Resumo de Direito Processual Civil – Anotações de sala – Parte 1

Resumo de Direito Processual Civil – Anotações de sala – Parte 1*

 

 

Antecipação das tutelas possíveis e previsíveis em separações judiciais

 

Todas as medidas cautelares assecuratórias de Direito de Família são tutelas satisfativas urgentes. Visam a antecipar o status quo da separação judicial. Pode-se verificar isso pelo art. 888, que é uma espécie de momento em que apenas enumerou-se medidas cautelares. O art. 888 enumera várias medidas cautelares, muitas delas são assecuratórias de Direito de Família.

 

Como que se pode, sem ter uma regulamentação, saber que elas são tutelas satisfativas urgentes e não tutelas cautelares propriamente ditas? Pelos efeitos materiais concretos que elas trazem. Sabe-se que as medidas cautelares assecuratórias de Direito de Família são satisfativas urgentes porque antecipam os efeitos materiais da separação judicial. A separação judicial é duplamente constitutiva: desconstitui a sociedade conjugal e reconstitui, re-regulamenta a nova realidade que vai viger a partir de então.

 

Esse segundo efeito dessa ação constitutiva, que é também constitutivo, que é a regulamentação, traz muitas antecipações de tutela nessas medidas cautelares. Por isso que essas medidas cautelares podem ser seguramente classificadas como tutelas satisfativas urgentes.

 

Ex: CPC, art. 888, VI – Separação de corpos. É o afastamento de um dos cônjuges da morada do casal. O primeiro efeito material dessa liminar é a extinção do dever de fidelidade.

 

Sempre que há efeitos materiais, não se trata de tutela cautelar. Isso porque há efetividade, há provimento concreto (no exemplo acima, acabou-se o dever de fidelidade). Isso não está na lei: é da jurisprudência.

 

A jurisprudência e a doutrina estabelecem todos requisitos da medida cautelar do inciso VI. O requisito intrínseco da petição inicial da separação de corpos é a existência da relação, que deve ser provada com um título. Provar a existência da relação (a separação de corpos é referível à separação judicial, pressupõe o casamento).

 

Em caso de união estável, quando é necessário o afastamento de um dos cônjuges da morada do casal, deve-se ajuizar ação declaratória da união estável com pedido de tutela antecipada. Essa ação declara a união estável, declara também que ela não existe mais e constitui as regras que vigorarão a partir de então.

 

Entra-se com medida cautelar no caso de casamento e não no da união estável porque a lei assim determina, porque existe medida cautelar específica prevista em lei. Se não houvesse, seria caso de antecipação de tutela, porque são todos efeitos materiais concretos.

 

A separação de corpos só é referível à separação judicial. Logo, é documento indispensável à sua propositura a certidão de casamento.

 

– Periculum in mora (requisitos objetivos): Na separação de corpos, é a preservação da integridade física do cônjuge, cujo perigo é comprovado por precedentes, p. ex. BO, justificação (prova testemunhal). Não se presta para incompatibilidade de gênios. Também não importa a condição financeira daquele que vai sair de casa. Há necessidade de proteger aquele ser humano. Pode-se pedir ao juiz para que defina a questão da aproximação, fixando até mesmo a distância exata mínima a que um cônjuge pode chegar do outro, sob pena de multa e crime de desobediência. Isso é importante porque de madrugada o oficial de justiça não pode estar por perto e o marido pode aproveitar esse momento para agredi-la novamente.

 

– Fumus boni iuris: A lei estabelece uma medida cautelar de separação de corpos, mas não define suas condições objetivas para propositura dessa ação. Com efeito, no art. 888, o legislador enumerou medidas cautelares e parou de regulamentá-las. Quando a lei está em aberto, aplica-se a analogia, etc. E isso é determinado pela doutrina. A doutrina estabelece que a condição formal é a existência de um casamento. Para que haja uma separação de corpos em termos de tutela antecipada de uma separação futura é preciso que haja sociedade conjugal.

 

Mas na união estável não há um título definido de que ela existe, e a medida cautelar não é o momento adequado para obtenção desse título (prova da existência da relação), para definir se existe ou não existe. Deve-se comprovar de plano, e a medida cautelar não comporta dilação probatória profunda em sua estrutura. Ter-se-ia que comprovar muitas coisas dentro de um organismo processual que não tem estrutura para sustentar toda essa dilação probatória. Portanto, não admite em seu bojo uma prova complexa como aquela para reconhecer união estável. A doutrina então estabeleceu a medida cautelar de separação de corpos como medida cautelar exclusivamente referível à dissolução de sociedade conjugal (separação judicial).

 

A certidão de casamento é prova inequívoca. Mas em caso de união estável, não há prova, não se pode fazer dentro da cautelar a prova da relação. Deve-se mover ação pelo rito ordinário de cunho declaratório e constitutivo (declarar a existência da união estável para efeitos patrimoniais pretéritos, declarar extinta e constituir as regras que irão viger após a dissolução), com efeito constitutivo negativo indireto nessa declaratividade (porque o juiz vai declarar a existência e imediatamente vai dizer que a relação não existe mais).

 

A cautelar não tem arquitetura para suportar muita dilação probatória. É por isso que nunca se pode deferir tutela antecipada dentro de uma cautelar, não se pode deferir efeito material concreto em algo que só visa a ver pressupostos, plausibilidade, questões superficiais.

 

 

Na medida cautelar do inciso VI, portanto, exige-se prova inequívoca: a certidão de casamento (fumus boni iuris). É requisito objetivo.

 

Mas se na união estável houver contrato escrito pode-se ajuizar a medida cautelar do inciso VI, porque aí já existe a prova cuja produção a estrutura da medida cautelar não comporta.

 

 

Materialmente, essa medida cautelar antecipa efeitos materiais concretos. Processualmente, o requerente coloca-se em posição de superioridade na hora de fazer um acordo.

 

2) Alimentos provisionais:

 

Da mesma forma que há diferença de tutela quando há e quando não há casamento para separação de corpos, também há conseqüências diferentes em caso de casamento e união estável para alimentos.

 

CPC, art. 852 – Alimentos provisionais.

 

Inciso I – Ações de separação judicial e de anulação de casamento, desde que fisicamente o casal não esteja mais coabitando, porque se não os alimentos não têm razão de ser, os patrimônios de ambos ainda estarão concorrendo para o bem comum.

 

Inciso II – Medida cautelar e ação de alimentos.

 

Ação de alimentos =/= Medida cautelar de alimentos.

 

A ação de alimentos é um processo de conhecimento (procedimento especial de jurisdição contenciosa) com sentença de mérito. Ela declara, além do direito aos alimentos, também o vínculo que liga uma pessoa a outra para que ela se obrigue a prestar os alimentos. A declaratividade dela não é restrita ao direito aos alimentos, é muito mais ampla, atinge declarações outras que obrigam uma pessoa. Se eu já sou o pai, precisa da ação de alimentos? Se os alimentos forem a minha única busca, sim, mas se os alimentos forem uma busca parcial de tudo que eu desejo, uso a medida cautelar.

 

A ação de alimentos deve ser ajuizada quando se precisa declarar a existência da relação jurídica que impõe o dever de alimentar, p. ex. pais não casados, pai ou mãe não reconheceu a filiação, ação de alimentos contra outros ascendentes, etc. Admite liminar.

 

O interesse processual na ação de alimentos é o alimento por si só, não há separação, nem nada. Há duas declaratividades: declarar o direito aos alimentos e indiretamente declarar a obrigação da outra parte de prestá-los.

 

A medida cautelar de alimentos deve ser ajuizada quando o objetivo é a separação cautelar. Não se pode ajuizar ação de alimentos preparatória a uma separação judicial, porque não há declaração subjacente, a minha declaração virá na ação de separação, não há interesse processual.

 

A medida cautelar de alimentos refere-se à separação judicial que estabelece os alimentos. Na separação judicial eu já trago as minhas declaratividades diretas, então a medida cautelar perde qualquer conteúdo declaratório. Ela simplesmente se refere à separação judicial.

 

O 1º requisito é o vínculo.

 

OBS: Ação revisional de alimentos – CPC, art. 471, I. Já há sentença. A ação revisional, a anulatória e a rescisória são as três ações que impugnam a sentença. Essa é a verdadeira ação revisional, pois essa sim tem um pedido no sentido de rever (a “revisional de contrato” não é pra rever nada, é pra declarar, constituir, condenar).

 

CPC, art. 852, p. ún. – Isso já é um 2º elemento probatório. Não basta mostrar o vínculo, deve-se definir um critério para quantificação do vínculo (é o 2º requisito). O critério é: manter, tanto quanto possível, o padrão de vida que a criança possuía (se os alimentos forem só para as crianças, ± 30% a 35% do rendimento bruto do marido; pede-se mais se os alimentos forem também para a mãe).

 

CPC, art. 853 – A “causa principal” é a separação judicial.

 

Porém, já vimos que pelo art. 800, p. ún., quando houver recurso a medida cautelar deve ser ajuizada diretamente no tribunal! A cautelar de alimentos, portanto, é uma exceção, pois o juiz do primeiro grau é mais próximo da realidade (prova) e tem mais condições de apurar a capacidade financeira da parte. Aqui, é a proximidade da prova que define a competência.

 

CPC, art. 854 – É o 3º requisito. Prova-se através de recibos. Quando o alimentante não tem emprego fixo e não for possível comprovar documentalmente suas possibilidades financeiras, ajuíza-se justificação (testemunhas) para estimar aproximadamente o quanto ele recebe.

 

p. ún. – Isso é o Poder Geral de Cautela (arts. 798 e 799) somado à possibilidade de se deferir tutela inaudita altera parte, a teor do art. 804. Esse parágrafo é desnecessário porque a medida liminar é inerente a toda medida cautelar.

 

Natureza jurídica da sentença da Medida Cautelar de alimentos – Ela não faz coisa julgada material. A coisa julgada material que fixa definitivamente os alimentos existe na separação judicial. A Medida Cautelar de alimentos estabelece só uma medida provisória, que se tornará definitiva quando sobrevier a coisa julgada material na ação principal.

 

CPC, art. 888, II – Autorização para o cônjuge obter seus bens de uso pessoal não é antecipação de partilha porque bens de uso pessoal não são objeto de partilha. O critério para saber se o bem é de uso pessoal é que não tem valor econômico para o outro cônjuge, p. ex. aparelho de barbear.

 

CPC, art. 888, III – Posse provisória dos filhos. O critério básico para definir com quem ficarão provisoriamente os filhos não é a capacidade de mantê-los, porque para isso existe a medida cautelar de alimentos. O critério é quem pode dar maior estabilidade para os filhos.

 

A regulamentação de visitas é uma cautelar inerente à posse provisória dos filhos, e o critério para ela é a rotina para as crianças. Ex: finais de semanas alternados, dia dos pais com o pai, dia das mães com a mãe, metade das férias com cada um, etc. Deve-se estabelecer tudo, inclusive os horários.

 

As medidas cautelares previstas no art. 888, quando versam sobre o mesmo assunto, podem ser cumuladas!

 

 

3) Posse em nome do nascituro (art. 877 e 878 do Código de Processo Civil):

 

Era uma medida cautelar muito comum nos anos 60 e 70, quando não havia DNA e era muito difícil estabelecer durante a gravidez a paternidade. Muitas vezes também a mulher tinha dificuldades de suportar a gravidez, pois não trabalhava, não tinha como se manter, ou perdia o emprego por estar grávida.

