Processo Administrativo – Parte I
Gabriella Rigo*
A Lei 9.784/99 é a Lei Federal de Processo Civil. É uma lei processual, pois garante direito.
Como somente a União pode legislar sobre matéria processual, os estados e municípios não poderiam editar normas sobre o assunto. Contudo, a Lei diz que regula o processo no âmbito da Administração Federal, abrindo uma brecha para os outros entes da federação editarem leis sobre o processo administrativo – esse entendimento não é pacífico.
Sendo procedimento, os estados e municípios estão livres para legislar. Mas o professor acha que é processo.
De fato, são poucos os estados que têm leis de processo administrativo (Amazonas, Alagoas e São Paulo). Entre os municípios, são menos ainda. Mas não proíbe a promulgação destas leis.
Classificação dos Processos Administrativos:
O processo administrativo pode ser:
1. de expediente: é aquele que tramita no interior da repartição por provocação do interessado ou por despacho – Ex: pedido de certidão.
2. de outorga: permite que a Administração defira um direito àquele particular que o requer – Ex: registro de marcas e patentes, registro de atos de comércio, autorização e concessão de lavra e jazida, licença e autorização de direitos urbanísticos (para construção) .
3. de restrição pública à propriedade particular: originado do exercício de poder de polícia da Administração Pública, e embasado na função social da propriedade – Ex: desapropriação, tombamento.
4. de controle: permite que a Administração verifique e controle o comportamento de seus agentes, funcionários públicos e administrados – Ex: prestação e tomada de contas (feitas pelo TCU), controle da arquitetura, engenharia e agronomia (feito pelo CREA), controle do sistema financeiro nacional (feito pelo Banco Central).
5. de gestão: é um processo de atividade meio, permite que a Administração atinja a finalidade – Ex: quando a Administração precisa prover vagas, abre concurso público; quando precisa contratar, faz licitação.
6. de punição: a Administração tem por escopo detectar, verificar e punir seus administrados.
– Processo Administrativo de Punição quanto ao exercício profissional – feito pelos conselhos profissionais.
– Processo Administrativo de Punição do Trabalho – feito pelos fiscais do trabalho.
– Processo Administrativo de Punição quanto ao abastecimento e tabelamento de preços.
– Processo Administrativo de Punição quanto ao direito urbanístico.
– Processo Administrativo de Punição quanto a pesos e medidas – feito pelo INMETRO.
– Processo Administrativo de Punição quanto a infrações de trânsito.
– Processo Administrativo de Punição quanto à vigilância sanitária – feito pela ANVISA.
– Processo Administrativo de Punição quanto a infrações contra a ordem econômica – Ex: contra monopólio e cartelrização.
– Processo Administrativo de Punição quanto a relações de consumo – feito pelo PROCON.
– Processo Administrativo de Punição quanto a infrações ambientais.
7. disciplinar: verificar e sancionar por infrações cometidas pelos servidores.
8. fiscal: apurar e coibir irregularidades cometidas pelos contribuintes. E também podem favorecer o contribuinte.
– Isenção.
– Lançamento tributário.
– Consulta – atendimento quando o contribuinte tem alguma dúvida.
– Contencioso – quando o fisco já está cobrando, administrativamente, e se dá oportunidade de defesa.
– Previdenciário contencioso.
Processo de Processualização da Administração Pública
Ocorreu por força da CF/88.
Até 1988, o Direito Administrativo girava em torno do ato administrativo. Com a CF/88, foram garantidos o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, também no âmbito administrativo.
Assim, a Administração teve que ritualizar seu procedimento. A Administração passou a ser subordinada aos administrados, é servidora destes. Teve que procedimentalizar sua atuação. O eixo gira agora em torno do processo administrativo.
Processualização do agir da Administração Pública
Quando a Administração Pública se depara com um ato ilegal que beneficiou alguém, ele tem que rever seus atos, anulando-os, contudo, os beneficiados, isto é, os que serão atingidos pela anulação do ato, devem ser ouvidos previamente – há intimação destes, e não citação (não há citação no processo administrativo).
Antes da anulação do ato, não há litígio, então, não teria o porquê ouvir os beneficiados previamente, uma vez que o art. 5º, LV, CF[1], garante o direito de contraditório aos litigantes.
Em caso de sindicância, se for citado o nome de alguém, não é necessário que este venha se defender na sindicância, pois é ato preparatório.
– Súmula 343, STJ – É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar – não obrigam, por causa do art. 5º, II, CF[2], uma vez que não é lei, mas para evitar cerceamento de defesa, o STJ exige.
