Las Fases Evolutivas Y Cronológicamente Distintas de la Noción de Servicio Público
A. Saddy*
Con el transcurso del tiempo la sociedad cambia su visión del mundo, sus valores básicos, su estructura política y social. Tales cambios también se observan en el ámbito de la prestación de los servicios públicos. Basta dar un vistazo a los distintos modelos de Estado que han existido hasta hoy, para comprobar las fases evolutivas y cronológicamente distintas de la noción de servicio público (la clásica, la Escuela de Bordeaux, la del Bienestar Social y la actual). Así, la primera certeza que se tiene es que la noción de servicio público se ajusta a las formas de Estado.
En efecto, ha sido con el Estado Liberal o Mínimo que surgió la Teoría del Servicio Público. El Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos Francés (arrêt Terrier, de 6 de febrero de 1903) desarrollan la tesis del servicio público, ya esbozada con anterioridad por el citado Tribunal en el célebre arrêt Blanco, de 8 de febrero de 1873 y por la doctrina de MAURICE HAURIOU, seguida por G. VEDEL y después complementada, ampliada y convertida en la “piedra angular del derecho administrativo” por LEON DUGUIT y, sobre todo por su discípulo, GASTON JÈZE.
En la concepción clásica de la noción de servicio público se entendía que la función de la Administración consistía en la gestión de los mismos. Según LEON DUGUIT, servicio público era una obligación jurídica que se imponía a los gobernantes, una actividad cuyo complimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes. GASTON JÈZE tomó esa noción de servicio público, vaga e imprecisa, y la aplicó directamente al Derecho Administrativo. Al respecto, este autor decía que existían necesidades que deben ser satisfechas, exclusivamente, por la Administración, y otras que pueden ser satisfechas por la Administración y los particulares conjuntamente. A pesar de no señalar qué es o en qué no consiste el servicio público, para GASTON JÈZE se debería tener en cuenta únicamente la intención de los gobernantes.
A la época fue constituida la llamada Escuela de Bordeuax, que trazó contornos bien definidos para la noción de servicio público: además de ser prestado por el Estado (elemento subjetivo), el servicio público tenía por objeto la satisfacción de necesidades colectivas (elemento objetivo) y era sujeto a un régimen jurídico exclusivo de derecho público (elemento formal).
Con la falencia del modelo Liberal o Mínimo de Estado surgieron, como formas más activas o antídotos, dos modelos intervencionistas: el Estado Social o Intervencionista, que tomó para sí la tarea de producción de la riqueza y su distribución por la sociedad, que ignoró la propiedad privada y la autonomía contractual; y el Estado del Bienestar que, equidistante del modelo Liberal y del Social, tiene por cuenta la libre iniciativa con intervención en provecho de la sociedad, una tutela de la propiedad privada con función social y un dirigismo contractual para la corrección de asimetrías.
El modelo de Estado prestador de servicios creció de tal modo que pasó a abarcar actividades de naturaleza social y económica. Surge así la necesidad de asociación con los particulares para prestar todas las actividades que se asumían. Esta tercera fase evolutiva y cronológicamente distinta de los servicios públicos es conocida como la fase de la crisis de la noción de servicio público, una vez que los elementos trazados por la Escuela de Bordeaux pasaran a sufrir modificaciones en sus elementos subjetivo y formal. En efecto, a pesar de que la titularidad del servicio público continuaba en las manos del Estado, su ejecución pasó a ser delegada a particulares y, una vez efectuada tal delegación, el régimen jurídico pasó a ser parcialmente de derecho público. En este período, servicio público era, y para muchos continua siendo, toda actividad que la Administración efectúa de forma directa o indirecta sobre normas y controles estatales para satisfacer necesidades esenciales o secundarias de la colectividad, con fundamento siempre en un interés general, que se encuentra sometida a un régimen jurídico, total o parcial, de derecho público, pero siempre con predominio de este último, previsto en la Constitución o en Ley, en consonancia con los principios de racionabilidad, proporcionalidad y de libre iniciativa privada y teniendo el ente público competencia para su institución.
Actualmente, la búsqueda de un Estado más eficiente, con menores costos y mejores resultados, condujo a que muchos afirmaran que las características generales de la configuración contemporánea de servicio público han dado fin al llamado Estado moderno, engendrándose en su lugar un Estado Post-moderno. Este muevo Estado se encuentra envuelto en un trípode jurídico político que se caracteriza por: el nuevo constitucionalismo/neoconstitucionalismo, que posibilitó una positivización de las garantías fundamentales, la omnipresencia entre principio y reglas, la concesión a los principios de una fuerza vinculante/eficacia propia, transformándoles en una categoría normativa autónoma y dotada de un sistema de eficacia propia; la nueva teoría del Derecho/post-positivismo jurídico, que dislocó para la sede constitucional la dicción fundamental del interés público, permaneciendo con el legislador infla-constitucional la tarea de especificarlo; y, por último, el nuevo Estado/Estado de Justicia Democrático de Derecho, que ha sometido a organización política, simultáneamente, a la ley, al interés social prevalente y a la moral.