 

Outro aspecto muito complicado é a proteção dos interesses de alguém que ainda não nasceu. O Direito tem poucos exemplos dessa situação. Mas nesse caso específico, é a mãe que requer, porque o nascituro não é parte com capacidade de estar em juízo.

 

Através dessa medida cautelar, a mãe requer proteção para os interesses do nascituro, bastando provar a gravidez e justificar com plausibilidade que a pessoa X é o pai e tem condições para sustentar a criança. O juiz então imitirá a mãe na posse dos bens a que essa criança teria direito quando nascesse na qualidade de herdeira, para que ela nasça com boas condições de vida.

 

O órgão do MP tem interveniência obrigatória, a teor do artigo 85 do CPC.

 

CPC, art. 877, § 1º – O nascituro é sucessor: bens aos quais a criança terá direito se nascer com vida. Caso nasça com vida, já terá direito sucessório, e aí a mãe será herdeira. Se nascer morta a mãe não será herdeira.

 

Mas isso é um caso de plausibilidade, e hoje já há DNA intra-uterino, então já se pode comprovar.

 

Se após o nascimento for comprovado que a criança não é filha da pessoa X, o juiz reintegrará os herdeiros na posse dos bens. Isso é uma comprovação clara de por que as cautelares não fazem coisa julgada material.

 

 

CPC, art. 877, § 2º – Dispositivo inútil! Se não há lide, não precisa de medida cautelar.

 

CPC, art. 877, § 3º – Elege um pai aí e toca a ficha.

 

CPC, art. 878 – Apesar de conter uma declaratividade, é uma investidura provisória, sem caráter de coisa julgada material.

 

 

Atentado (897 a 891 do Código de Processo Civil):

 

Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo:

I – viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;

II – prossegue em obra embargada;

III – pratica outra qualquer inovação no estado de fato.

 

Art. 880. A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.

Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal.

 

Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.

Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.

 

Para falar de Atentado, é necessário falar da Teoria Geral do Processo Cautelar, porque tudo que aprendemos foi que a Medida Cautelar é acima de tudo uma medida provisória. Ela tem que viger, como medida provisória, enquanto não sobrevier a coisa julgada material no Processo Principal, mesmo que já sentenciada, porque a sentença, nesse tipo de medida cautelar se presta apenas para coisa julgada formal, não para coisa julgada material.

 

A Medida Cautelar tem sentença apenas com coisa julgada formal, e por isso, mesmo que sentenciada ela perdura.

 

As Medidas Cautelares, quanto à natureza da tutela, podem ser:

 

1. Tutelas Satisfatórias Urgentes;

2. Tutelas Cautelares Autônomas; e

3. Tutela Cautelar Propriamente Dita.

 

– Tutelas Satisfativas Urgentes:

 

Antecipam o provimento material e não o provimento assecuratório, mas mesmo antecipando o provimento material não fazem coisa julgada material. Ainda estão previstas na lei como cautelares nominadas. Já sabemos que não existem mais tutelas satisfativas urgentes nas cautelares inominadas porque foi consagrada no Livro I a tutela antecipatória, o que purificou o Processo Cautelar inominado (ele não pode mais antecipar porque a antecipação de tutela passou para a arquitetura do Processo de Conhecimento).

 

Hoje, as tutelas satisfativas urgentes são todas nominadas. Na aula passada, vimos muitas medidas cautelares nominadas (assecuratórias de Direito de Família) que constituem tutelas satisfativas urgentes, p. ex. alimentos, posse em nome do nascituro, regulamentação de guarda, visita, separação de corpos (com efeitos materiais concretos imediatos).

 

– Tutela Cautelar Autônoma:

 

Eventualmente pode trazer satisfação de um direito, mas também não faz coisa julgada material. Mesmo sendo autônoma, mesmo não havendo um Processo Principal que lhe empreste definitividade, ela não faz coisa julgada material.

 

Ex: Assecuração de prova, notificação.

 

– Tutela Cautelar Propriamente Dita:

 

Também não faz coisa julgada material. Têm referibilidade e têm assecuração em relação ao direito material. Preenchem os requisitos que são típicos das Medidas Cautelares Inominadas, aquelas previstas na Teoria Geral do Processo Cautelar.

 

Ex: Arresto, seqüestro, busca e apreensão.

 

O problema é o seguinte:

 

Dentro de todo esse sistema harmônico que é, na medida do possível, a Teoria Geral das Cautelares Inominadas e Nominadas e suas classificações, quando Buzaid consagrou o Livro III ao Processo Cautelar, ele montou muitas Medidas Cautelares Nominadas. Muitas eram puro casuísmo, situações pontuais que a economia da época exigia. Então ele criou várias medidas que não existiam, principalmente assecuratórias de crédito. Mas outras já existiam, já existiam inclusive como Procedimentos Especiais, que era um livro específico do CPC/39 (que existe também no CPC/73 – Livro IV).

 

Existia também no CPC/39 um outro livro que falava de procedimentos acessórios, nos quais se incluíam as medidas cautelares quando preparatórias.

 

Como não existia Processo Cautelar no CPC/39, apenas técnicas de tutela cautelar que podiam ser desde antecipatórias até cautelares propriamente ditas (e essa era a doutrina de Carnelutti, desde a década de 1910), o juiz só poderia deferir essa medida dentro do Processo de Conhecimento. Tanto é que essas medidas cautelares eram reguladas dentro do Livro I.

 

Acontece que muitas vezes não havia tempo hábil para redigir toda a tese, para coletar toda a prova e às vezes havia a necessidade de ajuizar cautelar preparatória, preventiva. Aí, muitas vezes, se fazia por simples petição, sem nenhum tipo de exigência formal, que hoje existe, já que o Processo Cautelar foi consagrado. Antes, como não era processo, podia-se fazer um procedimento acessório, algo que se propunha ao juiz e ele, com base numa prova voltada para a verossimilhança e plausibilidade, deferia ou indeferia. Se deferisse, haveria então o ajuizamento da ação principal, nos 30 dias subseqüentes. O juiz então ratificava nos autos da ação principal aquela medida, e o processo acessório então desaparecia, ficava apensado ali e perdia o sentido. Isso porque a medida cautelar era regulada para ser deferida nos autos do processo principal.

 

É por isso que Ovídio Baptista elogia tanto o sistema do CPC/39, que foi inspirado, na parte dos procedimentos acessórios, no Direito português (João Alberto dos Reis).

 

 

A Medida Cautelar de Atentado existia como procedimento acessório no CPC/39 e foi guindada à condição de Medida Cautelar Nominada no CPC/73. O problema é que pelas suas características ela não se adapta a nenhuma das 3 modalidades de Medidas Cautelares que estudamos.

 

A Medida Cautelar de Atentado é quase que uma entidade autônoma dentro do Livro III. Sua sentença tem cunho condenatório? Ou mandamental (obrigação de fazer ou não fazer), faz coisa julgada material, e essa Medida Cautelar não se refere ao direito material do Processo Principal, pelo menos não tão ostensivamente como as cautelares em geral.

 

No arresto, p. ex., a preocupação maior é o resultado de uma execução por quantia certa. O seqüestro se volta para a utilidade de uma futura execução para entrega de coisa certa. Há sempre um direito material buscado na ação principal que é diretamente protegido pela Cautelar. Todas as cautelares que já vimos, nominadas ou inominadas, todas elas tinham essa característica.

 

Isso não ocorre na Medida Cautelar de Atentado.

 

Se é possível construir uma espécie de Teoria Geral Cautelar, para todas as medidas cautelares, ela falará em provisoriedade (e portanto não há coisa julgada material) e referibilidade ao direito material que é tratado na ação principal. Essa referibilidade implica necessidade de ajuizamento daquela ação (exceto nas cautelares autônomas, porque não têm referibilidade).

 

A Medida Cautelar de Atentado, porém, faz coisa julgada material, de cunho condenatório, e tem referibilidade, mas não ao direito material, e sim diretamente ao Processo de Conhecimento em si.

 

Quando a pessoa dá início a um Processo de Conhecimento, busca um bem da vida. Muitas vezes, o sujeito que detém o bem da vida perseguido e que pretende, como agente passivo, que aquele bem permaneça consigo, age de forma egoísta.

 

O Direito Processual serve para patologias sociais.

 

O sujeito, detentor do bem da vida que é perseguido num processo, quando começa esse processo, já sabe aproximadamente quais são suas chances de ganhar ou perder o bem. Então ele vai contratar um advogado para ganhar tempo.

 

No Processo Civil antes, quando o tempo processual corria a favor de quem não tinha razão, quem não tinha razão normalmente era réu. Depois do advento da tutela antecipada, quem não tem razão, se ficar como réu, vai ter problemas porque a tutela antecipada tem esse condão de inverter o tempo processual, que passa a correr contra quem não tem razão em favor do autor que tem razão. Expressão de Marinoni – “autor que tem razão” e “réu que não tem razão”, pois essa era a tônica das décadas de 70 e 80, até a reforma em 1994. Se alguém não tinha razão, esperava para que fosse processado, pois o tempo processual corria em favor de quem não tinha razão.

 

O advento da tutela antecipada em 1994 e das medidas cautelares destinou-se justamente a inverter o tempo processual, quebrar o mito da nulla executio sine titulo (Marinoni), que era a exigência de todo aquele tempo processual e do decurso de instâncias para viabilizar uma sentença que só então poderia ser executada (quando muitas vezes o bem já perecera em razão do próprio decurso do tempo).

 

O problema, que se agudizou com a tutela antecipada, é que, eu sabendo que não tenho razão e que o sujeito pode ganhar uma tutela antecipada, tenho aquele velho reflexo humano: “se não for meu, não será de mais ninguém”. Ex: O cara joga o carro do precipício, para que o outro não o consiga.

 

 

Justamente para enfrentar essa situação de proteção do objeto da causa, e não proteção do direito material que está por trás do objeto da causa, é que surgiu a Medida Cautelar de Atentado. Na realidade, ela já existia nos procedimentos acessórios, e portanto era normalmente incidental. Ela foi guindada à posição de Cautelar exatamente para que pudesse ser preparatória e/ou incidental, exatamente como manda a teoria geral do Processo Cautelar.

 

A Medida Cautelar de Atentado serve para preservar a integridade física do bem da vida perseguido na ação principal, e não o direito material em abstrato. Destina-se a evitar que o bem da vida pereça, porque se isso acontecer (e não houver pedido alternativo de condenação em perdas e danos) há perda do interesse processual na ação (o Processo perde o objeto).

 

No caso de perda do objeto, deve-se pedir a extinção do Processo com base no art. 267, VI. Quando há perda do objeto, ocorreu perda do interesse de agir (interesse de agir = necessidade da tutela jurisdicional + adequação do procedimento + proporção entre o direito e o pedido). O juiz só pode dar à parte precisamente o quanto alto, largo e profundo o bem da vida que ela pediu. Uma vez que aquele bem da vida deixou de existir, e em não havendo pleito abstrato de condenação em perdas e danos, o Processo perde o objeto.

 

A Medida Cautelar de Atentado é o verdadeiro, talvez o único, que seja realmente o instrumento do instrumento. Egas Moniz de Aragão, Calmon de Passos, etc., dizem que as medidas cautelares em gênero são instrumentos do instrumento. Mas na realidade elas visam a assegurar direitos, e não assegurar o processo propriamente dito.

 

O Atentado, porém, destina-se a assegurar o bem da vida, e por isso, diretamente a integridade daquele bem, para que o processo tenha saúde para prosseguir. Não é uma questão de viabilidade executiva (p. ex. a inviabilização do processo porque o sujeito alienou todos os seus bens na constância do processo, inviabilizando não o objeto, mas a execução), e sim para que o processo permaneça (p. ex. destruição do bem buscado na ação principal – não há que se falar de execução, nem em sentença de mérito, o processo deve ser extinto por falta de interesse).

