Direito Administrativo – Parte II

* No contrato de direito privado, no que couber, aplica-se a Lei 8.666 – Ex: Fiscalização, publicação do contrato.

– Cláusulas necessárias: constam também nos contratos civis, com exceção da cláusula que prevê o crédito orçamentário.

            – Objeto

            – Preço

            – Prazo

            – Crédito orçamentário: previsão no orçamento para realização da despesa.

            – Reajusto

– Cláusulas exorbitantes: caracteriza a supremacia do público sobre o privado. Só há em contratos administrativos. É o Estado que estabelece as condições:

            – Garantia: até 5% do valor do contrato.

            – Modificação: o valor do contrato, a princípio, é imutável, mas pode haver modificação devido ao desequilíbrio econômico-financeiro.

            – Rescisão

            – Fiscalização

            – Punição

            – Subcontratação: só é permitida quando prevista no edital ou no contrato.

– Prazo:

            – É a vigência do crédito orçamentário: 1 ano (regra geral).

            – Prazo indeterminado é vedado.

            – Exceções (aditamento de prazo):

                        – Plano plurianual (PPA): 4 anos – no primeiro ano de mandato, trabalha-se a o PPA do mandato anterior. Daí é feito um novo PPA para os outros 3 anos do mandato e para o primeiro ano do mandato seguinte.

                        – Serviço continuado: 5 anos (60 meses + 12 meses) – há renovação do contrato. Este é assinado com o prazo de 1 ano e pode ser renovado por 4 vezes; e ao final, pode ser aditado mais uma vezes, é no último ano que é realizada nova licitação.

                        – Equipamento/informática: 48 meses – o contrato é assinado por 1 não e pode ser aditado por 3 vezes.

– Formalização: a regra é o contrato ser firmado com todas as formalidades, todas as cláusulas (necessárias e exorbitantes):

            – Obrigatório: Carta-convite, Tomada de preço, DL e IL.

                        – Exceções:

                                   – verbal – quando o valor for 5% da carta-convite, isto é, 4 mil para serviços e obras; e 7,5 mil para obras.

                                   – entrega imediata: o contrato pode ser substituído por: carta-contrato, nota de empenho ou autorização de fornecimento/serviço.

            – Assinatura: 60 dias.

– Equilíbrio econômico-financeiro:

            Pode ocorrer desequilíbrio econômico-financeiro durante a execução do contrato entre o particular e o Estado. Por isso, a Administração tem a obrigação de tomar atitudes para reequilibrar a relação.

            – Supressão: o objeto pode ser diminuído em até 25% – depende de iniciativa da Administração.

            – Acréscimo: o objeto pode ser aumentado em até 25% – também depende de iniciativa da Administração.

            – Revisão: modificação da obrigação – pode ocorrer de ser editada lei que mude a situação ou a mudança abrupta do preço da matéria-prima. Se houver previsão dessas possibilidades, a autorização para a revisão contratual é automática. Se não, é preciso aditar o contrato.

– Mutabilidade: circunstâncias não previsíveis:

            – Álea (risco) ordinária: não se fala de indenização, pois o risco decorre da própria atividade empresarial.

            – Álea extraordinária: pode haver dever de indenizar.

                        – Administrativa: o fato modificativo é interno. Adita-se o contrato no valor necessário a recompor o equilíbrio econômico-financeiro (aditamento de preço – quando possível – não há limite)

                                   Cabe indenização pelo desequilíbrio – responsabilidade objetivo.

                                   – Administração muda unilateralmente o contrato.

                                   – Fato do príncipe: ato geral que repercute no contrato.

                                   – Fato da administração: ato particular da administração

                        – Econômica: teoria da imprevisão – fatos externos que não podem ser previstos pela Administração ou pelo particular. Não há responsabilidade objetiva, só se caracteriza se for provada a omissão da Administração. Não havendo culpa da Administração, não há de se falar em indenização.

                                   – Imprevisão: contrato pode ser alterado.

                                   – Força Maior: contrato é impossibilitado de continuar.

– Execução do Contrato

            – Responsabilidade do contratado:

                        – Vício do objeto

                        – Defeito do objeto

                        – Incorreções do objeto

                        – Danos à Administração

                        – Danos a terceiros – pode ocorrer concausa, isto é, responsabilidade solidária da Administração e do particular – Ex: falta de fiscalização.

