EXMO. SR. DR. JUIZ DA ….. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE ….. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ……
….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado …..,….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
em face de
ato do governo federal …., ou alternativamente a autoridade coatora que tenha poderes para proceder e determinar o iminente desconto retro aduzido, estabelecido na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Cumpre destacar que os impetrantes são aposentados do …., conforme faz prova os inclusos comprovantes de recebimento de seus benefícios. Este benefício previdenciário é mantido pelo impetrado.
Entretanto, os impetrantes estão na iminência de sofrerem perdas em seus benefícios previdenciários em face do contido na Medida Provisória de nº 1.415 de 29/04/96 – DOU de 30/04/96, reeditada através da Medida Provisória nº 1.463 de 29/05/96 – DOU de 30/05/96, que determinam em seu artigo 7º um desconto na contribuição social destes para custear o Plano de Seguridade Social.
Conforme restará demonstrado no presente feito, é ilegal a obrigação imposta aos impetrantes através das referidas Medidas Provisórias, tendo em vista a ostensiva afronta aos princípios constitucionais.
DO DIREITO
Prefacialmente, há que se mencionar o contido na Lei nº 8.112 de 11/12/90, onde instituiu-se a contribuição para Seguridade Social dos Servidores Públicos Federais nesta Legislação, se estabeleceu através do artigo 231 que:
“Art. 231. O plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto de arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos Três Poderes da União, das Autarquias e das Fundações Públicas.
Parágrafo Único. A contribuição do servidor, diferenciada em função da remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidades, será fixada em Lei.” (Através do artigo 9º da Lei nº 8.162 de 08/01/91, ficou regulamentado o artigo 231 da Lei nº 8.112/90)
Com o advento destas Medidas Provisórias, o Governo Federal pretende, inaceitavelmente, impor novo desconto nos proventos dos impetrantes, sendo que desta feita, serão subtraídos de seus benefícios, senão vejamos o conteúdo do artigo 7º da Medida Provisória 1.415 e 1.463.
Art. 7º. O art. 231 da Lei nº 8.112, de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 231. O Plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores ativos e inativos dos três poderes da União, das autarquias e das fundações públicas.
Parágrafo 3º. A contribuição mensal incidente sobre os proventos será apurada considerando-se as mesmas alíquotas e faixas de remuneração estabelecida para os servidores em atividade.”
Não merecem os impetrantes, após terem contribuído por um longo espaço de tempo com o fito de obter direito à aposentadoria, receber novos descontos em seus benefícios, vez que já contribuíram o bastante, na vigência de um Plano de Seguridade Social da sua época, para adquirirem tal direito.
Desta forma, é de se destacar que os impetrantes já possuem direito adquirido, pois como qualquer outro servidor inativo, contribuíram para sua inatividade dentro do Plano de Seguridade Social estabelecido pelo Governo à época de sua atividade funcional, onde inexistia previsão de descontos futuros. Portanto, é evidente o direito adquirido dos impetrantes em face da previsão constitucional estabelecida no artigo 5º, inciso XXXVI, senão vejamos:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes.
XXXVI. A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
No tocante ao direito adquirido dos impetrantes, basta repetir que quando os mesmos desenvolviam suas atividades laborais, contribuíram para com o plano de aposentadoria da época, obedecendo àquelas normas, dentre as quais não estava previsto o desconto futuro. Ressalta-se por oportuno, que a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 6º, parágrafo 2º, assim define o Direito Adquirido:
“Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Parágrafo 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”
Em face desse dispositivo legal, já naquela época o legislador previa a necessidade de proteger o direito adquirido dos seus destinatários, a fim de evitar que sofressem prejuízos por conta de legislador menos cuidadoso.
Ainda, se faz necessário mencionar outros princípios constitucionais que resguardam do direito dos impetrantes, senão vejamos alguns deles:
a) Princípio de Isonomia – pode-se destacar que as MP’s contra as quais se insurgem os impetrantes, estabelecem desconto de seus proventos de aposentadoria, somente para os servidores inativos civis, excluindo portanto, os militares, ferindo destarte o princípio ora abordado (isonomia).
b) Princípio da Irredutibilidade dos Vencimentos – o artigo 194, parágrafo único, inciso IV, determina expressamente a irredutibilidade dos valores dos benefícios dos aposentados, sendo que, com a edição das Medidas Provisórias em questão, teriam os impetrantes perda de ….% (….) em seus vencimentos habituais.