 

A Medida Cautelar de Atentado não possui essa índole abstrata do primeiro exemplo do parágrafo anterior, é muito mais concreta. É, como diria Ovídio Baptista, o verdadeiro instrumento do instrumento.

 

É claro que o exemplo em que o sujeito que está indevidamente com um carro e o joga do precipício para que o outro não o obtenha judicialmente é mais evidente. Porém, há situações de Atentado mais abstratas.

 

Ex: A inscrição num concurso para professor da UFSC implica aceitação das condições previstas no edital. Um determinado edital previa DE (dedicação exclusiva). Um juiz do trabalho inscreveu-se, passou em primeiro lugar e ao tomar posse, recusou-se a assinar a ata em que declararia não ter nenhum outro vínculo empregatício, dizendo que não queria ser professor DE, mas apenas de 20h. A Comissão disse então que iria entender aquele ato como uma renúncia e iria chamar o segundo colocado, mas o juiz afirmava que a vaga era dele porque ele tinha sido o primeiro colocado. Ao ser publicada a chamada do segundo colocado, o juiz ajuizou Medida Cautelar de Atentado fundamentando-se no argumento de que na hora que alguém tomasse posse naquela vaga específica, ele perderia o bem da vida que perseguia. Obviamente ele perdeu porque ao entrar no concurso ele aderiu ao edital, mas é um bom exemplo porque mostra a percepção correta da garantia de integridade do bem da vida perseguido, e não da integridade do direito.

 

Procedimento:

 

CPC, art. 879 – O caput repete o CPC/39 porque este só admitia o Atentado incidental. A jurisprudência, porém, já mitigou esse dispositivo e aceita o Atentado preparatório.

 

Inciso I – É engraçado esse inciso falar em “penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse” porque ele está falando de penhora, que é o objetivo do arresto. Na verdade, esse inciso quer abarcar todas as circunstâncias fáticas; o que ele quer referir é: violar qualquer modalidade gravame pecuniário que incida sobre bem patrimonial.

 

Inciso II – O sujeito quer terminar rapidamente sua obra, apesar de ela já ter sido nunciada ou embargada. Isso não obsta o ajuizamento de uma Medida Cautelar de Atentado.

 

A primeira reação do advogado, ao se deparar com esse “prossegue em obra embargada” é pensar em crime de desobediência (tipo penal), pois o juiz já homologou o embargo, já há uma liminar homologando. É verdadeiro, mas a infração penal não prejudica a presente sanção processual, são penas de naturezas diferentes. (É o mesmo que ocorre entre o art. 811 e a pena de litigância de má-fé do art. 17).

 

Inciso III – Essa é a regra geral: inovações no estado de fato, ou seja, na integridade do bem da vida. Na verdade, o artigo 879 poderia ser redigido assim: “Comete atentado a parte que no curso do processo pratica qualquer inovação ilegal no estado de fato”. As hipóteses dos incisos anteriores são apenas casuísmos, situações fáticas concretas, exemplos dos quais esse inciso é a regra.

 

CPC, art. 880 – Tecnicamente, não precisaria que dito que a petição será autuada em separado porque sabemos que isso ocorre com toda cautelar. Mas esse artigo é cópia da previsão do CPC/39, e lá isso era novidade. No CPC/39 o Atentado era só incidental, e portanto era pedido diretamente no Processo de Conhecimento. Como era colocado como procedimento acessório e não como medida cautelar propriamente dita, era autuado em apartado. Por isso que há necessidade desse artigo dizer isso. Como ele está praticamente copiando o que dizia o CPC/39, está repetindo o mesmo sistema, e não está preocupado com a contradição porque na realidade como agora o CPC/73 consagrou a cautelar como processo em apenso, não fica tão estranho tratar de uma autuação em separado.

 

p. ún. – Este é o único momento em que o Livro III do CPC chama a cautelar de ação e não de tutela.

 

A ação de Atentado (e por isso ela era um procedimento acessório no CPC/39, tratado nos artigos de tutela cautelar no corpo do Processo de Conhecimento) será processada e julgada perante o juiz que conheceu originariamente da causa principal. Esse parágrafo é outra exceção à regra do art. 800, p. ún., justificada pelas condições de exeqüibilidade da ordem a ser emanada.

 

CPC, art. 881 – “Sentença que julgar procedente a ação”, como se eu estivesse num Processo de Conhecimento, e de fato estou.

 

Mandamentalidade (“ordenará”).

 

Há 2 penas: não se pronunciar nos autos e purgar o atentado (p. ex. demolir a construção até o ponto em que estava, buscar o carro no precipício e consertá-lo).

 

Mas o processo não está suspenso? Então qual é o problema de não falar no processo? Na realidade, está-se beneficiando quem atentou contra o processo, porque conseguiu o que queria, que era suspendê-lo. O ideal seria que o processo continuasse e a parte não pudesse falar nele, perdendo todos os prazos, que iriam precluindo. Aí sim seria uma pena interessante.

 

p. ún. – A sentença do Processo Cautelar é o pedido sucessivo que salva o Processo Principal, não no sentido que salva o processo em si, porque ele vai ter que ser extinto por falta de objeto. Mas a cautelar se transforma numa ação condenatória, exatamente como prevê o artigo 811, só que por outros motivos. Não se salva o processo, porque ele vai ser extinto, mas as perdas e danos, o equivalente ao objeto.

 

Então, esse artigo 881, p. ún. tem uma relação íntima com o artigo 811. Só que no artigo 811 a cautelar se transforma em ação condenatória caso seja revogada a medida liminar pela improcedência do pleito na ação principal, isto é, ganhou a liminar, executou-a, e depois verificou-se que eu não tinha direito nenhum. No atentado, eu ajuízo a Cautelar de Atentado com pedido condenatório, de trato sucessivo, porque peço primeiro para retornar ao status quo ante, e se isso não for possível, aí sim estabelecer as perdas e danos.

 

Essa cautelar se rege pelo contencioso normal, pelo procedimento ordinário se tiver que ser feita prova, audiência de instrução e julgamento, etc. Ela não obedece estreitamente a todos os prazos. Se houver necessidade de perícia, procede-se à perícia, p. ex. obra complexa de engenharia.

 

A sentença produz coisa julgada material, e tem cunho mandamental, pois o juiz ordenará um fazer ou não fazer e caso isso não seja possível poderá haver um pedido sucessivo condenatório. Dessa sentença cabe apelação porque ela tem coisa julgada formal nítida.

 

 

Procedimentos Especiais

 

Processo =/= Procedimento

 

Procedimento como corpo (matéria).

Processo como objetivos, idéias.

 

Procedimento:              Corpo do Processo, iter, caminho, sucessão de atos

moeda c/ 2 faces                       Situações que não aderiram à Ciência do Processo

 

 

Não se aplicam as mesmas regras ao Direito Civil e ao Processo Civil só porque têm o mesmo “sobrenome”.

 

O Direito Processual Civil é ramo do Direito Público, e o Direito Civil, do Direito Privado. O Direito Privado é regido pela autonomia de vontade, que não existe no Processo Civil, regido pelo princípio da legalidade.

 

O Direito Civil é uma das fontes de Procedimentos Especiais. Porém, existem outras: Direito Constitucional (há Procedimentos Especiais previstos na CF, ações constitucionais, p. ex. mandado de segurança, habeas corpus, habeas data).

 

Quando se pega um procedimento que tem vinculação com o Direito Civil, a ele não se aplicam as regras de Processo Civil, mas sim as de Direito Civil.

 

Aí começa-se a perceber quantas características diferentes existem entre os Procedimentos Especiais e o Processo de Conhecimento, a ponto daqueles não serem considerados processo. Considerando-se os Procedimentos Especiais do Livro IV do CPC, como estão diretamente vinculados a um direito material, a eles se aplicam as normas de Direito Civil.

 

No sistema do Processo Civil, a coisa julgada material se aperfeiçoa única e exclusivamente para o autor. A alegação do réu não faz coisa julgada material (CPC, art. 469, III e 470). Essas alegações prejudiciais da contestação farão coisa julgada material quando a parte o requerer, ou seja, quando deixar de ser ré e passar a ser autora. Existe pólo ativo e pólo passivo porque este, como o nome diz, quer que as coisas permaneçam como estão, então não há necessidade do que o que ele pede fazer coisa julgada material. Para ficar como está basta demolir o que o autor pretendeu. O autor é chamado de parte ativa porque ele é que quer mudar o status quo, aquela realidade.

 

No Processo Civil, quando o juiz julga improcedentes os pedidos do autor, não está regulando nada para o réu.

 

Quando se passa para o Direito material, e portanto quando se fala de Procedimentos Especiais, começa-se a tratar de uma vinculação com outro tipo de regramento.

 

Nos Procedimentos Especiais não se admite o vácuo porque o Direito material não o admite. É regra do Direito material que a negação de um implica necessariamente a afirmação do outro. No Direito Civil, negar o direito para uma parte significa aceitar o direito da outra, p. ex. negar a posse para um implica conceder para o outro.

 

O Direito Civil se caracteriza pelo sinalagma, que não existe no Direito Processual. O sinalagma é uma co-respecção de direitos e obrigações, que gera p. ex. a exceção de contrato não cumprido. Isso é o horror ao vácuo do Direito material. Se ambos têm direito e ambos têm obrigações em relação àquele direito material, a negação do direito de um implicará a aceitação do direito do outro. Essa bilateralidade do Direito material contamina os Procedimentos Especiais, o que não acontece no Direito Processual.

 

É por isso que a primeira grande característica dos Procedimentos Especiais é a actio duplex. Ação Dúplice.

 

 

 

 

Grandes características dos Procedimentos Especiais:

 

OBS: As três características não são cumulativas, não existem necessariamente as três em todos os Procedimentos Especiais.

 

Características Peculiares dos Procedimentos Especiais:

 

1) Actio duplex (Ação Dúplice);

2) Alteração nas regras de procedimento; e

3) Restrição ou estreitamento do espectro de atuação dos Procedimentos Especiais

 

 

1) Actio duplex (Ação Dúplice)

 

Há duas formas de olhar o procedimento: como corpo do Processo, ou seqüência de atos; ou o Procedimento Especial, aquela ação que busca a prestação jurisdicional mas que não é Processo, e se vincula a um direito material. Essa segunda face dessa mesma moeda, o Procedimento Especial de Jurisdição Contenciosa, por ser vinculado a um direito material, distancia-se do Direito Processual e se apega a uma característica do direito material, que é a impossibilidade de negar coisa julgada material a alguém, seja ele autor ou réu. Quando se fala de Direito material, não se fala de Direito material. Fala-se portanto em presença de direito, seja negando para um para conceder para o outro, seja o contrário.

 

O sinalagma traz a actio duplex.

 

Não importa se o réu pede ou não, a sentença fará coisa julgada material para ele da mesma forma, pois é vinculado ao direito material.

 

Ex: CPC, art. 922. O réu pode demandar a proteção possessória na contestação, alegando que é ele o turbado. Trata-se de exemplo clássico de actio duplex. A actio duplex não é reconvenção, é uma característica dos Procedimentos Especiais que limita muito as possibilidades de reconvenção (esta restringe-se aos casos em que o réu quer pedir algo mais do que está em discussão naquela actio duplex e tem que transcender a discussão de direito material que está acontecendo ali). Porém, se o réu não pedir nada na contestação, e a ação for julgada improcedente, ele ficará com a posse.

