de um justo tratamento para o investidor e sua fortuna no exterior).

Outra razão para essa mudança de local do capital foi a necessidade de recursos naturais e sua possibilidade de controlá-los, possibilidade calcada no respeito à propriedade privada que era visto no Estado receptor de capital estrangeiro.

“O auge dos investimentos nessa época estava diretamente ligado ao auge do expansionismo colonial europeu, de modo que os interesses econômicos dos investidores estavam estreitamente conectados aos interesses estratégicos dos seus Estados”[1]. Com isso, dava-se o uso freqüente “da proteção diplomática pelos Estados de exportação de capital em favor dos seus nacionais residentes ou proprietários de bens no estrangeiro”[2], resultando num abuso de tal ferramenta.

“Além disso, a proteção diplomática era normalmente utilizada como fundamento para a utilização do recurso à força contra o Estado devedor ou que de algum modo violava os interesses dos investidores estrangeiros”[3]. Diante desse quadro, a proteção diplomática foi considerada um fator de ingerência dos Estados estrangeiros nos Estados receptores de capital.

As controvérsias deveriam ser resolvidas por outros meios, como tribunais internos dos Estados receptores ou pela arbitragem.

1.1.2 A Doutrina Drago-Porter, a Doutrina Calvo e a Cláusula Calvo: o combate aos abusos da proteção diplomática

a)    A Doutrina Drago-Porter:

“o argentino Luis Maria Drago […] iniciou um manifesto de descontentamento das nações latino-americanas em relação às práticas abusivas dos Estados exportadores na utilização da proteção diplomática. […] A sua idéia […] consistia no repúdio à cobrança coercitiva das dívidas públicas, mediante a intervenção armada das potências européias em nações mais fracas […]. O dever da nação devedora de reconhecer as suas respectivas dívidas e liquidá-las não era negado pela idéia de Drago […][4]”

Porém a Convenção Porter não negava o uso da força em dois casos: quando o Estado devedor se recusasse a submeter a controvérsia à arbitragem ou se após aceitá-la negasse cumpri-la.

b)    A Doutrina Calvo: era conhecida por dois enunciados: “a sujeição [dos investidores estrangeiros] às leis e à jurisdição do Estado no qual se investe e a abstenção na utilização da proteção diplomática por parte do seu Estado de origem”[5]. Ou seja, a Doutrina Calvo tinha como essência: “não intervenção nos assuntos internos de um Estado e absoluta igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros”[6]. Porém essa doutrina não agradava aos países investidores, havia receio de abusos do Estado receptor, então esses países defendiam que um mínimo padrão de direitos deveriam ser garantidos pelo Direito Internacional.

c)    A Cláusula Calvo: como a Doutrina Calvo não vingou por completo, ela foi muito empregada em textos constitucionais e contratos celebrados pelos países latino-americanos com investidores estrangeiros, ficando conhecida como Cláusula Calvo. Possuindo como exigências: “submissão do investidor aos tribunais do Estado receptor de investimento e um compromisso do investidor estrangeiro em não solicitar a proteção diplomática ao seu Estado de origem”[7]. Podemos assim classificar três elementos: “igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, exclusividade da jurisdição do Estado hospedeiro e limitação da proteção diplomática”[8]. Porém a jurisprudência internacional não adotou uniformemente a Cláusula Calvo, ora declarando nulidade, ora declarando validade parcial.

1.1.3 As comissões de reclamações mistas e os primeiros tribunais arbitrais mistos: a válvula de escape

A arbitragem como solução de controvérsias é muito mais antiga que a solução judicial (que só aparece com o surgimento dos Estados). Nesse método, as partes conflitantes se submetem voluntariamente a terceiros que atuarão como juízes da causa, comprometendo-se a cumprir o que for decidido.

Na sociedade interestatal, a arbitragem se dá pela aplicação das normas de DIP, baseando-se na Convenção de Haia de 1907 (criadora da Corte Permanente de Arbitragem).

As controvérsias também podem ser resolvidas por um terceiro Estado, aplicando-se, assim, “regras de competência internacional dos mesmos, pela escolha livre das partes, […] ou pelo lugar onde se realiza a arbitragem”[9].

Como, pelas regras de DIP, particulares não podem postular contra Estados, as primeiras arbitragens envolvendo interesses privados contaram com a participação exclusiva dos Estados (as comissões de reclamações mistas e os tribunais arbitrais mistos tiveram importante papel na solução desse tipo de controvérsia).

“As comissões de reclamações mistas eram formadas por representantes de cada um dos Estados que as criavam mediante acordo ou por especialistas na área do objeto do acordo celebrado. Não era prevista a participação de um terceiro imparcial”[10].

