EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …. VARA DA FAZENDA PÚBLICA, DO ESTADO DO ….
…., pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrita no CGC/MF sob o nº …. e com inscrição Estadual nº …., com sede na Rua …. nº …., em …., vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 5º XXXV da Constituição Federal e art. 4º do Código de Processo Civil e demais dispositivos pertinentes a espécie, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA
Contra a ….., pelos motivos fáticos e fundamentos jurídicos que a seguir passa a aduzir:
DOS FATOS
1. A Autora é estabelecida no ramo de …., operando com fornecimento de alimentos, bebidas e prestação de serviços congêneres dentro de seu estabelecimento.
2. A Ré vem cobrando da Autora o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS), pagamento que se não efetuado nos prazos determinados pelo fisco, incorre em multa, juros e correção monetária.
3. Ocorre que a Legislação do ICMS do Estado do Paraná, apesar de ter como fato gerador do imposto o fornecimento “de alimentos”, bebidas e outras mercadorias, em bares, cafés, restaurantes e similares” e exigir como base de cálculo 70% do valor total cobrado, conforme alteração do art. 3º da Lei nº 9884/91, não fez a dicotomia necessária para a incidência do ICMS, uma vez que, não há a separação do que seja mercadoria e o que seja prestação de serviço, condição “sine qua non” para que se estabeleça a base imponível do tributo.
4 – Vale dizer, que inexiste na Lei a base de cálculo para o lançamento do imposto cobrado. Sem base de cálculo, como pode haver a obrigação do recolhimento do imposto, se o percentual da alíquota não tem expressão numérica da situação ou essência do fato gerador, conforme nos ensina o mestre Ruy Barbosa Nogueira (Hipótese de Incidência Tributária), Ed. Rg. 943-43 12-pág. 117, onde deverá ser aplicada por não existir na Lei.
O ilustre mestre, explica que:
“A base de cálculo é o retrato quantitativo do próprio fato gerador, é a expressão da grandeza ou valor da relação fáctica ou situação descritiva ou eleita pela /Lei substantiva como assento do imposto. A base de cálculo é uma qualificação normativa quantificadora de certos fatos ou de uma determina relação fáctica para fins específicos de gerar, possibilitar, ou ser índice de um determinado tipo de tributo, incidente sobre aquela situação. A base de cálculo é assim uma entidade só e aplicável somente para gerar determinado tributo sobre a situação para a qual essa mesma base de cálculo é imputada ou atribuída. Ainda que criada por Lei ela não pode sem o expresso consentimento da Lei ser atribuída a outra diferente da situação ou fato gerador.” (Supl. Tributário L.T.R. Leg. Tributária 109, pág. 501).
5 – Para que o imposto venha a ser cobrado é necessário que haja fato gerador, alíquota e base de cálculo.
E, sendo distintos os fatos geradores ou hipótese de incidência, não poderia o legislador deixar de distinguir também a base de cálculo de cada uma delas. Poderia até mesmo impor a mesma alíquota, mas nunca deixar de distinguir a base imponível do fornecimento de alimentos, bebidas e outras mercadorias, pelos estabelecimentos que servem tais mercadorias em suas dependências para serem consumidas pelos seus fregueses, situação que por envolver prestação de serviços, predominantemente não apresente a mesma simplicidade de simples operação de saída de mercadorias.
6 – Pelos fatos expostos, concluímos haver diferença entre duas situações: distinguiram-se os fatos geradores, mas não distinguiram-se as bases imponíveis, estabelecendo uma descabida analogia, a fim de aplicar ao fornecimento de alimentos e bebidas em restaurantes e similares, a base imponível específica de saída de mercadorias,
7 – Corroborando a tese defendida, o Egrégio Supremo Tribunal Federal vêm reiteradamente comprovando o nosso posicionamento como pode-se depreender do recentíssimo Acórdão que julgou o Recurso Especial nº 13.527 – SP 91.0016180-2, tendo como relator o iminente Ministro Gomes de Barros, que assim se manifestou em seu relatório que pedimos venia para transcrever.
“Em recente assentada, a 1ª Seção desta Corte firmou orientação no sentido de não ser lícito o lançamento do ICM sobre o fornecimento de refeições em bares e restaurantes.”