Ainda, há que se mencionar que não existe sentido lógico que justifique o desconto de 12% nos benefícios dos impetrantes, visto que o desconto dos servidores em atividade, destinam-se a custear os benefícios dos servidores públicos que durante toda sua vida profissional já cumpriram com esta missão, qual seja, a de custear para que outros desfrutassem sua aposentadoria. Nesse sentido, também existe previsão constitucional, senão vejamos o que dispõe o artigo 195 da CF:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta nos termos da lei mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I. Dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II. Dos trabalhadores;
III. Sobre a receita de concursos de prognósticos.” (Loterias)
Percebe-se então, que nos termos desta disposição não está previsto o desconto dos servidores inativos, como pretende-se com as malfadadas Medidas Provisórias.
Por derradeiro em relação às afrontas a Constituição Federal, inobservou o Executivo quando de sua função legislativa, o princípio da anterioridade, senão vejamos o que dispõe o artigo 195, parágrafo 6º:
“Art. 195 –
Parágrafo 6º. As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data de publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no artigo 150, III, ‘b’.”
Em face dessa disposição constitucional, se faz necessário refletir, com efeito, que o constituinte ao instituir as Medidas Provisórias no processo legislativo brasileiro, cuidou também de limitar seu uso abusivo a um prazo pré-determinado, qual seja, de 30 dias conforme artigo 62, parágrafo único.
Ora, se a lei que disciplina matéria previdenciária, por força constitucional, só poderá ter vigência noventa dias após sua publicação, e se é certo igualmente que as Medidas Provisórias têm vida de apenas trinta dias, sob pena de perder existência e eficácia, resta evidente e indiscutível que é vedado ao executivo instituir, regulamentar, disciplinar, gerir, gestionar matéria previdenciária através de Medida Provisória.
Destaque-se por oportuno, que ambos os prazos previstos na Carta Magna, o de Medida Provisória (trinta dias) e o da “vacatio legis” (noventa dias), são antagônicos, pois se a segunda somente será revestida de eficácia após decorridos noventa dias de sua publicação, é impossível instituir-se essa contribuição as expensas dos impetrantes através de Medida Provisória, quando esta perde a eficácia quando não convertida em Lei dentro de trinta dias.
Ainda, cabe mencionar que o STF já se pronunciou no sentido de que somente é possível a criação de contribuição por meio de Lei Complementar, pois caso contrário, a Constituição estaria sendo violada. Nesse sentido a ilegalidade do ato lançado contra os impetrantes.
Portanto, é evidente o justo receio dos impetrantes de sofrer violação de seu direito líquido e certo, que é simplesmente de continuar a perceber seus proventos de aposentadoria sem qualquer desconto.
Conceitua o saudoso mestre HERY LOPES MEIRELLES:
“Que mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção do direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (Constituição da República, art. 5º, LXIX e LXX, Lei nº 1.533/51, art. 1º), in Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e “habeas-data”, 12ª Ed., 1989, pg. 4, Editora LTr.
Ensina DIOMAR ACKEL FILHO, na obra Writs Constitucionais, Ed. Saraiva, 1988, pag. 61:
“O mandado de segurança visa resguardar toda a espécie de direito lesados ou potencialmente ameaçados por atos ou omissões de autoridade ou se seus delegados, desde que não amparados por outros writs específicos.”
Seguindo-se a esteira dos ensinamentos de DIOMAR ACKEL FILHO, ob. cit. à pág. 91, que “a medida liminar sustatória do ato impugnado constitui provimento de natureza cautelar, obra de segurança jurídica para evitar irreversíveis lesões”.
Essas exigências são as mesmas que fundamentam a admissibilidade do processo cautelar em geral, representadas pelos “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.
Como se constata pela análise dos parágrafos anteriores, presentes estão os requisitos autorizadores da concessão liminar, vale dizer o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.
Entende CALAMANDREI que o fim do processo cautelar é da antecipação dos efeitos da providência definitiva, antecipação que se faz para prevenir o dano que pode advir da demora natural da solução do litígio.
Dada a urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno do direito material do interessado, mesmo porque, isto é objetivo do processo principal e não do cautelar.
Para a tutela cautelar, portanto, basta “a provável existência de um direito”, a ser tutelado no processo principal. E nisto consistiria o “fumus boni iuris”, isto é, “no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal”.
Fiel ao seu entendimento de que a cautela é medida antecipatória da eficácia do provimento definitivo, ensina CALAMANDREI:
“Que a declaração de certeza da existência do direito é função do processo principal; para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça verossímil, basta que, segundo um cálculo de probabilidade, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar.”
Segundo a mais atualizada doutrina, não se deve ver na tutela cautelar um acertamento da lide, nem mesmo provisório, mas sim “uma tutela ao processo”, a fim de assegurar-lhe eficácia e utilidade práticas.