                        – Encargos – para não caracterizar vínculo empregatício entre a Administração e os trabalhadores contratados pelo particular.

                        – Subcontratação – Regra geral: não é permitida – só é permitida se estiver expressamente no contrato ou no edital – Não há uma porcentagem definida, mas pela doutrina, deve ser, no máximo, 40% da obra. No caso de IL e DL quando justificada pela notória especialização (relação dos profissionais), a subcontratação é proibida expressamente. Com relação a DL, há divergência jurisprudencial.

            – Recebimento do Objeto

– Provisório: 15 dias – se for identificado algum erro com relação ao objeto, este pode ser recusado.

– Definitivo: 90 dias – tem até este prazo para receber definitivamente.

            É feito um termo circunstanciado e dado um recibo.

– Inexecução:

            – Não cumprimento de:

                        – Cláusulas necessárias

                        – Especificação

                        – Projeto

                        – Prazo

            – Cumprimento irregular

            – Lentidão

            – Atraso injustificado

            – Paralisação

            – Subcontratação não autorizada

            – Desobediência à fiscalização

            – Falência/Insolvência civil

            – Dissolução da empresa/Falecimento

            – Alteração no contrato social quanto à finalidade

            – Interesse público – com pagamento

            – Supressão além do limite

            – Supressão por mais de 120 dias (intercalados durante o contrato)

            – Atraso no pagamento por mais de 90 dias (seguidos)

            – Não liberação da área/objeto

            – Caso fortuito, força maior – teoria da imprevisão

– Formas de rescisão do contrato:

            – Amigável/administrativa

            – Judicial

            – Unilateral – cláusula exorbitante

– Ressarcimento: por responsabilidade da Administração pela rescisão.

            – Devolução de garantias

            – Pagamento pelo executado

            – Custo da desmobilização

– Conseqüências: responsabilidade pela inexecução do contratado.

            – O Estado pode:

                        – Assumir o objeto

                        – Ocupar o local

                        – Executar a garantia

                        – Deter os créditos

– Penalidades

            Pode ocorre sanção administrativa – empregada pelo órgão competente, com possibilidade de pedido de reconsideração – e sanção civil – ação civil pública a cargo do MP.

            – Sanções Administrativas (art. 86 e seguintes, Lei 8.666/93):

                        – Advertência

                        – Multa

                        – Suspensão em licitação e impedimento em contratar com a Administração (se refere apenas ao órgão que faz parte do contrato): até 2 anos.

                        – Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública (se refere à toda a Administração): mínimo de 2 anos – o particular pode fazer pedido de reconsideração – complementar à pena do art. 97.

            – Sanções penais – crimes (art. 89 e seguintes)

                        – Art. 91 – Advocacia administrativa

                        – Art. 92 – Modificações – vale tanto para o servidor quanto para o particular.

                        – Art. 96 – Fraude ao contrato – vale tanto para o servidor quanto para o particular.

                        – Art. 97 – Inidoneidade – vale tanto para o servidor quanto para o particular.

* Multa: de 2 a 5% do contrato.

– Modalidades de contratos: Além do patrão, existem:

            1. Concessão: envolve a transferência de responsabilidade ao particular (que age como se fosse o Estado) e da execução.

a. Execução de serviço público:

            – Telecomunicações

            – Energia/gás/água

            – Transporte

            Há autorização de cobrança de tarifa – é a remuneração da empresa. Deveria servir apenas para a preservação, mas na prática, não é o que ocorre.

– Concorrência

– Encampação – se a execução der errado, a Administração retoma o serviço.

b. Execução de obra pública

c. Utilização de bem público

2. Contrato de gestão – mistura do contrato administrativo e do convênio. Pode decorrer de licitação, mas, em geral, não se faz.