“Já os tribunais mistos […], possuíam características de tribunais arbitrais e eram constituídos por árbitros designados pelos Estados envolvidos e por terceiros Estados”[11]. Sendo criados por meio de tratados, incluindo pretensões de indenizações contra os Estados.

1.1.4 Panorama conflituoso do final do primeiro período

Com a Revolução Russa em 1917, a legitimidade da propriedade privada passou a ser questionada até mesmo onde reinava o capitalismo. Além disso, a partir da década de 1920, o nacionalismo ocorrido no Oriente Médio mudaram a discussão do direito de propriedade de estrangeiros nesses Estados.

A crise econômica de 1929 e suas conseqüências também contribuíram para que Estados menos desenvolvidos adotassem medidas protecionistas, até então pouco utilizadas.

Grande parte dos conflitos teve início com as nacionalizações e expropriações sem o pagamento de indenização. A fórmula Hull dizia que “o pagamento das indenizações das indenizações por nacionalizações e expropriações deveria ocorrer de maneira pronta, adequada e efetiva”[12]. Esta fórmula era muito defendida pelos países dos investidores.

As controvérsias passaram a ser resolvidas pelos tribunais arbitrais mistos (criados, principalmente, após a Primeira Guerra Mundial), embora ainda existissem contratos e constituições referentes à Doutrina Calvo e à exclusividade da jurisdição nacional para a resolução de conflitos com particulares. A intervenção econômica por meio da proteção diplomática, muito criticada, ainda era utilizada em menor escala.

1.2 Segundo Período: a segunda metade do século XX

1.2.1 A situação internacional dos investimentos do período pós-guerra à década de 1970: conflito acirrado de interesses e oscilação do fluxo de investimentos.

Os investimentos cresceram após o período das Guerras, a partir da década de 1950. Esses eram direcionados para os países em desenvolvimento, mirando principalmente nas matérias-primas e petróleo. Porém logo os países receptores passaram a adotar medidas protecionistas acerca de seus recursos naturais, temendo o controle destes por estrangeiros, o que os privaria dos benefícios econômicos e poderiam comprometer a independência política.

Dado isso, havia um clima de conflito de interesses. De um lado a preocupação de investidores e seus países de origem em garantir a proteção do investimento e, de outro lado, as ex-colônias nacionalizavam bens estrangeiros e buscavam controlar os investimentos realizados em seus territórios.

Já a partir da década de 1960, deu-se um aumento nos investimentos em manufaturas, aproveitando o know-how que tinham no seu país de origem e levando à exportação de capital para outros Estados. Os EUA e o Reino Unido são os grandes investidores da época.

Com as duas crises do petróleo (em 1973 e 1979) os investimentos estrangeiros tiveram um crescimento menor, provocado por um desajuste na balança de pagamentos dos exportadores de capital com uma conseqüente contenção de gastos.

1.2.2 As tentativas de regulação do investimento pelas organizações internacionais nas décadas de 1960 e 1970

“As organizações internacionais criadas após a Segunda Guerra Mundial passaram a desempenhar um importante papel na tentativa de regulação internacional do investimento. [Exercendo] funções de legislação, de coordenação e de incitação direta e indireta na formulação de princípios e regras internacionais sobre os investimentos”[13].

“Entretanto, como as organizações internacionais são formadas por Estados […], o resultado da sua participação na regulação internacional do investimento não está imune ao conflito de interesses entre os Estados exportadores de capital e os Estados receptores dos mesmos”[14].

“Os Estados Unidos e os demais países interessados na exportação de capital tentaram, mediante a Carta de Havana de 1948, formular alguns princípios internacionais sobre o comércio e o investimento externo direto direcionados para a sua proteção. Todavia, o resultado final das negociações com os países em desenvolvimento […] tornou o texto insatisfatório para os interesses dos países desenvolvidos [não entrando em vigor]”[15].

A Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) tentou elaborar Convenções Internacionais voltadas para a proteção do capital estrangeiro e sua livre circulação. A OCDE tinha interesse em três elementos: “a livre circulação dos investimentos, o tratamento e a proteção dos investimentos e a eliminação das restrições de gestão que pesam sobre o investidor”[16].

A ONU também desempenhou um importante papel como fórum de discussão, por congregar a grande maioria dos Estados existentes.

1.2.2.1 As resoluções da ONI sobre a questão dos investimentos

Nas décadas de 1960 e 1970, países em desenvolvimento juntaram forças para aprovarem na ONU uma série de medidas que garantiriam a soberania sobre seus recursos naturais e os direitos derivados destes. Essas disposições iam de encontro com as da OCDE, afirmando a soberania dos Estados e seu direito de controlar os investimentos em seus territórios.