Assim, o fim do processo cautelar é “evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do processo”.
“Ora, se não existe um direito substancial de cautela, e se a medida cautelar é decretada não em razão da possibilidade de êxito da pretensão material da parte, mas da necessidade de assegurar eficácia e utilidade ao provimento do processo principal, não se pode acolher como razoável o condicionamento da tutela preventiva verossimilhança do direito substancial da parte.” (HUMBERTO THEODORO JUNIOR, in Obra Processo Cautelar, 9ª Ed., 1987, Ed. Universitária de Direito, pgs. 73 e 74).
“Para obtenção de tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela.”
E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou se qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para perfeita e eficaz do provimento final do processo principal.
Ao tratar do poder geral de cautela (art. 798), nosso Código de Processo Civil fala em fundado receio de dano ao direito de uma das partes. Há, entretanto, evidente impropriedade terminológica do legislador. Se não houve o julgamento da ação principal, que visa solucionar a lide, não se pode, ainda, falar em direito da parte, pois nem sequer se sabe se ele existe ou não.
O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.
Esse dano corresponde, assim, a um alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia – ou seja do surgimento da lide – que é ocorrência anterior ao processo.
A apreciação desse requisito é feita apenas num julgamento que LIEBMAN chama de “probabilidade sobre a possibilidade do dano ao provável direito pedido em via principal”.
Para LOPES DA COSTA, “o dano deve ser provável e não basta a possibilidade, a eventualidade”. E explica: “possível é tudo, na contingência das causas criadas, sujeitas à interferência das forças naturais e da vontade dos homens”.
“O possível abrange assim, até mesmo, o que raríssimamente acontece. Dentro dele cabe as mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade é o que, de regra, se consegue alcançar na previsão. Já não é um estado de consciência, vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferente. Já caminha na direção da certeza. Já para ela propende, apoiado nas regras de experiência comum ou na experiência técnica.” (Humberto Theodoro Junior, in obra Processo Cautelar, 9ª edição, 1987, Ed. Universitária de Direito, pgs. 77 e 78).
Na esteira dos ensinamentos de HUMBERTO THEODORO JUNIOR, necessário demonstrar-se o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, de forma conjunta e atrelada. De toda exposição factual ficam bem evidenciados os pressupostos para a ocorrência da tutela cautelar, senão vejamos:
a) A fumaça do bom direito consiste na cristalina existência de normas constitucionais que protegem os impetrantes de sofrerem irredutibilidade em seus proventos;
b) O perigo de mora da prestação da tutela jurisdicional consiste no fundado justo receio dos impetrantes ver-se na contingência de sofrer o desconto em seus benefícios previdenciários e de difícil reparação por parte do impetrado.
Na presente hipótese estão perfeitamente caracterizados os requisitos essenciais da concessão da liminar, visto sobretudo, o caráter alimentar dos benefícios previdenciários percebidos pelos impetrantes, para que se garanta o imperativo constitucional da irredutibilidade do valor de seus benefícios da aposentadoria a fim de assegurar a sobrevivência física dos impetrantes.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer à Vossa Excelência:
a) Face presente o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, e por estarem os impetrantes prestes a sofrerem grave violação em seus direitos adquiridos, prejudicando de maneira insofismável seu padrão de vida, nos termos da fundamentação supra, lhes seja concedida liminar, inaudita altera parte, para evitar o desconto da contribuição determinada pela MP retro mencionada com visível abuso de poder, suspendendo-se destarte o desconto de seu benefício previdenciário que deu causa ao presente Mandado de Segurança. Alternativamente, seja determinado o depósito das quantias relativas ao desconto do benefício previdenciário, em conta vinculada ao r. Juízo, para fins já declinados neste feito, até a decisão de mérito.
a.1) Seja ainda convertido caso necessário o presente “Mandamus” de preventivo para repressivo, ordenando ao impetrado a devolução das quantias que porventura venham a ser descontadas dos impetrantes.
b) Seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da referida Medida Provisória, no tocante ao desconto aludido no presente, tendo em vista que esta confronta com a Constituição Federal em diversos comandos.
c) A notificação da autoridade coatora para que preste as informações que julgar necessárias.
d) A intimação do Ministério Público para que se manifeste em julgando necessário.
e) Caso não seja concedida liminar, julgue procedente o mérito concedendo a segurança pleiteada mandando à autoridade coatora que cumpra o pedido.
Requerem finalmente seja concedido o benefício da justiça gratuita, ante o caráter alimentício da pretensão dos impetrantes aposentados, nos termos da legislação em vigor.
Dá-se à causa o valor de R$ ……
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]