 

A actio duplex também difere da vedação à reconvenção do artigo 31 da Lei n. 9099. A previsão desse artigo seria uma actio duplex se se tratasse de Procedimento Especial. Como não se trata de Procedimento Especial e sim de um micro-sistema, voltado para a simplicidade dos atos, foi mitigado o conceito de reconvenção e se criou uma terceira modalidade, o pedido contraposto (pedido formulado na própria contestação, baseado na mesma causa de pedir).

 

Ex: CC/16, artigo 501 ou CC/02, artigo 1210. É direito material, mas a norma é processual.

 

O legislador previa um direito material (posse), e no capítulo seguinte previa o procedimento para proteção possessória (art. 1210). Imagina se para cada direito material fosse necessário elaborar esse direito procedimental! Isso era justificável no CC/16 (art. 501), mas não é perdoável que o CC/02 contenha tantas normas processuais.

 

Ex: Reintegração da posse da caneta ajuizada pelo Eduardo contra o João. Se o juiz julga improcedente, mesmo que o advogado do João seja um energúmeno e não tenha pedido nada na contestação, a caneta vai ficar no limbo? Não, voltará para o Eduardo, fazendo coisa julgada material.

 

A actio duplex é material. A reconvenção é processual. O pedido contraposto é parte do microssistema processual dos Juizados Especiais.

 

2) Alteração nas regras de procedimento

 

Incompatibilidade de procedimento, alteração em relação ao rito ordinário.

 

Muitas vezes, Buzaid, ao analisar o CPC/39 para concluir se iria reformá-lo ou elaborar um novo, deparou-se com procedimentos que tinham tudo para se ordinarizar. O problema é que pela essência, pela característica deles e sempre o reflexo do direito material, eles não conseguiam se ordinarizar.

 

Campo de influência que o direito material impõe aos Procedimentos Especiais.

 

Ex: O inventário é um procedimento praticamente administrativo, não traz litigiosidade dentro de si. A litigiosidade orbita em torno dele (entre herdeiros, entre filhos ilegítimos e herdeiros, entre cônjuge supérstite e herdeiros, etc.), em situações que se resolvem nas vias ordinárias. Não se discute litigiosidade no inventário. Ele tem 3 fases: o levantamento patrimonial, o pagamento das dívidas e a partilha. Como não comporta litigiosidade, o CPC se limita a estabelecer o que se faz em cada uma das fases. Como então se pode ordinarizar isso se não há litigiosidade interna, se a litigiosidade é orbital? Não há como.

 

Por conta das características muito específicas dos direitos materiais (no caso acima, dos direitos de sucessão), não há como trazer esses procedimentos para o CPC, e jamais haverá.

 

Ex: A ação possessória não pôde ser ordinarizada quando o CPC/73 foi elaborado, porque nela existia a liminar. Não existia no CPC/73 liminar que não fosse cautelar, fora do Processo de Conhecimento. Liminares interinais eram arestas. Os Procedimentos Especiais tinham arestas que não permitiam a standartização. À ação possessória se aplicava subsidiariamente o rito ordinário. Mas ela era Procedimento Especial porque tinha uma fase inicial de tutela antecipada. Como hoje o CPC já prevê a tutela antecipada, isso significa menos um obstáculo para trazer a ação possessória para o Processo de Conhecimento, como aconteceu com a ação reivindicatória. Num próximo CPC, a tutela possessória poderá tranqüilamente ser resolvida com tutela antecipada, dentro do Processo de Conhecimento.

 

Alterações dos Procedimentos Especiais em relação ao sistema processual:

 

a) Alterações nas regras decisórias:

 

Há Procedimentos Especiais com 2 sentenças, p. ex. falência, prestação de contas.

 

Aprendemos como dogma procedimental em Processo Civil 1 que a sentença é o ato que termina o processo. Porém, acabamos de ver duas sentenças que não terminam, mas sim abrem o processo: a sentença declaratória de falência e a sentença que declara uma parte legítima para compor uma prestação de contas.

 

b) Alterações nas regras de legitimação:

 

O juiz é parte legítima em alguns Procedimentos Especiais, p. ex. inventário, execução de ofício pelo juiz do trabalho.

 

Há alterações nas regras de legitimação, não só quanto à legitimação ativa, mas também quanto à passiva. Há casos de litisconsórcio necessário (e não unitários, como está no CPC): p. ex. inventário, usucapião (litisconsórcio passivo necessário de todos os confrontantes, se um deixa de ser citado o processo é extinto e a ação deve ser novamente ajuizada).

 

c) Alterações nas regras de prazos:

 

Nunca subestime um mandado de citação de um Procedimento Especial. Ver sempre no CPC qual é o prazo. Há prazos de 48h e prazos de 20 dias para contestar, variam para cada um.

 

d) Alterações nas regras referentes à coisa julgada que se aperfeiçoa:

 

A filosofia dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária está no CPC, artigo 1111: a sentença poderá ser modificada, ex nunc (sem prejuízo dos efeitos já produzidos), se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

 

A grande diferença entre Jurisdição Voluntária e Jurisdição Contenciosa não está na especialidade do procedimento, porque ambos têm procedimentos especiais, mas sim na  coisa julgada material.

 

A Jurisdição Voluntária faz norma, mas não definitiva; faz uma norma em que não há coisa julgada imutável. A Jurisdição Voluntária não possui lide, logo, não há necessidade de uma norma com efeitos coercitivos definitivos. Na Jurisdição Voluntária deve-se apenas regulamentar um momento, uma situação que pode mudar, e não um conflito. Portanto, não é necessária uma norma, uma situação de definitividade da coisa julgada material. A Jurisdição Voluntária é apenas a tutela pública de interesses privados para fiscalização de sua forma. O interesse público na sua forma é que faz com que tenham que ser aperfeiçoados perante o juiz, que analisará a sua formatação para depois dar a sua “eternidade enquanto durar”. “todavida até a segunda placa”

 

Inexistência de coisa julgada material – é eterno enquanto durar aquela situação fática. Mudando a situação fática, muda a sentença dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária, que não mais perdurará, sem prejuízo dos efeitos já constituídos.

 

Quando não há lide, não há conflito a ser regulamentado, e portanto não há necessidade de norma e da situação de definitividade dada pela coisa julgada material.

 

Portanto, a diferença entre Jurisdição Voluntária e Jurisdição Contenciosa é a lide (conflito que pré-existe ao Processo).

 

 

 

3) Restrição ou estreitamento do espectro de atuação dos Procedimentos Especiais

 

Os Procedimentos Especiais não podem ser tratados de forma estanque. Os Procedimentos Especiais ora vêm no CPC, ora em leis, não é possível elaborar para eles uma teoria geral (coerência em um ramo científico). Ficaram entre o Direito Processual e o Direito Civil. Estamos aqui só tentando estabelecer regras comuns para estudar e identificar os Procedimentos Especiais.

 

Embora não haja uma teoria geral, pode-se estabelecer conceitos que se apliquem a todos os Procedimentos Especiais. Não pode haver uma teoria geral sobre eles porque cada Procedimento Especial se reporta a um direito material. Então, devo me servir para poder explicar essas regras, de aspectos processuais.

 

Há 5 ações no sistema processual, no ramo científico denominado Direito Processual Civil: declaratória, condenatória, constitutiva, executiva lato sensu e mandamental. Com elas consegue-se resolver cumulativamente, ou separadamente, ou sucessivamente, todos os problemas. Aproveitaremos essa estrutura científica para estudar os Procedimentos Especiais. Então, classificaremos todos os Procedimentos Especiais, direta ou indiretamente, nessas ações.

 

 

Ex: Ação possessória é mandamental e/ou executiva, dependendo da tutela que for pedida. Ação de consignação em pagamento e ação de prestação de contas têm conteúdo declaratório e condenatório.

 

 

Consegue-se sempre, com base na teoria do Processo Civil, estabelecer e explicar a natureza jurídica dos Procedimentos Especiais. Apesar de eles terem aquela nomenclatura específica, p. ex. posse – possessória, consignação – consignatória, eles são uma exceção, mas mesmo sendo exceções é possível enquadrá-los nas cinco modalidades de ações do sistema processual.

 

Ao fazer isso, eu consigo estabelecer um conceito, mas um conceito com instrumentos emprestados do sistema processual. E é claro, se eu peço instrumentos emprestados, isso não quer dizer que vão valer aqui como valem lá. No sistema processual, posso pedir a declaração de qualquer coisa, a condenação de qualquer coisa, a constituição de qualquer coisa, a mandamentalização de qualquer coisa e a executividade de qualquer coisa. Agora, eu pego desses instrumentos para poder classificar os Procedimentos Especiais, mas neles eu não posso qualquer coisa.

 

O Procedimento Especial tem uma eterna vinculação com o direito material. É mais uma característica determinada pela proximidade ao direito material. O direito material determinou a actio duplex, determinou a alteração nas regras de procedimento, e determina que o Procedimento Especial só pode versar sobre o direito material de que surgiu.

 

 

Ex: Ação possessória só versa sobre posse, nunca sobre propriedade.

 

Ex: Ação de consignação em pagamento trata de interpretação de cláusulas (é uma ação predominantemente declaratória e não condenatória). Então não se pode pedir nulidade de cláusulas; interpretação é uma coisa, nulidade é outra. Havendo dúvida razoável em relação ao valor devido, se fundada na letra do contrato, ajuíza-se a consignação. Se a dúvida é fundada no contrato em face da lei, ajuíza-se a “revisional” (que não é revisional).

 

Ex: Não se pode utilizar o procedimento das possessórias para fins demarcatórios, porque se essa declaratividade é restrita a um direito material, e não ao outro.

 

CC/16, artigo 972 ou CC/02, artigo 334 – Considera-se pagamento e extingue a obrigação o depósito judicial da quantia devida. Isso está na seção do pagamento por consignação, integrante do CC (direito material), e no entanto é um Procedimento Especial de Jurisdição Contenciosa. Vincula-se ao direito material de obter a quitação. A quitação é provada com recibo ou com outros meios quaisquer (p. ex. testemunhas, ou o fato de o título estar na posse do devedor). Se a parte credora se recusa a dar a quitação (mora accipiendis ou mora creditoris), o devedor precisa de uma declaratividade quanto à quitação: a declaração de quitação. É apenas para isso que serve o pagamento por consignação.

 

Os Procedimentos Especiais só funcionam para aquela situação específica, não se prestam a nenhuma outra, sob pena de extinção do processo por falta de interesse processual (necessidade + adequação + proporção).

 

Ex: Os embargos do devedor são Procedimento Especial?

 

Os embargos do devedor consistem num Processo de Conhecimento. A natureza jurídica da ação de embargos do devedor é constitutiva negativa (do título), com efeito indireto declaratório. O autor é o devedor, e o réu é o credor. Se forem acolhidos em parte, aquilo que o réu-credor contestou e ganhou faz coisa julgada.

 

Os embargos do devedor têm actio duplex. Têm também algumas alterações nas regras procedimentais em relação ao procedimento ordinário, apenas quanto ao prazo para propositura da ação (coisa que não há no Processo de Conhecimento) e ao prazo para impugnação pelo credor (que no Processo de Conhecimento é contestação). Há limite do espectro de atuação? Sim, se for Título Executivo Judicial (art. 741), porque até em obediência à coisa julgada material não se pode discutir tudo. Se for Título Executivo Extrajudicial (art. 745), pode discutir tudo, não há limitação.

 

Essas regras dadas são suficientes para identificarmos os Procedimentos Especiais, embora não constituam uma teoria geral.