Lei 9.784/ 99
– Disposições Gerais:
Aplica-se a lei subsidiariamente a uma lei específica sobre processo administrativo.
Só há, no máximo, três instâncias recursais no processo administrativo (Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa).
– Princípios: Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;
II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
“Superioridade do interesse público sobre o particular” e “indisponibilidade do interesse público (primeiro a sociedade, em segundo, a própria Administração) por parte do administrador” não são princípios, mas máximas das quais derivam os princípios.
1. Legalidade[3]:
Princípio que orienta o Estado de Direito – Art. 5º, II, CF.
Contudo para a Administração Pública é diferente, pois a Administração só pode fazer o que está expressamente na lei. Diferentemente do particular, que pode fazer tudo o que a lei não proíbe.
Hoje, a Administração exige mais liberdade, para que seja mais ágil. Assim, assumiu maior liberdade, limitando-se pela finalidade pública.
* O administrador pode se recusar a aplica lei que entenda inconstitucional?
O STJ (e o professor) julgou que deve recusar-se.
2. Finalidade: trazido pela doutrina francesa
Não basta o administrador aplicar a lei de maneira mecânica e cega; é necessário observar a finalidade desta.
A transgressão desse princípio gera o crime de desvio de finalidade/poder.
3. Razoabilidade: trazido pela doutrina anglo-norte-americana
A lei tem um aspecto material, por isso, deve ser razoável.
– Razoabilidade interna: é a adequação entre motivos, meios e fins.
– Razoabilidade externa: é a adequação entre a razoabilidade interna e o ordenamento jurídico.
Nem toda hipótese que tem razoabilidade interna tem razoabilidade externa (constitucionalidade).
Ex1: Motivo: evitar violência nos estádios.
Meios: exigir a entrada das torcidas rivais por portões diferentes É razoável.
Fins: manter a segurança.
Ex2: Motivo: evitar desmatamento.
Meios: impedir visitação em parques. Não é razoável.
Fins: assegurar a preservação da natureza.
A razoabilidade tem três aspectos:
– termos quantitativos: um meio pode se mais proporcional, menos ou de igual proporcionalidade que outro meio.
– termos qualitativos: um meio pode culminar em um melhor, pior ou igual resultado do que outro meio.
– termos probabilísticos: um meio pode ter mais certeza, menos ou igual certeza que outro meio.
4. Proporcionalidade: trazido pela doutrina alemã
É a soma de três sub-princípios:
a) Adequação: aptidão da medida para atingir os fins propostos.
b) Necessidade: ao contrário da adequação – a medida não pode ir além do estritamente necessário. Deve-se optar pela medida que menos vulnere os direitos do administrado (menor ingerência possível – entre dois mães, escolhe-se o menor)
– Exigibilidade: – espacial.
– temporal: deve ser o mais limitado no tempo.
– pessoal: deve limitar-se à pessoa. É mais vista no poder de polícia em direito ambiental.
c) Proporcionalidade em sentido estrito: ou princípio da ponderação.
É o balanço custo-benefício.
Ex1: proibir a entrada de crianças em museus para garantir a tranqüilidade dos adultos – não é proporcional
Ex2: rodízio de veículos em SP para diminuir a poluição – é proporcional.
* Cotas: é proporcional aplicar o critério racial/sócio-econômico em concurso que tem por finalidade analisar o mérito???
– Art. 208, V, CF. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.
– Reservar vagas é adequado?
– É o meio menos ingerente?
– O custo benefício é grande?
A melhoria do ensino público seria o meio mais adequado, mas não resolve o problema de imediato (necessidade).
* Caso DNA: Investigação de paternidade – suposto pai se nega a fazer teste de DNA. STF julga que ele não é obrigado a doar nem uma gota de sangue se quer para fazer o teste, mas assim, incide a presunção absoluta de paternidade, pela recusa – Um direito não pode ser totalmente reprimido por outro, deve haver proporcionalidade.
– Redefinição da discricionariedade e razoabilidade: medida provisória – relevância e urgência – se houver abuso deve-se interferir no mérito, aliás, para analisar se houve abuso, tem que adentrar no mérito.
“Tem que haver mais de um ato razoável, caso contrário, há ilegalidade” (Luiz Roberto Barroso).
– Conformação da discricionariedade administrativa: aparece na limitação (dimensão negativa – “não pode”) ou condicional (dimensão positiva – “deve”).