            – Ajuste com objetos comuns

            – Metas de desenvolvimento

            – Controle rígido e concomitante

            – Autonomia administrativa

            – Eficiência

– Feitos com:

            – Organização social (Lei 9.637/98)

            – Autarquias/fundações (Decreto 2.488/98) qualificadas como agências executivas

                        Administração Pública             Administração Pública

                        Administração Pública             Entidades paraestatais ou fundações

– Há repasse de recursos financeiros, materiais e humanos

3. Convênio – não é contrato administrativo, mas se aplica, no que couber, as regras da Lei de Licitação

            – Ajuste, onde o objeto das 2 partes é o mesmo

            – Mútua colaboração

            – Controle posterior pelo Tribunal de Contas, através de prestação de contas, que deve ser detalhada (com todas as notas) – diferente da prestação de contas do contrato (que ocorre pela entrega do objeto e da nota fiscal)

            – Plano de trabalho – comprovado pela prestação de contas

                        – Objetivo

                        – Meta

                        – Etapa

                        – Plano de aplicação

            – Contrato celebrado sem licitação

            – Todo crédito orçamentário tem que estar presente

            – Cláusula necessária

            – Fiscalização/controle

            – Há igualdade entre as partes

            – Há repasse apenas de recursos financeiros

Pode ultrapassar qualquer esfera administrativa

                        Poder Público              Poder Público

                        Poder Público              Entidade privada sem fins lucrativos

            Responsabilidade Extracontratual

            É responsabilidade civil, reparação pecuniária, que pode ser exigida administrativamente, através de pedido, como judicialmente, por ação. A responsabilidade incide tanto no ato típico (Poder Executivo – ato administrativo -, Poder Legislativo – lei -, e Poder Judiciário – decisão) quanto no atípico. Quanto ao poder executivo, não há divergência doutrinária, já quanto ao legislativo e ao judiciário, há divergência doutrina.

Estado  X  Administração Pública

Engloba todos os poderes (ato do Executivo, Legislativo e Judiciário), e também atos da administração direta e indireta.

Engloba serviços públicos, exceto os que tiverem finalidade econômica.

– Art. 37, §6º, CF – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

– Características da responsabilidade extracontratual:

            – Dano: precisa de nexo de causalidade. Para que haja responsabilidade, é preciso que haja um dano a um particular provocado por um agente de Estado.

            – Violação ao direito

– Causas: pode ser por ação ou omissão.

            – Ato Jurídico (lícito ou ilícito): não é necessário que a ação do Estado seja ilícita.

* Ato administrativo é considerado ato jurídico.

            – Atos Materiais (lítico ou ilícito)

– Evolução:

            – Teoria da Irresponsabilidade: permaneceu por longos anos (tempos monárquicos e imperiais), até 1789 (Revolução Francesa).

                        O Estado não podia ser responsabilizado por dano provocado a terceiro. O rei é o Estado, fonte de poder divino. Se Deus não podia errar, o rei no podia errar e, conseqüentemente, o Estado não podia errar.

            – Teoria Civilista: durou até mais ou menos 1945.

                        Houve avanço em relação à teoria anterior, pois admitia a responsabilidade se houvesse o elemento subjetivo (dolo ou culpa do servidor – imperícia, imprudência ou negligência). Mas o Estado ainda não era considerado culpado.

            – Teoria Publicista: passou a vigorar a partir da 2ª Guerra Mundial.

                        A responsabilidade é do Estado, e não mais do sujeito.

                        – Culpa Administrativa: Teoria subjetiva – omissão, falta da Administração.

                        – Risco: Teoria objetiva

                                   – Integral: o particular nunca dá causa ao dano.

                                   – Administração: teoria predominante – Ex: pessoa que cai em buraco aberto pela prefeitura.

                                   – Presumido: pelo simples fato de existir obra do Poder Público, a responsabilidade existe – Ex: penitenciária dentro da cidade; usina nuclear em Angra.

* Risco ? Incerteza.

– Condições para indenização:

            – Lesão ao direito

            – Dano material/moral

            – Especialidade – não pode ser dano geral.

– Excludentes e Atenuantes

            – Falta de nexo – excludente total – não há possibilidade de responsabilidade.

            – Culpa do lesado – excludente (se houver concausa, é atenuante).

            – Força maior (natureza) e caso fortuito (humano/técnico) – a princípio, é excludente, mas se se verificar que houver omissão do Estado, é atenuante.

            – Concausa – atenuante.

            – Ato de terceiro – excludente – deve-se verificar se o Estado agiu para impedir o dano ou não. Se houver omissão, é atenuante.

– Responsabilidade extracontratual objetiva

            Admite-se a responsabilidade extracontratual apenas para o Executivo, mas a doutrina defende que é aplicável a todos os poderes.

1. Atos do Executivo (ato típico: é o ato administrativo): a questão é saber se o projeto de lei aprovado pela Câmara gera responsabilidade. Se sentença proferida por juiz gera responsabilidade – a jurisprudência diz que não, e a doutrina diz que sim.