Es en este momento cuando surge la cuarta, y actual, fase de la noción de servicio público, conocida como la fase de los servicios de interés económico general (SIEG). Previamente a la nueva configuración de Estado, la Unión Europea viene implantando una nueva postura frente a los sectores tradicionalmente regidos por un régimen de derecho público, dejando que las reglas de derecho privado y la lógica del mercado sean, respectivamente, el fundamento y el vector de la nueva configuración del servicio público.
Después de 30 años ignorados, sea por el hecho de haber dejado abierta la discusión para una posterior apreciación o por preparar el terreno para los cambios ya imaginados, la noción de servicio público posee una única mención en todo el Tratado de Roma o de las Comunidades Europeas (actual artículo 73) y los SIEG, inicialmente previstos en el actual artículo 86, §2.°, solamente fueron estudiados a partir de la década de 1990 a través de una precaria revisión judicial (vid. decisión Corbeau, de 19 de mayo de 1993 –sobre la prestación de servicios postales– y decisión Commune d’Álmelo, de 27 de abril de 1994 –sobre la distribución de la energía eléctrica) y algunas Comunicaciones -COM (1996) 281/03, de 26 de setiembre de 1996; COM (2000) 580, de 20 de setiembre de 2000; y COM (2001) 598 final, de 17 de octubre de 2001-, hasta incorporarse a un nuevo dispositivo, el artículo 16 del Tratado, donde los SIEG se consideran como un valor común de la Unión Europea. Desde entonces la noción del nuevo instituto se sedimenta.
En síntesis, los SIEG son considerados hoy en día como toda actividad económica cuyo desenvolvimiento está relacionado con la atención de una determinada demanda o deseos de la sociedad. Son, por tanto, actividades reservadas a la libre iniciativa, pero que con independencia de quien los presta. Son considerados como tales las actividades que así sean designadas internamente por los Estados-miembros. Se desdoblan en dos conceptos: el servicio económico (actividad susceptible de ser ejercida por un particular que se encuentra en situación de competencia) y la misión de interés general (cumplimento de prestaciones que no serían desarrolladas por un operador guiado únicamente por la obtención de lucro). Además, tenido como una subespecie, ha surgido el concepto de servicios universales, que se agrega a los principios generales de los tradicionales servicios públicos (continuidad, igualdad, adaptabilidad, entre otros), pues garantiza a todos el acceso a un servicio básico o mínimo.
Se afirma que la vieja noción de servicio público francés fue integrada en el derecho comunitario europeo a través de ese concepto, lo que no significa que no exista más un concepto de servicio público, sino que éste sufrió adaptaciones necesarias para su mantenimiento en el orden jurídico. El gran elemento caracterizador de los servicios públicos pasó a ser la obligación de asegurar el acceso generalizado de todas las personas a determinadas prestaciones esenciales, de cualidad y a un precio razonable.
Se agrega, por fin, que algunos Estados en su deseo de desarrollo, guiados por un proceso de desestatización, transportaran a sus ordenamientos el modelo implantado por la Unión europea. Es el caso brasileño, que para adaptarse a las modernizaciones y adecuar sus antiguas fórmulas –que venían indicando que éstas, con el perfil que tenían, envejecían–, creó nuevas formas de prestación de servicios que se denominan servicios públicos privativos prestados en régimen público y servicios públicos privativos prestados en régimen privado, ya aprobado en “medida liminar” por el Supremo Tribunal Federal (STF) en la Acción Declaratoria de Inconstitucionalidad ADIn n.º 1668. Se entiende que Brasil al clasificar diferentes índices de publicización de los servicios públicos (régimen público y privado) tradujo las lecciones europeas, donde servicios públicos privativos sería lo mismo que servicios universales y servicios públicos privativos prestados en régimen privado sería los SIEG.
Luego, tal y como hemos señalado, la noción de servicios públicos no es estática. Cambia por la influencia de factores sociales, temporales, etc., sin embargo, podemos afirmar que el gran elemento caracterizador de los servicios públicos ha sido, es y, probablemente, seguirá siendo la obligación de asegurar el acceso generalizado de todas las personas a determinadas prestaciones esenciales de calidad y a un precio módico. Esto evidencia una reaproximación del sistema afrancesado y no su desaparición, una vez que la clásica noción de servicio público, según la cual éste es toda actividad cuya prestación es una obligación de los gobernantes que éstos deben regular, asegurar y controlar, ha sido retomada por la Unión europea y, por consiguiente, por Brasil, teniendo en cuenta las transformaciones que se han vivido en las últimas décadas, así como la influencia del sistema capitalista americano de los public utilities. La noción de SIEG y la de servicio público prestado en régimen privado son, por lo tanto, un regreso a la clásica noción de servicio público. De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que se está en el fin de una época y el comienzo de otra, que retoma las ideas que LEON DUGUIT expuso a principios del siglo XX. Siendo verdad que se está volviendo a un liberalismo (neoliberalismo) de manera diferenciada, lo cierto es que, nuevamente, la noción de servicio público se adecua a la nueva forma de Estado, retomando, con sus debidas adaptaciones, la noción de LEON DUGUIT.
*Doctorando en “Problemas actuales de Derecho Administrativo” por la Universidad Complutense de Madrid; Personal Docente e Investigador en el Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid; Miembro de MethoIus Consultoría Jurídica Internacional