O Mandado de Injunção está previsto no art. 5º, LXXI, da Constituição Federal, o qual dispõe: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
A decisão e os efeitos do Mandado de Injunção inspiraram, desde a promulgação da Carta Magna, grande divergência doutrinária e jurisprudencial. Luis Roberto Barroso chegou a afirmar que, sobre o tema, já “correram rios de tinta”1.
Em breve resumo, existem as seguintes correntes relacionadas à decisão, a ser proferida quando do julgamento da ação injuncional, e aos efeitos dela decorrentes:
i) corrente concretista geral: supre a lacuna legislativa existente e viabiliza o imediato exercício do direito previsto na Carta Magna; confere efeito erga omnes à decisão viabilizadora do exercício do direito assegurado pela Constituição, extrapolando, assim, o âmbito das partes, que compõem o processo;
ii) corrente concretista individual: supre a lacuna legislativa existente e viabiliza o imediato exercício do direito previsto na Carta Magna; estende os efeitos da decisão, apenas, às partes que figuram no processo. Destarte, o exercício do direito, previsto na Lei Maior, só é assegurado àqueles que impetraram o writ;
iii) corrente concretista individual intermediária: antes de suprir a lacuna existente e viabilizar a fruição do direito previsto na Constituição, o Poder Judiciário defere um prazo para o Poder legislativo aprovar o regramento cabível à espécie; estende os efeitos da decisão, apenas, às partes que figuram no processo;
iv) corrente não concretista: o Poder Judiciário não promove o regramento provisório do direito previsto na Constituição e obstado pela omissão legislativa. Conseguintemente, ao conceder a injunção, o Tribunal respectivo, apenas, confere ao Poder Legislativo a ciência da mora inconstitucional.
Sobreleve-se que a ausência de lei específica disciplinadora do writ constitucional sob comento aumentava as incertezas, de modo que o Mandado de Injunção foi moldado por verdadeira construção pretoriana.
Assim, inicialmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal conferiu solução tímida, quanto à decisão a ser emanada, quando verificada a mora legislativa inviabilizadora do exercício de direito constitucionalmente previsto.
Nesse sentido, a Suprema Corte, no primeiro momento, decidiu que cabia, tão somente, declarar a mora inconstitucional e conferir ciência ao Poder Legislativo acerca da omissão (MI. 107, julgado em 1990)
Vê-se que a primeira posição do Supremo Tribunal Federal esposou a corrente não concretista do Mandado de Injunção, uma vez que a decisão era somente declaratória e o Poder Judiciário não conferia concreção ao direito obstado pela mora legislativa.
Posteriormente, no julgamento do MI nº 232-1 (ocorrido em 1991), verificou-se uma benéfica modificação de orientação, pois, ao apreciar pedido de entidade beneficente da assistência social, a Suprema Corte fixou prazo de seis meses para elaboração da norma faltante, sob pena de, ultrapassado o prazo, a requerente passar a gozar da imunidade pretendida.
No referido julgado, houve a aplicação da corrente concretista individual intermediária, segundo a qual cabe ao Tribunal fixar prazo para a aprovação da lei faltante. De acordo com tal corrente, vencido o prazo fixado, o Poder Judiciário promove a regulamentação do direito obstado pela mora inconstitucional e torna viável o exercício do direito previsto na Carta Magna.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal restou estagnada até o ano de 2007, quando foram julgados os Mandados de Injunção n° 721, 712, 670 e 708. Na ocasião, foi adotada a corrente concretista direta, já que, constatada a mora legislativa, de imediato, foi conferida a possibilidade de exercício do direito inviabilizado por conta da mora legislativa.
Cabe transcrever, por exemplo, excerto do acórdão da Suprema Corte, atinente aos Mandados de Injunção nº 670 e 708, in verbis:
“(…) o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2º). (…) Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.”
A partir de então, o Supremo passou a adotar a posição concretista, de modo que, ao conceder a injunção, foram definidas as balizas para o exercício do direito constitucionalmente previsto.
Todavia, havia certo disssenso entre os integrantes da Suprema Corte, no que tange aos efeitos da decisão, se erga omnes ou inter partes. Nesse passo, depreende-se dos votos dos Ministros que participaram dos julgamentos dos Mandados de Injunção 670, 712 e 708 que alguns Juízes do Tribunal se manifestaram quanto aos efeitos da decisão, restringindo-a ao caso concreto.
Em suma, o Supremo Tribunal Federal, a partir dos julgamentos dos anteditos Mandados de Injunção, passou a esposar, em regra, a corrente concretista imediata (já que não era conferido prazo para o Poder Legislativo colmatar a lacuna) e os efeitos, se erga omnes ou inter partes, variavam de acordo com as circunstâncias do caso julgado.
Ocorre que, em 23 de junho de 2016, foi promulgada a Lei 13.300, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo.
A referida lei, nos arts. 8º e 9º, dispõe, litteris:
“Art. 8o Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
Art. 9o A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.
§ 1o Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
§ 2o Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.
§ 3o O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.”