            Deve-se analisar se há nexo entre a ação e o dano provocado.

2. Atos do Legislativo:

            a. irresponsabilidade:

                        – soberania (todos os poderes são soberanos)

                        – normas gerais (o Legislativo produz normas abstratas)

                        – eleitos (os parlamentares são eleitos pelo povo – delegação de poder – não tendo como individualizar, não é possível ação regressiva)

            b. responsabilidade

                        – soberania – limite que dá é a Constituição

                        – leis (apesar de gerais, isso não impede que atinjam pessoas determinadas) – Ex: prédio com mais de 12 andares que provoca dano ao particular – se há nexo, a lei é inconstitucional.

                        – eleição (leis constitucionais)

                        – responsabilidade unitária – é dos três Poderes

                        – vício de conteúdo

                        – ADIn

                        – dano injusto (o que importa é o dano)

3. Atos judiciais

            a. irresponsabilidade

                        – agentes políticos – ministros do STF: por serem agentes políticos, suas decisões tomadas em juízo não poderia ser mudadas, pois ofenderia o princípio da imutabilidade (coisa julgada), bem como o da independência do juiz.

                        – imutabilidade

                        -independência

            b. responsabilidade

                        – revisão criminal – cumprimento de pena além do tempo

                        – coisa julgada

                        – precedentes

                        – liminar

                        -retardo injustificado

4. Reparação do dano

            – Pólo passivo: – Estado

                                    – servidor

            Parte da doutrina admite entrar com a ação por responsabilidade objetiva contra o Estado e também contra o servidor. O Estado tem direito de regresso.

            Para uns, não pode entrar conjuntamente, pois o fundamento dos pedidos é diferente. Para outros, não pode cumular, pois são pedidos diferentes.

a. Estado: culpa anônima, risco – objetiva

b. servidor: culpa ou dolo

– Direito de Regresso:

            – Denunciação da lide: pode, dependendo do fundamento da ação (se já trouxer a culpa do servidor), não precisa de anuência do servidor.

            – Litisconsórcio facultativo: se a culpa não depende da culpa do servidor. A culpa vai ser discutida na ação de regresso.

* Prescrição: 5 anos.

            A teoria que prevalece é a teoria da irresponsabilidade.

            Controle

– Finalidade: a observância da legalidade dos atos administrativos. Como a licitação e o contrato são um conjunto de atos administrativos, o controle se volta basicamente a avaliar a legalidade destes.

            O controle é feito por:

a. Ação estatal: se submetem os órgãos da Administração Pública (Poder Executivo, Legislativo e Judiciário), inclusive o Ministério Público e o Tribunal de Contas (que é órgão do Poder Legislativo).

            – Fiscalização: verifica se o ato seguiu os princípios (principalmente os do art 37, CF) na prática.

b. Particular: – Código de Defesa do Usuário do serviço público

                        – Ação Popular

     Art. 37, §3º, CF – A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

        I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

        II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; 

        III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.

c. Ministério Público (art. 129, CF): é o órgão central do controle administrativo.

            – Denúncia

            – Autor da Ação Civil Pública

            – Competência – poder de fiscalização

– Espécies:

            – Órgão:

                        – Administrativo: não se refere só ao Poder Executivo, mas a Administração Pública em sentido amplo.

                        – Legislativo: Ex: audiência prévia para analisar o nome indicado para ser embaixador.

                        – Judicial: é a ação propriamente dita.

            – Momento:

                        – Prévio à execução do ato: Ex: antes de se publicar o edital de licitação, o Tribunal de contas faz a verificação.

                        – Concomitante à execução do ato: Ex: auditorias internas.

                        – Posterior à execução do ato: Ex: homologação.

            – Estrutura:

                        – Interna: feito no interior do próprio órgão.

* Auditor é cargo privativo de advogado, contador, administrador e economista.

                        – Externa: feito pelo Tribunal de Contas sobre os demais órgãos; pelo Poder Judiciário e Legislativo; pela administração direita sobre a indireta.

            – Atividade:

                        – mérito: quanto ao Poder Judiciário e ao Legislativo, há restrição do controle feito por estes, só pode se tiver alguma nulidade ou vício.

                        – legalidade: inadequação quanto à legislação ou CF.