 

Procedimentos Especiais do Livro IV do CPC:

 

Quando estudamos Processo Cautelar, fizemos uma definição por grandes temas das Cautelares Nominadas: assecuração de crédito, assecuração de prova, assecuração de direito de família, etc. É claro que havia as exceções da demolitória, da ação de atentado, mas em grandes números é possível classificá-las.

 

Os Procedimentos Especiais, como têm uma origem parecida com a das cautelares nominadas, isto é, os procedimentos acessórios e os procedimentos especiais do CPC/39, o CPC/39 impôs ao Livro III do CPC/73 (Processo Cautelar) essa classificação em grandes temas. Assim, quanto ao direito material acautelado, as Cautelares Nominadas podem se classificar em…….

 

A mesma coisa, até porque eles têm essa raiz comum, acontece com os Procedimentos Especiais.

 

Buzaid, na medida do possível, procurou alinhar os Procedimentos Especiais conforme temas comuns, organizando-os.

 

 No índice do Livro IV, observa-se:

 

Direitos de Crédito

 

1º – Ação de consignação em pagamento (direito de crédito)

 

2º – Ação de depósito (ação para reaver algo que está depositado, também relativa a direito de crédito)

 

3º – Ação de anulação e substituição de títulos ao portador (relação de crédito)

 

4º – Prestação de contas (relação de crédito)

 

5º – Ações possessórias – Nunciação de obra nova (propriedade direta ou indiretamente relacionada), Usucapião (também propriedade direta ou indiretamente relacionada), Divisão e Demarcação, etc.

 

Aí vem uma miscelânia.

 

6º – Inventário e partilha – De alguma maneira vincula-se à questão de propriedade, já vista nas outras ações.

 

7º – Embargos de 3º – Modalidade de ação que nem é propriamente Procedimento Especial, é uma modalidade de oposição. A oposição é uma forma de intervenção de terceiros. Quando duas pessoas demandam em nome próprio direito alheio, o alheio tem direito a fazer a oposição. Mas aí adveio a sentença, não cabe mais oposição: cabe embargos de 3º.

 

8º – Habilitação

 

9º – Restauração de autos

 

10º – Vendas a crédito com reserva de domínio

 

11º – Juízo arbitral (não existe mais)

 

12º – Ação monitória – Foi posta aqui sabe-se lá por que.

 

 

 

Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa

 

 

1) AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

 

Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

§1.º Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário oficial, onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com  aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação da recusa.

§2.º Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando a disposição do credor a quantia depositada.

§3.º Ocorrendo a recusa manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.

§4.º Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.

 

Art. 891. Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente.

Parágrafo único. Quando a coisa devida for corpo que precisa ser entregue no lugar em que está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra.

 

Art. 892. Tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento.

 

Art. 893. O autor, na petição inicial, requererá:

I – o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetuado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese do §3.º do art. 890.

II – a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta.

 

Art. 894. Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar da lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito.

 

Art. 895. Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento , o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para provarem o seu direito.

 

Art. 896. Na contestação, o réu poderá alegar que:

I – não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;

II – foi justa a recusa;

III – o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;

IV – o depósito não é integral.

Parágrafo único. No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.

 

Art. 897. Não oferecida a contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios.

Parágrafo único. Proceder-se-á do mesmo modo se o credor receber e der quitação.

 

 

Art. 898. Quando a consignação se fundar em dúvida sobre quem deve legitimamente receber, não comparecendo nenhum pretendente, converter-se-á o depósito em arrecadação de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano; comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observará o procedimento ordinário.

 

 

Art. 899. Quando na contestação o réu alegar que o depósito não é integral, é lícito ao autor completá-lo, dentro de 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato.

§1.º Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto a parcela controvertida.

§2.º A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos.

 

Art. 900. Aplica-se o procedimento estabelecido neste Capítulo, no que couber, ao resgate do aforamento.

 

 

Ex: Contrato antigo de financiamento imobiliário com o BESC. Esses contratos antigos pegaram grandes períodos inflacionários, que distorceram a moeda em relação ao poder aquisitivo do financiado mutuário, e o mutuário de repente viu-se sem dinheiro para pagar o que ele devia, porque após anos pagando, seu saldo devedor era maior do que era quando ele começou a pagar. Deve-se, nesse caso, ajuizar uma ação declaratória (de nulidade de cláusulas contratuais), constitutiva (de novas cláusulas) e eventualmente de cunho condenatório, mas que permite consignar a menor (consignatória).

 

Pode-se cumular o Processo com um Procedimento Especial, rito ordinário com rito especial?

 

CPC, artigo 292, § 2º.

 

Então é uma questão de ampla defesa. Para evitar que o Procedimento Especial contamine a finalidade, eu me utilizo desse parágrafo para o procedimento ordinário.

 

Isso não quer dizer que o Procedimento Especial se processualizou! Assim como ele pediu emprestados os conceitos das ações, pediu emprestado também aquele procedimento para poder viabilizar uma cumulação. Isso não quer dizer que tenha perdido p. ex. a actio duplex.

 

 

Muitas vezes, quando estamos lidando com os sinalagmas de crédito, temos enfrentado a questão do inadimplemento. Mas sempre observamos o inadimplemento pelo lado do devedor, esquecendo que o credor também tem obrigações. É isso que define o sinalagma, essa é a base da actio duplex: a co-respecção de direitos e obrigações. O sinalagma de direitos e obrigações determina o direito a receber mas também algumas obrigações, dentre elas a quitação, o dever de dar por cumprida plenamente, de forma eficaz, a obrigação.

 

Quando o devedor inadimple, existem situações específicas nesse sentido, dependendo do título: execução, ação monitória, ação condenatória. Mas quando o devedor precisa dessa ação, não precisa de uma condenação.

 

O que é a quitação? Qual a natureza jurídica da Ação de Consignação em Pagamento pela pretensão do devedor? Ele pretende uma liberação, ver-se liberado, e portanto, uma declaração. Então, é uma ação que busca fundamentalmente (e isso é importante para analisarmos a característica da restrição do espectro de atuação) uma declaração.

 

Se observarmos o CPC, artigo 897, vemos que o juiz “declarará extinta a obrigação”. Trata-se de uma declaração.

 

CPC, artigo 898, 2ª parte – O juiz “declarará efetuado o depósito …”.

 

Então, por qualquer ângulo que se observe, vê-se que a Ação de Consignação em Pagamento se presta a uma declaração, e apenas a uma única declaração: de liberação, de extinção da obrigação, que vai servir como quitação.

 

O inadimplemento do credor chama-se mora creditoris ou mora accipiendi. É a mora de quem tecnicamente tem ascendência na obrigação, o papel de dar a quitação.

 

A Ação de Consignação em Pagamento tem um conteúdo declaratório, mas precisa ser diferenciada de outras modalidades, porque ela lida com dinheiro e lida com depósito. Claro, o devedor só pode ser considerado liberado após compelir o credor, através do Judiciário, a receber uma determinada quantia.

 

É comum na prática forense encontrar-se, nas ações ditas “revisionais” de contrato, pedidos de depósito. Muitas vezes o advogado pede para depositar uma prestação, a título de antecipação de tutela dos efeitos da declaração de nulidade das cláusulas ditas abusivas, dentro de um novo cálculo. Isso até para gerar no juiz uma impressão de boa-fé e por não ter a cara de pau de dizer que não deve mais nada.

 

Isso é feito da seguinte forma: “Vem requerer se digne vossa excelência ordenar o depósito”.

 

Porém, o CPC prevê uma ação de depósito, que não tem nada a ver com o ato de depositar. Ela tem o efeito inverso, deveria se chamar ação para reaver a coisa depositada.

 

Agora, a Consignação em Pagamento também não é caução. Quando estudamos caução nas medidas cautelares, vimos que ela é uma garantia antecipada, um elemento que empresta ao interessado a condição de solvente.

 

Na Consignação em Pagamento eventualmente ocorrerá a consignação de alguns bens, mas prioritariamente dinheiro, mas com o fim de pagamento, de entregar aquele bem ou importância à parte contrária. Já a caução não se presta necessariamente para entregar algo a alguém: serve de garantia para p. ex. não cumprimento de determinada obrigação, tornar-se devedor em razão de algum ilícito. Aí, aquele bem vai ser objeto de execução, transformando-se em dinheiro para pagamento da parte contrária.

 

A caução é uma pré-penhora futura, visa emprestar solvabilidade para a hipótese de a pessoa, ao ser executado, por qualquer motivo que seja, tenha demonstrado desde o início solvabilidade.

 

Assim, enquanto caução é apenas garantia, Consignação é pagamento.

 

Nessas ações ditas “revisionais”, que na verdade são três ações distintas (declarar a nulidade das cláusulas, reconstituir o contrato e eventualmente condenar), muitas vezes não se condena a uma repetição de indébito, mas se deposita uma importância menor.

 

Ex: Um servidor público, ocupando cargo em comissão, perde subitamente esse cargo. Em razão disso, sua renda mensal caiu muito, de R$ 2.000,00 para R$ 800,00, e ele havia firmado um contrato obrigando-se a pagar uma prestação de R$ 450,00. Logo, ela não teria mais condições de honrar o compromisso, e isso é argumento suficiente para determinar o desequilíbrio contratual. Assim, ajuizou uma demanda não para declarar a nulidade de nenhuma cláusula, mas para reconstituí-las dentro da nova realidade de fato. Ele entende que a prestação deve ser a menor, e portanto já deve depositar o valor que entende devido. Não está pedindo uma condenação, com devolução de dinheiro, nem um zero a zero, mas sim mais um pagamento. Então, trata-se de um pedido declaratório, um pedido constitutivo e um pedido consignatório.

 

A ação é pelo rito ordinário, com cumulação de dois pedidos: o de reconstituição e o de consignação.

 

Deve-se diferenciar externamente a Consignação do depósito e da caução e parar de usar as nomenclaturas indistintamente.

 

Ex: Seria uma caução se aquela pessoa, reconhecendo que não tem dinheiro para pagar aquela prestação, dissesse que queria que fosse recalculada na sentença mas para provar sua solvabilidade oferecesse um terreno de sua propriedade.

 

Quando, numa ação “revisional”, que já é uma coisa confusa, se pede o depósito de uma quantia, o juiz fica sem saber se estou pagando ou caucionando!

 

Então, na realidade, é preciso diferenciar os institutos entre si.

 

Já diferenciamos a Consignação em Pagamento (pagamento) de situações que não são sequer aparentadas dela, o depósito (reaver coisa depositada) e a caução (garantia). Pagamento =/= reaver coisa depositada =/= garantia.

 

Mas mesmo assim ainda há problemas a resolver.

 

CPC, artigo 570 – Execução às avessas.

 

Art. 570. Código de Processo Civil. O devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a receber em juízo o que lhe cabe conforme o título executivo judicial; neste caso, o devedor assume, no processo, posição idêntica a do exeqüente.

 

Há um título líquido, certo e exigível. Por algum motivo, principalmente se for Título Executivo Judicial, o credor não promove a execução e o devedor toma a iniciativa para pagar. Isso NÃO É Consignação em Pagamento, o devedor não quer discutir o quantum debeatur, ele já está estabelecido. O devedor quer simplesmente pagar o “x” que deve, a ser calculado pelo contador, e depositado. Isso não impede que o credor executado discorde e embargue as execuções às avessas, para discutir falta de execução, mas aí por uma questão de cálculo aritmético. Mas a base dessa discussão já está posta no título executivo que está sendo executado.