A resolução mais bem recebida foi a de n. 1803 (XVII) de 1962, reconhecendo aos povos e nações o direito soberano permanente sobre seus recursos e o exercício deste direito segundo seus interesses econômicos. Ainda diz que a exploração, o desenvolvimento e a disposição desses recursos deverão ser regidos pelas regras destes países. Essas duas disposições contemplam os interesses dos países em desenvolvimento, garantindo a regulação da entrada e a proibição das atividades exploradoras de recursos naturais.

Em contrapartida, a anterior resolução garante aos investidores que os investimentos serão regidos pelas disposições das legislações nacionais, bem como pelo Direito Internacional.

Quando à nacionalização de bens, a resolução n. 1803 garante esse direito ao Estado, porém este deve indenizar de maneira apropriada o investidor lesado.

Porém isso tudo não tinha caráter obrigatório, atuando mais como recomendações.

Não tiveram mesma receptividade outras resoluções da ONU nem os documentos da comissão para o comércio e desenvolvimento (UNCTAD).

As resoluções A 3201 (S-VI) e A 3281 (XXIX) de 1974 e a n. 1803 (XVII) de 1962 formam a base da Nova Ordem Econômica Mundial (NOEI), que não vingou.

“São considerados princípios da NOEI: 1 – o direito dos Estados de escolher seus sistemas econômicos, 2 – a soberania permanente sobre os recursos naturais, 3 – a participação eqüitativa dos países em desenvolvimento nas relações econômicas internacionais, 4 – o tratamento preferencial, 5 – o acesso aos benefícios de ciência e tecnologia, 6 – direito a assistência para o desenvolvimento e 7 – o direito à herança comum da humanidade”[17].

A resolução n. 3281, que

“estabelece o direito do Estados de exercer a sua soberania permanente sobre os recursos naturais e de regular o investimento estrangeiro e a atuação das empresas transnacionais de acordo com os princípios e normas de direito interno sem que seja feita qualquer menção ao Direito Internacional”[18]

mostra-se menos vantajosa para os Estados exportadores de capital.

1.2.3 A regulação internacional da solução de controvérsias: o princípio da jurisdição nacional temperado com a arbitragem internacional mista

O período pós-guerra foi de grande tensão entre capitalistas estrangeiros e receptores de capital, em função das cobranças de dívidas públicas, das nacionalizações e expropriações realizadas, assim como pelas denúncias de contratos de concessão (principalmente ligados ao petróleo). Os conflitos dessas medidas foram “resolvidos por meio de arbitragem prevista não só em tratado, mas também em contratos celebrados pelos investidores diretamente com os Estado hospedeiros”[19].

Apesar dos receptores de capital não se mostraram adversos a essas arbitragens, havia grande descontentamento, pelo fato de que geralmente o Estado receptor perdia a ação.

Todavia, a arbitragem só era utilizada quando prevista em compromisso arbitral, tendo o Estado que renunciar à sua legislação. O grande objetivo era evitar que o Estado atuasse ao mesmo tempo como juiz e como parte de um processo.

1.2.3.1 As Resoluções da ONU e a defesa da exclusividade jurisdicional: o retorno da Doutrina Calvo

“Em relação à solução de controvérsias [as resoluções] da ONU, de 1962 e 1974, de certa forma reavivaram os preceitos da Doutrina Calvo e da Cláusula Calvo que se encontravam no ostracismo desde a década de 1930”[20].

Essas resoluções “adotam o paradigma tradicional da jurisdição interna e da submissão voluntária aos métodos pacíficos de solução de controvérsias, jurisdicionais ou não”[21].

A mesma tendência pode ser observada na tentativa de elaboração de um código de conduta das corporações transnacionais baseado na Doutrina Calvo, determinando que a empresa transnacional estaria sujeita às leis do Estado onde atuava.

1.2.3.2 Os limites da arbitragem mista ad hoc: a insatisfação e o caminho rumo à arbitragem internacional mista institucionalizada.

O movimento de criação da NOEI era considerado desvantajoso para o capitalista estrangeiro e para seus Estados de origem. Estes alegavam que submeter uma disputa sobre investimento estrangeiro à lei do Estado receptor fazia com que o último fosse, ao mesmo tempo, juiz e parte do processo.

“O recurso à arbitragem interestatal e à adjudicação internacional tampouco se mostrava satisfatório, uma vez que se encontrava baseado no instituto da proteção diplomática”[22].