Filiei-me a esta jurisprudência porque entendo como Roque Antonio Carrazza, em sua obra clássica observa:
“Na real verdade, ninguém vai a um restaurante com o fito de comprar mantimento (do mesmo modo que ninguém vai a uma boate para comprar bebidas. Pelo contrário, é evidente que quem procura um restaurante, vai em busca de serviço, que se perfaz não só com o fornecimento de alimentos, senão, também, de bebidas, de cigarros, de fósforos e, eventualmente, até de flores. Em outros termos, mais técnico, o bem (o alimento) não é o objeto do contrato que se celebre entre o restaurante e o freguês; o objeto deste contrato é o esforço pessoal (o serviço). Isto, diga-se de passagem, explica porque um prato que, num bar custa Cr$ 100,00., vem a custar Cr$ 700,00, embora os ingredientes que o compõem sejam os mesmos (ou praticamente os mesmos). É o esmero do serviço (do preparo) que determina esta bruta diferença de preço e, não, o custo dos alimentos fornecidos para compor o prato.” (A Inconstitucionalidade do art. 1′, III do Decreto-Lei 406-68 – in Revista de Direito Tributário nº 6 (21-22) pág. 42).
A Constituição Federal consagrou a tese, reservando aos municípios, competência para instituir impostos sobre:
“Serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei complementar.”(art. 156, IV).
Vale dizer: excluem-se da competência tributária dos Municípios, somente aqueles serviços compreendidos no art. 155, I,b.
O art. 155, I,b outorga competência aos Estados e ao Distrito Federal para lançar imposto sobre:
“operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que se iniciem no exterior.”
O serviço de refeições em bares e restaurantes não cabe em qualquer das atividades referidas no art. 155.
Não há dúvida, pois: o fornecimento de refeições em bares e restaurantes constitui serviço não compreendido no art. 155, I, b.
A competência para instituir a cobrança de tributo sobre tal atividade é dos municípios.
Isto posto, conheço do recuso, pelas alíneas a, b e c, dando-lhe provimento.
Passo a examinar o inconformismo manifestado pela Fazenda do Estado de São Paulo.
Sustenta a recorrente que o acórdão impugnado teria contrariado o art. 301, parágrafo 1º, 2º, e 3º do Código de Processo Civil, na parte em que julgou procedente ação anulatória, reconhecendo a ocorrência de coisa julgada, referente a anterior declaração judicial de inexistência de relação jurídico-tributária geradora do ICM entre recorrida e o Fisco Estadual.
Como fundamento do recurso, aduz a recorrente que na ação declaratória, ajuizada pela empresa recorrida, houve decisão quanto a inexistência de base de cálculo para a incidência do ICM, no fornecimento de alimentação e bebidas em bares e restaurantes, nada decidido, entretanto, quanto ao sujeito passivo da obrigação tributária, quando se tratar de restaurante industrial.
De outra parte alega ofensa aos arts. 1º, I, 2º, I e 6º do Decreto-Lei nº 406/68, em razão de desenvolver a recorrida atividade de restaurante industrial, e, dessa forma, não há falar em res judicata, a obstar a exigência de imposto não pago, em decorrência de fatos não examinados naquela ação declaratória.
Argüi em defesa da tese propugnada que não houve, na espécie, adequada valoração da prova produzida nos autos.
Todavia, não há amparo à pretensão recursal, porquanto a questão de valorização da prova, apta a ensejar o conhecimento do recurso especial, concerne à análise jurídica do meio probante, não se confundindo com a convicção formada a respeito do conjunto probatório pelo órgão judicante.
O exame da natureza industrial ou não estabelecimento importaria em reexame de provas, inuscitável no patamar do recurso especial, incidindo no caso o verbete nº 07 da jurisprudência desta Corte.
Não conheço do recurso.
Recurso especial interposto por Sodexho do Brasil Comercial Ltda. Conhecido e Provido. Recurso especial do Estado de São Paulo de que não se conhece.
MM. Juiz, como demonstramos exaustivamente, é indevida a cobrança do ICMS pela …. Autora, uma vez que não está prevista na legislação estadual a divisão entre mercadoria e prestação de serviços, no fornecimento de alimentos e bebidas em bares e restaurantes, o que inviabiliza a cobrança do tributo.
Diante do exposto, requer a V. Exa., seja julgada procedente a presente ação declaratória, reconhecendo-se e declarando-se por sentença a nulidade de créditos tributários referentes ao ICMS cobrado pela Autora, por contrariar o princípio constitucional da legalidade, por não haver Lei em vigor, determinando a base de cálculo do ICMS, sem a qual, não pode haver cobrança, suspendendo finalmente o pagamento definitivo do Imposto de Circulação de Mercadorias. Requer-se o depósito do tributo apurado, até a confirmação da suspensão do Imposto.
Por fim, seja a Fazenda do Estado do …. condenada ao pagamento das custas e das cominações legais.
Dá-se a presente ação o valor de …. (….).
Protesta por todos os meios de prova em direito permitido, notadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Fazenda do Estado, o que se requer, desde já, sob pena de confesso, juntada de novos documentos e tudo o mais que for necessário para o bom desempenho da Justiça.
Termos em que,
Pede deferimento.
…., …. de …. de ….
………………
Advogado