 

Outra coisa completamente diferente é o credor que, querendo receber, não aceita receber uma determinada quantia. A mora não vem do seu silêncio ou de sua inércia, mas de um ato no sentido de não querer receber aquela quantia. Aí é que se começa a diferenciar.

 

 

Então, é preciso diferenciar três modalidades de ações:

 

– Consignação em Pagamento

– Execução às avessas

– Ação declaratória

 

A ação declaratória se diferencia da Ação de Consignação em Pagamento pela amplitude do espectro. Vimos há pouco que tecnicamente, pelos artigos 897 e 898, a declaração do juiz tem que se cingir a uma quitação, uma liberação de um pagamento.

 

E aí temos um cisma doutrinário e jurisprudencial, porque aí surge a necessidade, para obter qualquer outra declaração, p. ex. nulidade de cláusula contratual, ou também p. ex. o exemplo do servidor (reconstituição de uma situação dentro de um conceito mais amplo do que simplesmente liberar).

 

Naquele exemplo do servidor público, deve-se ajuizar uma ação pelo rito ordinário, cumulando-se pedido de reconstituição e de consignação. Isso porque a declaratividade da Consignação não abrange efeitos constitutivos, e se eu tenho um rito ordinário e um especial, posso cumular as duas no rito ordinário. (Art. 292, §2º.)

 

Outra coisa completamente diferente é quando a dúvida sobre o valor devido decorre da nulidade, mas essa nulidade é um efeito da liberação. É claro, pois se o juiz declarou que ele está liberado, automaticamente, implicitamente, declarou que aquela cláusula é nula. Aí, não precisa cumular os dois ritos.

 

 

Esse é o grande cisma jurisprudencial.

 

1ª corrente

Muitos juízes entendem que, por princípio de instrumentalidade, a Ação de Consignação, abraça não só a declaração de liberação do devedor, mas também todas as outras declarações para se chegar ao quantum da liberação. Então, se for necessário declarar a nulidade de uma cláusula que preveja juros abusivos, como está incluída na dúvida para calcular a liberação, pode ser através de Consignação. Se quiser rever multas abusivas, a declaratividade da nulidade dessas multas será decorrência da declaração principal, e aí por instrumentalidade a Consignação passa a ser uma ação declarativa com espectro suficiente para abraçar todas as nuances do sinalagma, desde que sejam indispensáveis para se chegar ao valor devido.

 

Como muitos desses juízes não estudam Processo Civil sob a perspectiva histórica, estuda processo como meio, utilizam o princípio da instrumentalidade sem limites. O limite é a sua conveniência naquele momento. Para eles, é conveniente ampliar o espectro de atuação da Ação de Consignação em Pagamento para abarcar tantas quantas declaratividades for preciso para chegar ao quantum, e o resto é apenas forma.

 

A regra segundo essa corrente é que a declaratividade é ampla o suficiente para todas as declaratividades que sejam necessárias para se apurar o quantum. Pode-se pedir tudo aquilo que seja indispensável para apurar o quantum debeatur.

 

A visão, apesar de menos técnica sob o ponto de vista doutrinário, de que a Consignação em Pagamento tem amplo espectro declarativo é dominante.

 

 

 

 

2ª corrente

 

Outros processualistas, mais puristas em relação ao Processo Civil, têm outro posicionamento. Já identificamos aquelas regras gerais dos Procedimentos Especiais. São elas a actio duplex, a alteração das regras de processo e acima de tudo, que os Procedimentos Especiais são, por definição, por origem, restritos. Eles se reportam a uma obrigação de direito material, não se reportam ao Direito Processual Civil.

 

Normalmente as pessoas esquecem que o Direito Civil e o Direito Processual Civil pertencem a ramos diferentes. É inadmissível estudar processo de conhecimento junto com procedimentos especiais.

 

Para essa segunda corrente, a Ação de Consignação em Pagamento não tem toda aquela amplitude, e então eles a cumulam com outro pedido declaratório para emprestar a ela a amplitude que ela, por definição, não tem.

 

 

Como isso tudo são correntes jurisprudenciais, deve-se tomar cuidado. Pode acontecer de eu ajuizar uma Ação de Consignação em Pagamento pedindo tantas quantas declaratividades for preciso, e o juiz abraça outra corrente e manda emendar ou indeferiria a inicial.

Agora, se por outro lado eu ajuizar uma ação declaratória e constitutiva e cumular com a consignação em pagamento e pegar um juiz da outra banda, ele só recebe como Ação de Consignação em Pagamento.

 

Ex: Um condômino ajuizou uma ação contra o condomínio para depositar os valores do condomínio sem as obras com as quais ele não concordou e que segundo alega não foram votadas em assembléia. Isso é comum, a pessoa não votou as obras, as obras são muito caras e daí ela quer consignar a importância que ele devia. Para isso precisaria declarar a nulidade das assembléias que impuseram aqueles novos créditos na taxa condominial dele.

 

Então, ele ajuizou uma ação declaratória de nulidade das assembléias cumulada com ação de consignação em pagamento dos valores expurgados que entendia efetivamente devidos. Caiu na mão de um juiz adepto da outra corrente.

 

O que aconteceu? A parte não pediu a consignação, pediu a tutela antecipada, porque o rito que adotou era o ordinário. Pediu portanto a tutela antecipada. O juiz indeferiu a inicial porque não conhecia essa 2ª corrente.

 

Nos embargos de declaração, o advogado explicou as duas correntes. O juiz então recebeu os embargos de declaração no efeito infringente, reformou a decisão, aceitou a tutela antecipada, não a reconhecendo como tal mas deferindo o depósito da quantia “em conta corrente vinculada ao juízo” (que é a consignação).

 

Para o professor, que é adepto da 2ª corrente, quod abundant non nocet. Deve-se fazer quantos pedidos forem necessários, porque daí nunca vai se correr o risco de ter a petição inicial indeferida, no máximo vou ter que explicar a capitulação da ação.

 

Então temos a ação declaratória como elemento para ampliar o espectro, a Ação de Consignação em Pagamento com sentido estrito (e daí ela precisa da ação declaratória), a Ação de Consignação que não precisa da ação declaratória.

 

A diferença entre a execução às avessas e a Consignação em Pagamento, seja esta com declaratividade restrita, ou com declaratividade irrestrita, é que não há dúvidas quanto às regras que cercam a contabilização do quantum. Quando há um título líquido, certo e exigível, não há dúvidas sobre as regras de cálculo. Pode-se até ter dúvidas sobre o acerto do cálculo, mas não sobre as regras. Isso é importante porque retornamos a um conceito do semestre passado: an debeatur e quantum debeatur.

 

A liquidação de sentença é a apuração. O que consta da sentença para que ela tenha que ser liquidada são regras. O juiz não estabelece o quantum, estabelece o an debeatur, regras que vão servir para calcular o quantum debeatur através de procedimento integrativo chamado liquidação de sentença.

 

No título executivo já há as duas regras claras, a regra de cálculo e o cálculo. Na Consignação em Pagamento, há dúvidas a respeito: a redação do contrato não é clara sobre a forma de incidência, ou então a redação até é clara, mas durante meses o sujeito não estava exigindo a multa e eu entendo que então houve uma novação tácita. Existem uma série de dúvidas sobrepairando o título. Por isso que o professor entende que quando essas dúvidas são de origem interna ao contrato, é Consignação; qualquer motivação externa a essa dúvida, p. ex. desequilíbrio contratual, ato do príncipe, confisco de dinheiro, são situações que eu preciso declarar. Por isso que eu diferencio a Consignação (espectro restrito) da consignação ampliada pela declaratividade.

 

Tenho um contrato mal redigido, ou então o comportamento das partes é diferente do que consta no contrato. Pode-se utilizar uma consignação, porque há dúvida tanto sobre o an debeatur quanto sobre o quantum debeatur porque estou atacando questões internas a ele, a dúvida nasceu de dentro do próprio contrato. Outra coisa seria se o elemento que está gerando dúvida no contrato não tem qualquer relação com ele, p. ex. perdi meu emprego, o governo confiscou dinheiro, a empresa para a qual eu presto serviço foi à falência, são fatos externos imprevisíveis.

 

Se eu tenho um problema interno, Consignação pura e simples.

 

Se eu tenho um problema externo, Consignação com declaratividade para declarar isso.

 

Isso se distingue da execução às avessas porque nesta não há problemas intrínsecos, nem internos nem externos. Nela não há amplitude nenhuma porque tal qual a execução normal, a sentença que se busca não tem mérito. Se não há mérito na execução, como se pode fazer uma consignação através da execução? Então, também sob o ponto de vista formal elas são diferentes, não apenas sob o ponto de vista processual.

 

 

Um outro elemento que torna a Consignação diferente não é só a questão da limitação do espectro de atuação. A questão do procedimento, da alteração das regras de processo, também.

 

A Consignação em Pagamento é mais uma daquelas ações que traduzem procedimentos incompatíveis com o sistema do CPC, especialmente com o procedimento ordinário, ainda mais porque ela é extrajudicial.

 

OBS: A juíza indeferiu uma petição inicial porque o advogado adotava a corrente de que a Ação de Consignação em Pagamento tinha amplo espectro declaratório. A juíza não concordou, o advogado resolveu entrar com embargos de declaração e posteriormente, se necessário, com agravo de instrumento, se ela não reconsiderasse. Ela não reconsiderou, e ele teve que fazer o agravo de instrumento.

 

Procedimento

 

Vamos analisar agora a questão do rito.

 

O que há de diferenciação no rito da Consignação em Pagamento?

 

Há uma parcela do rito que é extrajudicial.

 

CPC, artigo 890 – “… Poderá o devedor ou terceiro interessado na solução da obrigação (p. ex fiador, avalista), requerer, com efeito de pagamento a consignação da quantia ou coisa devida”. Essa redação não mudou muito em relação ao CPC original de 1973.

 

§ 1º – Obrigação em dinheiro (não mais coisa devida).

 

É preciso que se compreenda, dentro da reforma de 1994, o que o CPC/73 fazia.

 

Em 1973, ajuizava-se a ação, ela ia pro juiz, que não ordenava a citação, mas iniciava um procedimento paralelo chamado certificação da recusa. Nesse procedimento paralelo ele intimava o réu a comparecer numa audiência chamada audiência de recusa, que sequer era presidida pelo juiz e sim por um escrivão, que certificava se tinha havido ou não a recusa, e somente então era feito o depósito do dinheiro.

 

Se levarmos em consideração que meses podiam se passar entre a conclusão ao juiz e o agendamento da audiência, no auge de uma época de inflação, era evidente que essa recusa ia acontecer em todos os casos. Era um procedimento feito para ocorrer a recusa.

 

Essa certificação da recusa foi eliminada do CPC e surgiu essa forma de certificação extrajudicial da recusa do artigo 890, § 1º. Assim, a pessoa passou a conseguir ela mesma um meio idôneo, até porque previsto no CPC, para certificar a recusa.

 

Assim, o devedor sabe que seu credor não aceita aquela quantia, porque já tentou várias vezes. Dirige-se ao BB, faz um depósito em caderneta de poupança, pega o comprovante de depósito já no nome do credor e lhe envia uma carta dizendo que acha que deve aquele valor depositado e pedindo para o credor se manifestar em 10 dias se tiver algum motivo justo para a recusa. Com isso, o devedor tirou do Poder Judiciário aquela parcela de procedimento que não tinha o menor sentido.