Juízo discricionário pode aparecer de quatro maneiras no ato administrativo:
1. legislação não prevê o ato;
2. legislação prevê o ato, mas não prevê a forma como vai assumir – Ex: exoneração ats nuntun de pessoa de cargo de confiança não prevê a causa.
3. legislação prevê e define a situação, mas confere opção ao administrador público – Ex: fechar estabelecimento por 5 dias ou multa.
4. antinomia normativa: Ex: supermercado que abre em feriado – há lei específica de 1941 que diz que supermercado é serviço essencial, assim, não precisa pagar adicional aos empregados; e há lei mais recente que diz que tem que pagar a mais para o trabalhador que trabalho em feriado.
Zona de certeza positiva
– Discricionariedade administrativa área nebulosa
Zona de certeza negativa
– Teoria da reserva do possível: Ex: admissão de prova ilegal quando for única prova e a favor do réu.
– Razoabilidade/Proporcionalidade no Direito Administrativo: Aparece mais freqüentemente no poder de polícia.
Pode-se aplicar tanto em normas restritivas de direito – para aplicar esse direito – como em ampliativas – para restringir o direito.
A aplicação pode ser ampliada ao direito privado – Ex: limite de internação por plano de saúde – cláusula abusiva – irrazoável.
– Súmula 683, STF. O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX[4], da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
– Súmula 684, STF. É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.
5. Motivação: o poder público tem a obrigação de dar os motivos (fundamentos legais + motivos fáticos) de suas decisões.
? fundamentação: é o princípio que impõe a botar apenas a norma legal.
A motivação vai além, engloba motivos fáticos.
Tem que ser prévia ou contemporânea ao fato.
– Nos atos vinculados: basta a fundamentação.
– Nos atos discricionários: tem que ter motivação.
Em caso de desapropriação, o princípio da motivação é irrelevante.
A Lei 9784/99, em seu art. 50, arrola os atos que devem ser motivados – Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame de ofício;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato – Características.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
6. Impessoalidade: decorre diretamente do princípio da isonomia.
É tratar os administrados sem discriminações, positivas – lugar reservado para gestante, deficientes e idosos; caixa preferencial para os mesmos – ou negativas, na medida do possível. É o dever de não perseguir nem favorecer.
Impõe ao administrado a não personificação da Administração – Ex: querer se atendido por determinado servidor porque o conhece desde pequeno.
Assim, surgem duas regras (aplicação direta do princípio):
1. Art. 37, II, CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
2. Art. 21, CF. Compete à União:
I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;
II – declarar a guerra e celebrar a paz;
III – assegurar a defesa nacional;
IV – permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;
V – decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;
VI – autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;
VIII – administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;
IX – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;
X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;
XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;
XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;
XVI – exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;
XVIII – planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;
XIX – instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;
XX – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;
XXI – estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;
XXII – executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa;
XXIV – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
XXV – estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.
– Art. 175, CF. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
7. Publicidade: No Brasil, há uma tradição de sigilo, por causa do patrimonialismo – Ex: as documentações da Guerra do Paraguai, da compra do Acre, da política do governo Vargas estão em segredo.
– Art. 5º, XXXIII, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
O que diz respeito à segurança nacional é ultra-secreto, e as informações podem ficar em sigilo para sempre.
Há muita discussão sobre o que deve ficar em sigilo.
Esse princípio vincula a Administração Pública.
A publicidade é a regra, sendo o sigilo a exceção.
– Art. 37, CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
VI – é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;
VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;
VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;
XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
XII – os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;
XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
XVIII – a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)
XXII – as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.
§ 1º – A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
§ 2º – A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.
§ 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
§ 5º – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
§ 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas.
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal.”
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.
§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.
8. Devido Processo Legal
A razoabilidade surge deste princípio.
É a exigência de que antes de qualquer restrição haja um processo para que a pessoa possa se defender.
– Art. 5º, LIV, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Antes da processualização do Direito Administrativo, havia muitos problemas na área administrativo, pois não era respeitado esse princípio.
O Princípio do Devido Processo Legal se reflete de modo mais concreto nos princípios da Ampla Defesa e do Contraditório.
9. Contraditório e Ampla Defesa
Concretizam-se no Devido Processo Legal.
– Art. 5º, LV, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Impõe que a todo argumento contrário, a pessoa tem o direito de se manifestar/contraditar.
– Art. 3º, Lei 9784/99. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
Se houver perigo eminente, para proteger um direito, pode-se deixar de lado o Devido Processo Legal, a Ampla Defesa e o Contraditório, principalmente através de liminares.