A solução mais viável para o investidor estrangeiro e seu país era a arbitragem mista, pois possuía as seguintes vantagens:

“permitir o acesso direto do investidor ao mecanismo arbitral; configurar um foro neutro de solução de disputas […]; aplicar os princípios gerais de direito e as normas de Direito Internacional mais modernas que legislações nacionais de Estados hospedeiros; possuir as características de informalidade, flexibilidade e confidencialidade”[23].

Porém os Estados se recusavam a renunciar à sua processualidade estatal, considerando esses procedimentos como uma nova forma de neocolonialismo (segundo Miaja de la Muela).

Na década de 1960 surge a idéia da criação de uma convenção internacional que criasse um Centro Internacional voltado para a solução de controvérsias envolvendo capitalistas e Estados.

“Esta convenção estabeleceria os pontos polêmicos da arbitragem como lei aplicável ao procedimento e ao mérito da disputa, imunidade dos Estados, e execução dos laudos, tornando a arbitragem internacional mista institucionalizada e, conseqüentemente dotada dos requisitos de neutralidade e imparcialidade tão almejados em questões envolvendo investimento estrangeiros”[24].

1.2.4 A situação dos investimentos a partir da década de 1980: a globalização econômica e o incentivo aos investimentos estrangeiros

A partir da década de 1980, passou a aumentar os investimentos estrangeiros, acompanhados das idéias neoliberais.

Esta visão de mundo apresentada como verdade absoluta, na realidade, é discutível quando se observa que muitas necessidades são criadas artificialmente para dar a ilusão de modelo econômico correto.

As instituições financeiras como o FMI e o BM (Banco Mundial) criadas inicialmente para estabilizar o câmbio e reconstruir a Europa, passaram a controlar o sistema econômico dos países dependentes do capital estrangeiro, impondo privatizações, maior abertura econômica, etc.

Torna-se mais ameno o clima conflituoso das décadas anteriores, uma vez que os países em desenvolvimento estão sedentos por capital externo, devido à crise da dívida externa. Assim sendo, a política econômica de grande parte desses países (em especial os latino-americanos) passou a ser liberalizante.

Nessa ótica, os acordos bilaterais de investimento passam a ter papel importante na fixação de regras de tratamento do capital estrangeiro, sendo seguido pelos acordos regionais voltados à liberalização.

As regulações multilaterais passam a ser protagonizadas pelo FMI e pelo BM, deixando a ONU de lado.

As soluções de controvérsias também têm um novo padrão nas últimas décadas: a arbitragem mista e institucionalizada do CIRDI. Essa arbitragem encontrou certa resistência inicial, porém logo foi aderida pelos países latino-americanos.

considerações finais

“Como o Direito Internacional não possui uma definição uniforme e geral de investimento estrangeiro, adotou-se a definição de investimento contida em documentos elaborados no âmbito de organizações internacionais como o FMI e a OCDE”[25].

“Em relação à solução de controvérsias, a arbitragem internacional mista e institucionalizada tem sido considerada forma padronizada e universalmente aceita”[26].

considerações pessoais

O texto tem como objetivo fazer uma abordagem histórica do investimento estrangeiro desde o final do séc XIX até o início do séc. XXI, passando por diversos paradigmas das Relações Internacionais que infelizmente não são citados diretamente.

Ao longo da obra, vê-se que no início da exportação de capital não havia regras fixas ou determinadas de forma a poder dar segurança ao investidor. O investimento estrangeiro era uma atividade de risco, condenada à mudança de diretriz política de um determinado país receptor.

Atualmente, o capitalista tem a quem recorrer em caso de lesão ao seu capital. Os países (principalmente os em desenvolvimento) não têm interesse em “roubar” para si os investimentos externos, com medo de sanções tanto por parte da OMC (Organização Mundial do Comércio) ou outros órgãos, como pela desconfiança que tal país dará a outros investidores (o tal risco país falado todos os dias nos jornais).

Antigamente, o sentido percorrido pelo capital era do país desenvolvido para o em desenvolvimento, necessariamente. Atualmente esse fluxo continua muito forte, porém já se pode ver grande atuação de empresas provenientes de países em desenvolvimento em países desenvolvidos. O capital agora tem maior circulação pelo globo terrestre.

Podia-se também observar que antigamente o que valia era a soberania de cada nação, nada poderia ditar as regras econômicas de um dado Estado, exceto a força bruta. Hoje, vê-se que os planos econômicos de países dependentes do dinheiro externo são baseados em determinações do FMI, que obrigam privatizações e quebra de barreiras protecionistas muitas vezes fundamentais ao mercado interno. Atitude hipócrita, visto que os que obrigam à quebra de barreiras protecionistas mantêm, em seus Estados, barreiras muito mais fortes.

 

* Acadêmico de Direito na UFSC

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