 

§ 2º – “Reputar-se-á” é uma presunção juris tantum. Não se priva o credor de ajuizar qualquer ação contra o devedor, ele não perde o direito por ter perdido aquele prazo de 10 dias. Porém, apesar de continuar com o direito de cobrança, o ônus da prova é dele. A presunção só tem esse poder de inverter o ônus da prova, pois ao presumir passa para o outro o ônus da prova (que ele já teria de qualquer maneira na qualidade de autor da ação de cobrança).

 

§ 3º – Esse “estabelecimento bancário” foi um dos equívocos do legislador, porque se o devedor manifesta diretamente ao credor, este deve manifestar diretamente àquele. A briga é entre credor e devedor, o banco já tem atribuições demais para se intrometer nisso e ter que ficar re-notificando.

 

Tendo depósito e recusa, já ajuíza a ação com tudo aquilo que antes era judicial.

 

Voltando ao § 1º, tratando-se de obrigação de dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito extrajudicial. Esse procedimento é optativo. Eu posso muito bem pegar duas testemunhas de que o credor está recusando e já ajuizar a ação direto, sem esse procedimento extrajudicial. A vantagem desse procedimento é aquela presunção, por conta da qual o credor não poderá p. ex. protestar o título, inscrever o nome do devedor no Serasa.

 

Esse procedimento que é até benéfico é apenas uma opção.

 

Aí se recai na Ação de Consignação propriamente dita. Mas não é só isso o diferencial de procedimento. Se fosse só isso, poder-se-ia ordinarizar a Ação de Consignação em Pagamento no próximo CPC. A partir do momento em que foi retirado como elemento endo-processual aquela parte de certificação da recusa que havia antes, o procedimento da Consignação ficou ordinário? Não. O que impede é outra alteração substancial.

 

CPC, artigo 898 – “Comparecendo mais de um…”. Isso é uma alteração nas regras de legitimação e litisconsórcio.

 

Ex: O primeiro conselho que se dá para uma pessoa que vai comprar um imóvel de outra que está sendo executada é não comprar. Mas a resposta correta é depende: depende do quanto ele deve para o terceiro, depende qual o valor da compra do imóvel. Supondo que o imóvel será comprado por R$ 1 milhão de reais e a dívida do sujeito é de R$ 300 mil reais. Eu devo então aperfeiçoar a compra, pagar R$ 700 mil reais e condicionar o pagamento do saldo à apresentação da quitação daquela dívida. O comprador paga a primeira quantia no ato, mas para os outros R$ 300 mil exigir que o vendedor brigue pela solução do litígio; se tiver razão, receberá, senão o comprador entregará o dinheiro para a outra parte.

 

Passam-se os anos, o comprador vai envelhecendo e não quer deixar seus bens travados para seus filhos, quer deixá-los livres e desembaraçados. Por isso, vai ver se a execução já se resolveu. Se a execução ainda não se resolveu por inércia das partes, consigna e eles que briguem entre si. O juiz declarará o comprador liberado, já libera o imóvel para fins de registro, e o vendedor do imóvel e o terceiro que briguem entre si. Quem vai ser o autor e quem vai ser o réu, já que os dois eram réus inicialmente? Tanto faz, isso é uma actio duplex.

 

Portanto, não é tão simples assim transformar um Procedimento Especial só pela identidade do rito em processo de conhecimento. Aparentemente, o rito aqui é ordinário, mas na verdade tem nuances. A primeira característica é a restrição no espectro de atuação, a segunda é a alteração nas regras processuais de legitimação e de procedimentos extrajudiciais. Além disso tudo, a Ação de Consignação em Pagamento é uma ação dúplice por natureza.

 

CPC, artigo 899, § 2º – A expressão “Determinará sempre que possível o montante devido” (quantum debeatur) justifica falar em espectro restrito, porque nem sempre tem como determinar.

 

Nesse caso, quando a sentença concluir que o depósito foi insuficiente, determinando o montante devido, é facultado ao credor promover a execução da sentença nos mesmos autos. Só que credor, nessa ação, é réu. E quem tem a sentença de mérito em seu favor é ele. O réu sai da Ação de Consignação em Pagamento com uma sentença condenatória a seu favor (título executivo), sem pedir! Isso se chama actio duplex.

 

Vimos então as três características dos Procedimentos Especiais na Consignação em Pagamento:

– Actio duplex: Se manifesta no artigo 899, § 2º.

 

– Alterações nas regras de procedimento: Ex: procedimento extrajudicial e alteração nas regras de legitimidade (artigo 898).

 

– Restrição do espectro de atuação: Para uma corrente, a Ação de Consignação em Pagamento tem declaratividade restrita, e portanto precisa de outro pedido declaratório para incluir declaratividades externas à relação contratual. A outra corrente entende que a Ação de Consignação em Pagamento por si só teria essa ampla declaratividade.

 

 

Como agora vamos falar de procedimento, e não mais sobre aspectos processuais, é importante lembrar que o artigo 891 estabelece uma diferenciação em termos de competência.

 

CPC, artigo 891 – “Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento” ? foro de eleição contratual.

 

Há dois tipos de dívida: portável (portable) e quesível (quesible), de acordo com o local do pagamento.

 

Como estamos falando de Procedimentos Especiais, e não de processo civil, não vale aquela regra do artigo 94, pela qual o domicílio do réu é em regra o foro competente para aforamento de qualquer ação para se evitar o cerceamento de defesa (mas há uma série de exceções específicas em que a competência é do domicílio do autor). Nos Procedimentos Especiais, aplica-se a regra do direito material. Como os Procedimentos Especiais, nos casos do CPC, se reportam ao CC, vale normalmente o foro de eleição.

 

O foro de eleição é aquele escolhido quando as partes assim transigem no contrato. As partes, na relação material, dispõem qual é o foro competente.

 

Essas regras do foro de eleição só admitem uma exceção processual. Às vezes a consignação não é em dinheiro, mas em coisas, p. ex. cabeças de gado, frutas (ou outras coisas perecíveis) e o foro de eleição do contrato é Santa Cecília. Esse local não deve ter condição de receber uma manada de bois, ou um frigorífico para carnes refrigeradas, um repositório adequado para frutas frescas, etc. Então, a única exceção para essa regra do foro de eleição é a inadequação do foro eleito para receber aquela quantia. Fora disso, as regras de competência são essas determinadas no artigo 891.

 

O problema do artigo 891 é que em um único dispositivo há mais de uma informação.

 

Há uma segunda informação nesse artigo 891: “… cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente”. Aí não mais se está falando de competência, mas de conseqüência.

 

Quais são os efeitos práticos da consignação em si? É evidente que os encargos financeiros contratuais cessam com o depósito em dinheiro, e eventuais multas, seja para encargos em dinheiro ou para encargos através da consignação de coisas.

 

Existe uma aparente contradição nesse dispositivo, porque ele diz “cessam para o devedor os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente”. Se for julgada improcedente, tem-se que levar em consideração as conseqüências da improcedência. O que é a improcedência?

 

Já nos preocupamos com a procedência da ação. Qual a natureza jurídica da ida, da actio, e não da duplex? É o conteúdo declaratório de liberação.

 

Agora, nós já vimos que existe uma característica dos Procedimentos Especiais firmemente colocada na Consignação em Pagamento: a actio duplex. Então, devemos ver qual a natureza jurídica da volta. A volta é condenatória. Já vimos isso no artigo 899, § 2° (julgada improcedente a ação, segue a execução para o réu credor, para quem é constituído um título executivo).

 

A volta, portanto, tem cunho condenatório, mas com efeitos indiretos declaratórios restritos ao depósito.

 

Lembramos que a Consignação em Pagamento, no CPC/73 antes da reforma de 1994, continha um procedimento judicial de certificação de recusa para o que hoje é extrajudicial. Essa certificação da recusa, por ser muito morosa, induzia sempre o réu credor alegar que o cheque perdia o seu valor e a recusa era sempre inevitável.

 

Hoje, eu já ajuízo a ação com uma importância depositada, aquela que eu julgo devida. Acontece que o réu credor entende que existem acréscimos a serem feitos. Se observarmos a parte final do artigo 891, ela se refere a penas, juros, encargos, referentes evidentemente a um conceito novo: sobre a parte controversa. Esses juros e multas incidem sobre a parte controversa, porque existe uma segunda parte chamada parte incontroversa.

 

A sentença será condenatória não de tudo, mas da parte controversa.

 

Antigamente, a coisa era tão absurda que além daquele procedimento judicial de certificação da recusa, havia um segundo problema: a Ação de Consignação em Pagamento, tal qual transcrita em 1973, julgada improcedente, o dinheiro depositado pelo autor devedor era levantado em favor do autor devedor, e o réu credor saía dela com um título pelo volume total. E isso evidentemente beneficiava aquele que nunca tinha discutido que pelo menos uma parte ele devia.

 

Então, essas duas modificações introduzidas no CPC em 1994 para poder agilizar e tornar novamente útil a Ação de Consignação em Pagamento, traz essas questões.

 

Há um segundo desdobramento, não quando se deposita dinheiro, mas coisa. Como se consigna, p. ex. um imóvel? É por abstração. O que representa o imóvel? Quando se adquire um imóvel, recebe-se as chaves. Então, quando se quer consignar um imóvel, consigna-se as chaves. Aí, acontece o inverso: a consignação passa a ter efeitos ex nunc, porque a partir daquele momento eu passo a não dever mais aluguéis, multas, etc. Agora, o efeito condenatório é invertido, cobre o passado.

 

As chaves representam posse, a escritura representa domínio. Se a obrigação era passar o domínio, ela se realiza pela escrituração. Se a obrigação é passar o domínio e a posse, escrituração e chaves. Consignar a chave refere-se a relação de posse direta (p. ex. inquilinato).

 

OBS: Se fosse caução, seria dar um bem em garantia, e isso seria dar a escritura.

 

Então, tanto isso é verdade que a reforma de 1994, antes de tratar da tutela antecipada no artigo 273, ela previu a mais antecipatória das tutelas na Consignação em Pagamento: artigo 899, § 1° (“Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqüente liberação parcial do autor”).

 

Ao levantar a coisa ou quantia depositada, qual o efeito, o nome disso? O juiz aceitou a consignação, e o credor pega a importância e saca. Virou basicamente uma ação de cobrança. No caso do aluguel, o devedor foi lá e consignou as chaves e eventualmente uma importância em dinheiro menor do que o credor acha que ele deve, mas os efeitos dessa consignação são os mesmos da anterior. Sobre o dinheiro que o credor já levantou, não vão incidir depois juros, multa. Então, se em vez de uma quantia é a chave, vai poder cobrar depois o efeito ex nunc daquele depósito? Não.

 

Então, vemos nesse artigo 899, § 1° uma tutela antecipatória de todos os efeitos. Ele é que é a restrição à parte final do artigo 891: “salvo se for julgada improcedente”, ressalvado o artigo 899, § 1°. É uma exceção da exceção.

 

Então, moral da história: a Consignação não é uma panacéia, só se tem a plena liberação se ela for julgada procedente. Aí, entrega-se as chaves, não devo mais nada e o meu histórico de dívida se esvaiu. Agora, se ela é julgada procedente, eu vejo a importância que eu depositei, abato daquilo que o juiz vai entender que eu devo, e aí segue a execução pelo saldo remanescente.

 

O resto é puramente procedimento.

 

CPC, artigo 891, p. ún. – Isso já foi explicado, são as exceções às regras de competência do artigo 891.

 

CPC, artigo 892 – Isso de continuar a consignar as prestações periódicas no mesmo processo não acontecia no CPC/73, tinha-se consignar tudo que devia em cada processo, e os processos de Consignação em Pagamento iam se multiplicando.