– Controle Administrativo

            – Abrangência:

            a. Direto:

                        – Supervisão ministerial (padrão) – auto-tutela – o controle é realizado na administração direta – De um órgão superior sobre atos de um inferior.

            Pode ser: ex officio (é dever de a instituição rever seus atos), ou provocado (mediante recurso – em geral).

            b. Indireto: feito sobre órgão da administração indireta (controle externo).

                        – tutela

– Recursos Administrativos

            Contra a Administração Pública por qualquer particular (pessoa física ou jurídica) ou servidor público.

a. Recurso Administrativo: visa o reexame.

            – Efeitos: suspensivo e devolutivo

b. Contraditório

c. Pagamento de taxa

d. Silêncio X Mandado de Segurança

– Modalidades:

            a. representação: vai para autoridade superior ou para o MP.

                        – Abuso de autoridade (Lei 4898/68)

                        – Hierárquico: MP

                        – Tribunal de Contas – art. 74, CF.

            b. Reclamação administrativa:

                        – sentido estrito: Decreto-lei 20.910/32 – do particular contra a Fazenda.

                        – sentido amplo: sinônimo de recurso

                        – STF: súmula vinculante – se a decisão da administração pública for de encontro a uma decisão do STF – recurso é interposto no STF.

            c. Pedido de reconsideração

                        – Reexame (Lei 8.112) – dirigido à própria autoridade que proferiu o ato.                                  – Inidoneidade (Lei 8.666) – dirigido ao Ministro de Estado

            d. Hierárquico: reexame, feito por autoridade superior, de ato proferido por autoridade inferior.

                        – Próprio: no âmbito da administração direta

                        – Impróprio: atravessa a hierarquia própria, isto é, pula autoridades.

            e. Revisão: quando o servidor é punido com penalidade grave.

– Coisa Julgada

            Decisão terminativa no âmbito administrativo. Mas sempre há possibilidade de ação judicial.

– Prescrição (abrange decadência)

            – prazo para recorrer: do particular

            – prazo para responder: da Administração

            – prazo para punir

            Improbidade Administrativa

            É estudada em continuidade a responsabilidade do agente.

            Moralidade são princípios constitucionais (art. 37). Improbidade é lesão à moralidade (? responsabilidade).

– Responsabilidade:      – CF

                                   – Lei 1.079/50 (Lei do impeachment)

            – Controle sobre função institucional inerente ao poder; controle de proteção à CF.

            – Sujeitos: – Presidente da República

                             – Ministros de Estado e Secretários

                             – Ministros do STF

                             – Procurador Geral da República

            – Crimes: atentado quanto: (a lei prevê um procedimento especial – afastamento dos sujeitos – sanção administrativa, política, penal)

                        – existência da União

                        – livre exercício dos poderes

                        – exercício de direitos (políticos, individuais, sociais, …)

                        – segurança interna

                        – probidade administrativa (estritamente ligada aos princípios da moralidade)

                        – lei orçamentária

                        – cumprimento de lei ou decisão

– Improbidade (Lei 8.428/92) – sanção civil (patrimonial) do agente, não do Estado.

            – Proteção ao princípio da moralidade

            – Penas:

                        – perda de função, cargo ou mandato

                        – indisponibilidade

                        – ressarcimento

            – Hipóteses: como o princípio da moralidade é amplo, a lei dá os limites, que são:

                        – enriquecimento ilícito

                        – prejuízo ao erário (econômico/financeiro, ou moral/à imagem)

                        – atentado aos princípios da Administração

            – Elementos:

                        – Sujeito passivo: entidades da administração direta e indireta, Poderes (incluindo o MP e o Tribunal de Contas), controladas (mesmo sociedade de economia mista/subvencionadas). Os dois primeiros no âmbito estadual, federal e municipal.

                        – Sujeito ativo: agentes (administração e colaboradores – servidores), terceiros (fornecedores – particulares).

                        – Ato danoso (omissão ou ação)

                        – Subjetivo (dolo ou culpa)

– Procedimento

            – Recurso administrativo: representação ao MP ou ao Tribunal de Contas

                                   Denúncia à Administração Pública – se a denúncia for recebida, é obrigatório o comunicado ao Tribunal de Contas.

            – Ação civil pública: é na ação civil que entra as medidas cautelares:

                        – indisponibilidade dos bens

                        – seqüestro

                        – bloqueio de contas

                        – afastamento temporário

– Prescrição: 5 anos.

* Advogado