Nota-se, portanto, que o ordenamento jurídico consagrou, como regra, a corrente concretista individual intermediária, considerando-se que, em regra:
i) quando da concessão da injunção, deve ser fixado prazo para a edição da norma regulamentadora e o suprimento da lacuna legislativa;
ii) caso não editada a norma no lapso temporal definido, prevalecerão as condições para o exercício do direito fixadas pelo Tribunal que conceder a injunção;
iii) os efeitos da decisão injuncional são restritos às partes que compõem o processo.
Excepcionalmente, a Lei 13.300/2016 estatui a adoção da corrente concretista direta, ou seja, que dispensa a prévia estipulação de prazo para a elaboração da norma faltante. Tal situação ocorre quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma (art. 8º, parágrafo único).
De igual modo, em caráter excepcional, a referida lei possibilita a adoção da corrente concretista geral, uma vez que poderá ser conferida eficácia erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito.
A nosso sentir, a Lei 13.300/2016, por si só, traduz grande avanço do constitucionalismo pátrio, porque confere regras ao processamento de um instrumento jurídico singular do Direito brasileiro, o Mandado de Injunção.
Todavia, na nossa visão, a referida Lei não consagrou solução que permita a mais célere concretização dos direitos fundamentais. Com efeito, consoante frisado em outra oportunidade2, o entendimento da corrente concretista intermediária continua a relegar, para momento posterior, a efetivação do exercício do direito previsto na Constituição.
A mora legislativa, para ser verificada, demanda a superação de tempo razoável para a feitura da norma. Deste modo, se ultrapassado o lapso de tempo em que seria possível a edição da espécie legislativa, não é devido conferir mais tempo para que o legislador omisso cumpra o seu papel.
Ora, se reconhecida a inércia e, por conseguinte, a mora inconstitucional, é imperativo que o Poder Judiciário atue com vista a, de plano, afastar a impossibilidade de exercício do direito. A Constituição existe, não para constituir-se em retórica de uma sociedade ideal, porém para ter aplicação concreta sobre o cotidiano das pessoas.
Assim sendo, não é devido prolongar uma inconstitucionalidade, seja ela por ação ou por omissão. Sobreleve-se que as páginas dos processos ou a tela do computador (nos casos de processos eletrônicos) retratam a angústia daquele que necessita do provimento judicial para exercer o seu direito, de modo que a fixação de prazo somente aumenta e reforça a ineficácia do aparelhamento estatal, em relação à efetivação dos dispositivos constitucionais.
É necessário enfatizar, outrossim, que o writ injuncional traz, na sua própria razão de ser, a necessidade de constituir-se em meio de efetivo combate a inércia legislativa, uma vez que, caso contrário, não haveria necessidade de prever-se outro instituto, além da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão.
Portanto, sob nossa ótica, seria mais acertada a adoção da corrente concretista imediata, de modo que não deveria ser necessária a prévia fixação de prazo para a edição da norma, por parte do Poder, ou órgão omisso.
Noutro giro de enfoque, em relação aos efeitos da decisão, entendemos que não deve ser estabelecida uma regra estanque, de modo que devem ser analisadas as variantes concretas do caso.
Nessa linha de intelecção, como já expusemos em outra ocasião3, compreende-se que o efeito da decisão do Mandado de Injunção pode ultrapassar as partes componentes do feito para, em consequência, atingir a todos que estejam na mesma situação do impetrante do writ.
A aplicação da hipótese em comento ocorrerá quando o exercício do direito não variar de acordo com peculiaridades individuais – ou seja, quando a concessão da injunção não levar em conta aspectos de cunho estritamente pessoal do impetrante –, e/ou o julgamento com eficácia inter partes acarretar a sobrecarga de pedidos posteriores, que terão o mesmo desiderato daquela que constituiu o leading case.
Nessa toada, entendemos restritivas as disposições dos arts. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei 13.300/16. Afinal, é mais eficaz que o Tribunal, nas hipóteses supracitadas, atribua, de logo, efeito erga omnes à decisão injucional, ao invés de o relator estender a decisão a casos análogos, o que gera mais sobrecarga ao Poder Judiciário.
Diante do quanto articulado, entendemos que a Lei 13.300/2016 precisa ser aperfeiçoada, a fim de que: i) não seja conferido prazo para a edição da norma faltante; ii) o Poder Judiciário, de plano, defina o regramento provisoriamente aplicável à espécie, permitindo assim o imediato exercício do direito, por parte de seus titulares; iii) o parâmetro dos efeitos da decisão seja a característica do exercício do direito obstado pela mora inconstitucional, de modo que, caso não haja particularidades/especificidades, seja atribuído pelo Tribunal, de imediato, o efeito erga omnes ao decisum.
¹ Barroso, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 260.
² Brito, Thomás Luz Raimundo. Mandado de injunção: a decisão, os seus efeitos e a evolução do Supremo Tribunal Federal no combate à omissão legislativa. Porto Alegre: Nuria Fabris Ed., 2015, p. 88-89
³ Brito, Thomás Luz Raimundo. Mandado de injunção: a decisão, os seus efeitos e a evolução do Supremo Tribunal Federal no combate à omissão legislativa. Porto Alegre: Nuria Fabris Ed., 2015, p. 93