– Provas: por parte do acusado, são amplamente aceitas, salvo aquelas que não são pertinentes ao processo, inconvenientes ou impertinentes. A aceitação fica a critério da Comissão.
Quando uma prova não é aceita, pode-se recorrer ao Judiciário.
– Necessidade de Advogado: Art. 3º, VI, Lei. Faculdade.
O STF entende que a falta de advogado não induz nulidade, pois é uma faculdade. Contrariamente, o que entende o STJ:
– Súmula 343, STJ – É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar – não obrigam, por causa do art. 5º, II, CF[5], uma vez que não é lei, mas para evitar cerceamento de defesa, o STJ exige.
– Falhas formais: não tem o condão de anular o processo/ato/decreto administrativo. Sem dano, não há nulidade no processo administrativo.
– Art. 55, Lei. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame de ofício;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
Quando da sustentação oral no Tribunal, alguns autores dizem que há infringência do princípio do contraditório, quando o relator já está com o relatório e seu voto prontos (o que ocorre corriqueiramente).
Quando a Administração Pública se depara com um ato ilegal que beneficiou alguém, ele tem que rever seus atos, anulando-os, contudo, os beneficiados, isto é, os que serão atingidos pela anulação do ato, devem ser ouvidos previamente – há intimação destes, e não citação (não há citação no processo administrativo).
Antes da anulação do ato, não há litígio, então, não teria o porquê ouvir os beneficiados previamente, uma vez que o art. 5º, LV, CF, garante o direito de contraditório aos litigantes.
Quando já estão claros o fato e a autoria, não é necessária a sindicância.
O excesso de prazo não gera nulidade. O prazo serve para responsabilizar o servidor que deu causa a esse excesso, caso não justifique o atraso.
Não ofende o princípio, atos de autoridade que sejam singelos sem oportunizar o contraditório.
10. Moralidade Administrativa
Segundo Hely Lopes Meirelles, é a disciplina de rigor ético.
* É um princípio de difícil definição, é uma expressão muito vaga.
É muito difícil haver desconstituição de ato com base exclusivamente nesse princípio.
A melhor maneira de se cumprir esse princípio é cumprir todos os outros.
Alguns autores incluem o princípio da boa fé dentro deste.
– Art. 37, §4º, CF – Probilidade Administrativa – tipo especial (qualificado) de moralidade administrativa – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Segundo alguns autores, é um novo instituto punitivo, pois não é administrativo, visto que quem aplica é um juiz, e não a Administração; não é cível, pois é de ordem pública; e não é penal, porque está expresso “sem prejuízo da ação penal”.
11. Segurança Jurídica
Impede a desconstituição injustificada de ato administrativa – Art. 55, Lei.
Em função deste princípio, é que existe a teoria da aparência – Ex: Atos praticados por pessoa que está no cargo ilegalmente não são anulados, pois, aparentemente, era servidor investido.
– Art. 2º, parágrafo único, XIII, Lei. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Se a interpretação/entendimento da norma mudar, só se aplica a processos posteriores – Efeitos ex nunc.
12. Controle Judicial da Administração
Deve se ater às formalidades, e não entrar no mérito. Decorre do princípio da Separação dos Poderes: limites da intervenção são nebulosos, deve-se analisar cada caso.
13. Responsabilidade do Estado
– Art. 37, §6º, CF. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade[6], causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Não apenas nos atos administrativos, mas também nos atos legislativos e jurisdicionais, o Estado é responsável.
– Responsabilidade Objetiva: quando se tratar de ação – pelo risco administrativo.
Não é necessário que o prejudicado entre contra o agente, pode entrar com ação diretamente contra o Estado. E basta provar a ação e o nexo causal.
Há a reserva do possível, pois o Estado só pode fazer o que estiver a seu alcance.
– Responsabilidade Subjetiva: quando se tratar de omissão. Tem que provar a culpa do agente, mas não precisa individualizar (STF).
– STJ: se fez concurso, tem que prover as vagas, pois se fez o concurso é porque têm vagas a serem preenchidas – contraria a súmula 15 do STF (Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação).
– Súmula 187, STF. A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.
Esse princípio se aplica aos agentes políticos também, quando estiver no exercício do cargo. Se agir com culpa, o Estado tem direito a ação regressiva.
14. Presunção de Legalidade/veracidade/legitimidade
Por um lado, presume-se como verdadeiro o fato alegado pelo Estado para tomar uma decisão, por outro, o ato tem ânimo em lei.