 

O que interessa nesse dispositivo são os 5 dias. Há aí uma espécie de prorrogação legal do prazo. Eu ganho 30  dias pelo menos na Consignação do meu passado que eu devo, graças ao procedimento extrajudicial, e agora estou ganhando a cada vencimento 5 dias a partir de cada um sobre os quais não incidirá multa. Então, toda vez que eu pagar com 5 dias de atraso, desde que eu esteja consignando em juízo, não tenho em relação ao contrato a incidência de multa, estou protegido por uma prorrogação legal de prazos contratuais.

 

CPC, artigo 893 – Pedidos da inicial. Mesmo que cumulado com a ação ordinária, dentro daquela teoria do professor, deve haver esses requerimentos.

 

Inciso I – Depósito da coisa ou quantia devida (p. ex. através das chaves), em 5 dias contados do deferimento, salvo se já tenha depositado a importância em dinheiro através daquele procedimento extrajudicial.

 

Inciso II – Citação do réu para levantar o depósito ou, alternativamente, ou oferecer sua resposta.

 

CPC, artigo 894 – Objeto da prestação é coisa indeterminada (incerta). Se a escolha não cabe ao devedor, ele não deposita nada e faz a inicial sem nenhum depósito pedindo para que o credor escolha. Se ele não escolher, o direito de escolha volta ao devedor.

 

CPC, artigo 895 – Esse artigo deve ser vinculado diretamente ao artigo 898, parte final, que foi usado para ilustrar as alterações nas regras de procedimento.

 

OBS: A Consignação em Pagamento se caracteriza pela restrição no espectro refere-se a se existe declaratividade ampla ou pequena. A natureza jurídica da Consignação em Pagamento para o autor é sempre declaratória, de liberação. Daí surgem duas correntes. A primeira diz que essa declaração de liberação embute outras declaratividades menores, tantas quantas forem úteis para determinar o quantum debeatur (p. ex. embute a declaração de nulidade de uma cláusula, etc). A segunda corrente, mais purista, diz que a Ação de Consignação em Pagamento é Procedimento Especial, e como tal está focada exclusivamente na liberação. Assim, se eu quiser qualquer outra declaratividade, tenho que cumular, porque o pedido, de acordo com o CPC, deve ser certo. E aí, em função disso, passo a utilizar a Consignação em Pagamento como apenas mais um pedido, seguindo o rito ordinário.

 

CPC, artigo 896 – Na contestação, o réu poderá dizer que:

Inciso I – Não houve recusa

Inciso II – Recusa justa. Aí entra no mérito.

Inciso III – O depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento, e aí a ação segue em relação às multas.

Inciso IV – O depósito não é integral.

Os incisos IV e II se confundem, o IV está contido no II.

p. ún. – O réu vai ter que juntar uma memória de cálculo.

 

Também no inciso II, se alegar que a recusa foi justa porque o montante não era integral, deverá anexar uma memória de cálculo sobre aquilo que acha justo para que o juiz tenha os critérios contratuais claros para estabelecer o quantum debeatur.

 

CPC, artigo 897 – Ocorrendo os efeitos da revelia, isso não impede a discricionariedade do juiz de obter mais provas. Na realidade, em nenhum momento a revelia induz necessariamente a procedência da ação.

 

O juiz declarará (essa é a actio, não a duplex) extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários.

 

p. ún. – Aí entra um aspecto que faz parte de uma futura reforma do CPC: evitar a chamada ação de oportunidade.

 

Ex: O governo já reconhece que deve, e aí é que os advogados entram mesmo com a ação, porque se já reconhece que deve é fácil. Se o credor receber e der quitação, aí entra o inciso I do artigo 896, que diz que ele poderá alegar que não houve recusa ou mora em receber a quantia devida. Se toda vez que eu consignar algo que nunca foi recusado, vai-se ganhar honorários em cima.

Esse é o problema de reformar um código. O sistema novo é todo voltado para uma recusa extrajudicial, que é optativa (pode-se optar por depositar no banco), mas pode-se também ajuizar diretamente a ação. Antigamente havia o procedimento de certificação judicial da recusa, porque a recusa é da essência da consignação, só se consigna quando se prova a recusa. Aí eu ajuízo uma ação que, sem o procedimento extrajudicial, vira rito ordinário, o juiz defere a consignação e manda citar o réu. O réu chega e diz que nunca recusou, e que o devedor queria p. ex. ganhar os 5 dias (e outros vários em razão do trâmite da ação) porque a dívida era grande. Isso é estimular a litigância de má-fé.

 

CPC, artigo 898 – Alteração das regras de legitimidade que já falamos, especialmente quando há dúvida sobre quem deva legitimamente receber.

 

CPC, artigo 899 – Já falamos, é a tutela antecipada (§ 1°) e a actio duplex (§ 2°).

 

CPC, artigo 900 – Resgate do aforamento.

O aforamento é uma parcela do valor depositado em transações imobiliárias de terras que não pertencem, sob o ponto de vista dominial, à parte que está vendendo. Ela tem direito de venda, mas não pertence a ela, p. ex. terreno de marinha, p. ex. o território do município de Petrópolis (pertence à família real) e cada terreno que é vendido lá é pago um valor a título de reconhecimento da propriedade. O laudêmio é um reconhecimento de propriedade, estou fazendo a transação como se proprietário fosse, mas em reconhecimento àquela propriedade paga-se uma porcentagem sobre o valor do terreno.

Quanto ao valor do aforamento, aplica-se o procedimento da Consignação em Pagamento. Quando se quer discutir esse valor com a União, por julgar abusivo, ou quer até discutir se é terreno de marinha, usa-se a declaratividade da Consignação em Pagamento.

 

2) Ações possessórias (Art. 920 a 933)

 

Capítulo V

DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS

Seção I

Das Disposições Gerais

 

 

Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

 

Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I – condenação em perdas e danos;

II – cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

III – desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

 

Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

 

Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intenta ação de reconhecimento do domínio.

 

Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentada dentro de ano e dia da turbação ou esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

 

Art. 925. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.

 

Seção II

Da Manutenção e da Reintegração da Posse

 

Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no caso de esbulho.

 

Art. 927. Incube ao autor provar:

I – a sua posse;

II – a turbação ou o esbulho provocado pelo réu;

III – a data da turbação ou do esbulho;

IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.

 

Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

 

Art. 929. Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou reintegração.

 

Art. 930. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subseqüentes, a citação do réu para contestar a ação.

Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia (art. 928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar.

 

Art. 931. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário.

 

Seção III

Do Interdito Proibitório

 

            Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.

 

            Art. 933. Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na seção anterior.

 

Três Ações Possessórias:

 

1.         Interdito Proibitório;

2.         Manutenção de Posse; e

3.         Reintegração de Posse.

 

INTERDITO PROIBITÓRIO          AMEAÇA DE TURBAÇÃO E ESBULHO

MANUTENÇÃO DE POSSE       TURBAÇÃO

REINTEGRAÇÃO DE POSSE     ESBULHO

 

Turbar, do latim turbare, perturbar;

Esbulhar, do latim spoliare, espoliar.

 

Como se pode fazer para acabar com o Livro IV do CPC? Como se pode introduzir todos esses Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa no Livro I do CPC? É evidente que devemos parar com essa história de só trazer para o Livro I aquilo que se assemelhe ao Livro I, devemos também fazer com que o Livro I se pareça com os Procedimentos Especiais.

 

Não se pode mais ficar reformando o Livro I, p. ex. tutela antecipatória, para poder assemelhar uma reintegração de posse ou um levantamento da parte incontroversa, não se pode mais pegar só aspectos procedimentais, tenho também a actio duplex e a limitação do espectro.

 

A limitação do espectro já está praticamente resolvida porque resolvo esse problema, conforme aconteceu na Consignação em Pagamento pela tese do professor, cumulando. Se a limitação do espectro fosse o único problema dos Procedimentos Especiais, eles já poderiam ser todos trazidos para o Livro I.

 

Mas o problema é que há a actio duplex e as alterações de procedimento. Com o tempo, as alterações de procedimento foram sendo resolvidas, p. ex. ação possessória. Há uma tendência, desde 1994, a dar tantos instrumentos para o Livro I que ele já conseguia substituir instrumentos que antes não existiam nos Procedimentos Especiais. O que é na ação possessória a liminar de reintegração de posse, já que esse é o objetivo da sentença nessa ação? A natureza jurídica dessa liminar é antecipatória. O mesmo ocorre com a manutenção de posse, ela é cautelar antecipatória. E acima de tudo o interdito proibitório, que é a cominação de multa em virtude de uma ameaça, obrigação de não fazer, é uma tutela específica do artigo 461.

 

Essas questões já estão embutidas no CPC, foi um primeiro passo no Livro I em que ele, ao invés de ficar passivo, como aconteceu até 1973, e esperar que se modificasse os Procedimentos Especiais como Buzaid fez para trazê-los para dentro do Livro I, foi o Livro I que passou a ir até os Procedimentos Especiais e começar a se assemelhar a eles. E o primeiro passo dessa similitude foram as técnicas de tutela urgente.

 

Mas também a fungibilidade de ações, que também é vedada pelo Processo Civil, e outras características dos Procedimentos Especiais estão muito claras, muito presentes nas ações possessórias. E aí seria indispensável que se derrogasse a coisa julgada material somente para o autor. Se o pedido é certo, a contestação também pode vir certa e estabelecer por si só através de um pedido contraposto um pedido a ser apreciado na sentença, que é o que ocorre nos Procedimentos Especiais e é o que falta no Livro I. A  partir do momento em que  isso acontecer no Livro I e eu abortar a reconvenção e me utilizar apenas da contestação, terei uma revolução que vai permitir trazer.

 

Isso porque vimos que o procedimento em si, tanto da possessória quanto da Consignação em Pagamento, é ordinário. O problema é que há actio duplex, legitimação extraordinária, várias questões decorrentes da vinculação dessas ações com seus direitos materiais. Se eu assemelhar o Processo Civil a essas características vou conseguir transportar essas ações mais cedo para dentro do Processo e fazer uma unicidade procedimental dentro de nosso sistema processual.

 

Essa introdução serve porque  não se pode pensar num novo CPC sem se debruçar sobre o atual micro-sistema que são as ações possessórias. As ações possessórias, tal qual positivadas no CPC, são o futuro do Livro I, porque o legislador abordou com muita felicidade todas as características dos Procedimentos Especiais.

 

Vamos pelo menos enunciá-los:

 

CPC, artigo 920 – O que importa é a verdade real, e não a verdade formal narrada na petição inicial. O legislador, logo no primeiro dispositivo, admitiu algo que viola o sistema processual, a fungibilidade de pedidos. Por que? Esse problema se resolve com o artigo 294, pelo qual até a citação o autor pode modificar o pedido. Só que a ação possessória traz uma característica muito peculiar: a dinâmica de seus acontecimentos pode ser muito rápida.

 

As três ações possessórias são o interdito proibitório, a manutenção e a reintegração, e elas se reportam respectivamente às situações objetivas de direito material de ameaça, turbação e esbulho. Normalmente, o esbulho possessório começa com ameaça, depois com a turbação e afinal com esbulho. Há uma seqüência de acontecimentos cuja dinâmica pode ser muito mais rápida que o processamento de uma petição inicial.

 

Esse aspecto da fungibilidade, na maior parte das ações, eu consigo resolver, mas é um momento de incompatibilidade, mesmo futura, da ação possessória, que a impede de se processualizar.

 

Quando disser qual a cautelar que irá propor, dizer também a ação principal.

 

Quando se trata de ações possessórias, trata-se do futuro.

 

* Texto enviado de forma anônima.

 

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