Informativo de Licitações e Contratos nº 252

Sessões: 21 e 22 de julho de 2015

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.

Plenário

1. A deficiência ou o erro na publicidade das licitações somente podem ser considerados falha formal quando não comprometem o caráter competitivo do certame.

2. É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame.

3. A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública.

1. A deficiência ou o erro na publicidade das licitações somente podem ser considerados falha formal quando não comprometem o caráter competitivo do certame.

Tomada de Contas Especial decorrente de Solicitação do Congresso Nacional apurara irregularidades ocorridas em contratos de repasse envolvendo recursos do Programa de Urbanização, Regularização e Integração de Assentamentos Precários, que tiveram como objetivo a construção habitacional, a regularização fundiária e a implantação de esgotamento sanitário no Município de Caxias/MA. Além das irregularidades que resultaram em débito, a unidade técnica constatara ocorrências que, apesar de não terem causado dano ao erário, motivaram a audiência dos responsáveis, dentre elas, a restrição ao caráter competitivo da licitação, tendo em vista a ausência de publicidade de dois certames (concorrência e tomada de preços) em jornal de grande circulação, com violação do disposto no art. 21, inciso III, da Lei 8.666/93, resultando na participação de apenas uma empresa na concorrência e duas empresas na tomada de preços. Em suas justificativas, os responsáveis alegaram “tratar-se de falha meramente formal”, e que “os procedimentos licitatórios ocorreram de forma regular e transparente, em atendimento aos dispositivos legais pertinentes, sem fraude ou qualquer outra prática ilícita que possa maculá-los”. Ao analisar a matéria, o relator registrou que a falha não poderia ser relevada, uma vez que não haveria como dissociar a ausência de ampla divulgação do fato de poucas empresas terem acorrido aos certames, “que, aliás, eram de grande vulto e tinham por objeto serviços comuns”. Enfatizou também que, “por se tratar de objetos inseridos em mercado altamente concorrencial, era de se esperar que houvesse interesse de número elevado de empresas capazes de participar dessas licitações”.  Por fim, destacou o relator que o Tribunal, “ao examinar ocorrências semelhantes, considera como falha formal deficiências na publicidade das licitações quando estas não comprometem o caráter competitivo do certame, o que não se observa na hipótese sob exame”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, e considerando o conjunto de irregularidades apuradas, julgou irregulares as contas dos responsáveis, condenando-os em débito e aplicando-lhes as multas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.443/92. Acórdão 1778/2015-Plenário, TC 009.212/2011-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 22.7.2015.

2. É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame.

Representação de licitante (escritório de advocacia) apontara suposta irregularidade em concorrência promovida pela Celg Distribuição S.A. para contratação de serviços advocatícios. Alegara o escritório representante que teria sido indevidamente inabilitado no certame em função de eventual insuficiência de sua infraestrutura física, mesmo após ter comprovado, em sede de recurso administrativo, possuir a infraestrutura mínima exigida no edital. Em sede de oitiva, a Celg informou que o licitante não atendera ao edital, uma vez que “fez juntar ‘Declaração de Disponibilidade Técnica’ (…) de forma genérica, deixando de mencionar a existência de linhas telefônicas”. Complementou que “tal ocorrência denota falta de atenção, sem contar ainda o fato de os demais licitantes terem atendido tal item, conforme a regra do edital”. Ao rejeitar as justificativas da Celg, o relator destacou que “a ‘Declaração de Disponibilidade Técnica’ apresentada pelo licitante, conquanto não tenha declarado explicitamente possuir uma linha telefônica, continha, em seu rodapé, o endereço completo e o número de telefone de sua sede, suprindo, de forma indireta, a exigência”. Acrescentou o relator que, “se mesmo assim, ainda pairassem dúvidas sobre o fato, a CELG poderia ter requerido esclarecimentos complementares, como previsto no art. 43 da Lei 8.666/1993”.  Nesse sentido, concluiu que “a decisão de excluir o representante pela ausência de informação que constava implicitamente em sua documentação revela-se como formalismo exagerado por parte dos responsáveis pela análise do certame, com prejuízo à sua competitividade”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, considerou procedente a Representação, fixando prazo para que a Celg adotasse “as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de desconstituir o ato de inabilitação do escritório”. Acórdão 1795/2015-Plenário, TC 010.975/2015-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 22.7.2015.

3. A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública.

Representação formulada por sociedade empresária apontara suposta irregularidade em pregão presencial, promovido pela Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), para a prestação de serviços de impressão e reprografia corporativa, englobando fornecimento de equipamentos, instalação e configuração, serviços de manutenção, peças de reposição e materiais de consumo. Alegara a representante, em síntese, a existência de cláusula restritiva consubstanciada na exigência de “apresentação de declaração do fabricante dos equipamentos ofertados na proposta comercial, que comprove expressamente que a licitante pode comercializar e fornecer peças e insumos, além de prestar assistência técnica destes equipamentos”. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar do certame, o Cremesp informou que a referida exigência “atenderia ao princípio da padronização e qualidade” e evitaria “o fornecimento de peças, insumos e suprimentos ‘genéricos ou piratas’”, comprovando “que a contratada tem condições de treinamento técnico para prestar a assistência técnica corretiva e preventiva nos equipamentos”. Ao analisar o caso, o relator rebateu as justificativas do Conselho, destacando que, conforme a jurisprudência do Tribunal, “a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, carece de amparo legal, por extrapolar o que determinam os arts. 27 a 31, da Lei nº 8.666/93, e 14 do Decreto nº 5.450/2005”. Explicou que “essa exigência pode ter caráter restritivo e ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, por deixar ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes poderão participar do certame”, ressaltando ainda que “existem outros meios para assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas, tais como pontuação diferenciada em licitações do tipo técnica e preço, exigência de garantia para execução contratual, ou ainda multa contratual”. Por fim, ressalvou o relator que “a exigência de declaração do fornecedor como requisito de habilitação somente pode ser aceita em casos excepcionais, quando se revelar necessária à execução do objeto contratual, situação em que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública, por ser requisito restritivo à competitividade”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, considerou a Representação procedente, decidindo, no ponto, dar ciência ao Cremesp acerca da irregularidade.Acórdão 1805/2015-Plenário, TC 008.137/2015-3, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 22.7.2015.