15. Autotutela
– Súmula 473, STF. A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
– Art. 53, Lei 9784/99. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
A súmula diz que a Administração tem o “poder”, já a lei diz que tem o “dever”.
– Prazo para anular os próprios atos é de decadência, de 5 anos – art. 54, Lei. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé – no caso de má-fé, não há prazo decadencial (alguns autores acham isso inconstitucional).
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Como a inconstitucionalidade permanece, pode-se anular o ato por via judicial mesmo que já tenham se passados os cinco anos.
Antes de anular, ouve-se o beneficiado do ato.
De ato ilegal não decorre direito adquirido, salvo se o próprio legislador disponha isso.
Tem-se que devolver o que foi recebido ilegalmente, salvo se comprovado que era verba alimentar.
– Hierarquia: os órgãos superiores fiscalizam os inferiores; e estes obedecem, salvo ordens manifestamente ilegais. Se tiver dúvida quanto à legalidade da ordem, deve-se cumprir, por causa da presunção da legalidade.
16. Eficiência
Obter o máximo de resultados a um custo razoável.
Nunca foi um princípio, sempre foi um dever funcional. Em 1998, com a reforma legislativa, colocaram como princípio.
17. Informalidade
Milita em favor do administrado, que deve ser informado onde peticionar (a que órgão). Dispensa-se as formalidades se não for prejuízo para a Administração ou administrado, não são considerados nulos esses atos.
18. Oficialidade
Os atos são impulsionados de ofício.
A autoridade competente para punir é a mesma para instaurar e impulsionar o processo.
– Art. 29, Lei 9784/99. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
§ 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.
§ 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.
Se o interesse é exclusivo do administrado, e este não atua, não fere nenhum princípio o arquivamento pela Administração.
19. Verdade Material
Não vigora a máxima “o que não está nos autos não está no mundo”. A Administração tem o dever de apurar a verdade dos fatos.
20. Duplo Grau de Jurisdição
A Lei amenizou a discussão, o art. 56 prevê expressamente que cabe recurso – Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
§ 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.
Direitos dos Administrados
– Art. 3º, Lei. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
Deveres do Administrado
– Art. 4º, Lei. São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:
I – expor os fatos conforme a verdade;
II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
III – não agir de modo temerário;
IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.
Fases do Processo Administrativo
– Instauração
– Instrução: compreende a defesa (mas nem todos)
– Decisão
– Recurso
Instauração do Processo Administrativo
– Modalidades: art. 5º, Lei. O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.
– De ofício: por despacho, auto de infração, notificação. É ato administrativo de carga ………., deflagra inúmeros atos da administração. Por isso, é imprescindível que contenha elementos para caracterizar o que se quer. Não pode a autoridade se limitar a descrever genericamente.
– A pedido do interessado: decorre do direito de petição (art. 5º, XXXIV, CF), por isso não pode a autoridade se negar a receber. Rege-se pelo princípio da gratuidade (se tiver que pagar algo, tem que ser em valor módico, acessível a todos).
A autoridade não pode simplesmente rejeitar, se houver algum erro, faltar algo, deve esclarecer. Pode rejeitar, desde que motivado.
– Elementos formais do requerimento: art. 6º. Lei. O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
I – órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
II – identificação do interessado ou de quem o represente;
III – domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;
IV – formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;
V – data e assinatura do requerente ou de seu representante.
Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.
O pedido deve ser determinado e certo, mas isso não impede que seja alternativo ou sucessivo.
Pode formular mais de um pedido, mas tem que observar a competência.
Pode modificar o pedido, desde que não haja pluralidade de requerentes.
– Efeitos da instauração:
A Administração fica impedida de autuar (abrir ato) pelos mesmos fatos (semelhante à prevenção do juízo). A autuação interrompe a prescrição administrativa.
– Sindicância: procedimento prévio para apurar fatos. Tem por base a celeridade e a informalidade.
– Sujeitos da relação processual:
– Interessados: art. 9º, Lei. São legitimados como interessados no processo administrativo:
I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;
II – aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;
III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV – as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.
* I e II – representante – não é afetado pela decisão.
* III e IV – substituto processual em nome próprio – é afetado pela decisão.
– Competência: decorre da Lei – arts. 11 a 17.
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I – a edição de atos de caráter normativo;
II – a decisão de recursos administrativos;
III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
– Delegação horizontal: de um órgão par outro, sem prévio vínculo hierárquico (temporária).
– Diretrizes de Delegação:
1. a delegação pode ser feita apenas entre os órgãos ou autoridades administrativas
– art. 12, Lei.
– Se tiver lei específica para delegar competência para ONG ou sindicatos, pode.
2. Não é necessária a existência de relação hierárquica entre os órgãos ou autoridade delegante e o delegado.
– art. 12, caput, Lei.
3. É proibida a delegação total de competência.
– Art. 12, Lei – fala em delegação parcial.
4. São indelegáveis as matérias do art. 13, Lei.
5. Requisitos, regime, conteúdo, prazo e revogabilidade: art. 14, Lei.
– Avocação: chamar para si a competência de órgão inferior (tem que haver hierarquia) – é temporária – art. 15, Lei.
– Motivos:
– Delegação: art. 12, final, Lei.
– Avocação: art. 15, Lei.
– Impedimentos e Suspeição:
– Impedimento: de ofício.
– Art. 18, Lei. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
– Art. 19, Lei. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
– Suspeição: tem que argüir – Art. 20, Lei. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
– Comunicação dos Atos
Não existe citação, apenas intimação.
– Art. 26, Lei. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
§ 1o A intimação deverá conter:
I – identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;
II – finalidade da intimação;
III – data, hora e local em que deve comparecer;
IV – se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;
V – informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;
VI – indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
§ 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.
§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.
§ 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.
§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.
– Art. 27, Lei. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.
Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.
– Art. 28, Lei. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
O comparecimento do administrado supre a falta ou irregularidade.
A intimação ficta, por publicação oficial, não é meio adequado. Pode ser por correio.
– Objetivo da intimação:
– fixar prazo para manifestação
– determinar matéria
– determinar local dos autos para exame
A intimação não precisa ser pessoal, mas tem que chegar a pessoa que se presuma chegar ao administrado (presunção relativa).
Instrução
São produzidos argumentos e levantadas provas. É caracterizada pela oficialidade. Os autos devem permanecer no órgão. Se há documentos em outros órgãos, reúne-se tudo no órgão competente.
Pode ser feita reunião conjunta para evitar que o processo tenha que ir para outro órgão
– Consulta Pública: art. 31, Lei. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
§ 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.
§ 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.
– Audiência Pública: art. 33, Lei. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.
– Local, forma e tempo dos atos processuais: arts. 22 e seguintes, Lei.
Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.
§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.
§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.
§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.
§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.
Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.
Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.
Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.
Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.
Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.
– Lugar: no órgão de instrução.
– Forma: livre, salvo determinação legal expressa. Tem que haver um mínimo de formalidade (numeração, rubrica de páginas). O reconhecimento de firma só é necessário se houver dúvida (art. 22, Lei) A autenticação dos documentos pode ser feita no próprio órgão.
– Prazo: inexistindo prazo específico, o prazo é de 5 dias, para evitar engavetamento.
– Decisão: até 30 dias (art. 49, lei. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.).
– Decisão do recurso: 5 dias.
– Defesa do Acusado
Mesmo tardiamente pode fazer defesa, pois, não há revelia. Não acarreta na “confirmação” da verdade dos fatos.
– Provas
– art. 30, Lei. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.
Em penal, tem-se flexibilizado no caso de ser a única prova a favor do acusado.
A quebre de privacidade da pessoa pública também seria possível, como o sigilo bancário.
– Ônus da prova: a Administração é quem tem que determinar a coleta de provas em outros órgãos.
– Diligências e laudos
– Pareceres: opinião técnica sobre determinado assunto.
– Art. 42, caput. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.
– Parecer obrigatório e vinculante, para o processo; mas se vincular a decisão, já se sabe qual será esta.
– Publicidade
– Art. 46, Lei. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.
– Art. 7º, XV, estatuto da OAB: permite que o advogado retire os autos, mas no processo administrativo não pode, o ideal é fazer cópias autenticadas.
Os institutos da consulta e da audiência pública reforçam a publicidade.
– Arquivamento do processo
Iniciativa exclusiva do interessado, falta de documentos, não apresentação.
– Relatório final
– Art. 47, Lei. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.
Tem que ser motivado. Tem que apreciar provas, não apenas listar. Se rejeitar, tem que justificar.
* Advogada
[1] Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
[2] Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
[3] O professor acha que deveria se chamar “Princípio da Juridicidade” ou “da constitucionalidade”.
[4] São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
[5] Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
[6] O STF entende que não precisar ser no exercício da função, desde que seja agente público.