Neste 28º comentário vamos examinar o art. 76 do NCPC que corresponde ao art. 13 do CPC atual.
O novo dispositivo tema seguinte redação:
Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz suspenderá o processo, marcando prazo razoável para ser sanado o defeito.
§ 1º Descumprida a determinação, caso os autos estejam em primeiro grau, o juiz:
I – extinguirá o processo, se a providência couber ao autor;
II – aplicará as penas da revelia, se a providência couber ao réu;
III – considerará o terceiro revel ou o excluirá do processo, dependendo do pólo em que se encontre.
§ 2º Descumprida a determinação, caso o processo esteja em segundo grau, no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal, o relator:
I – não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;
II – determinará o desentranhamento das contrarazões, se a providência couber ao recorrido.
Comparado com a redação do atual art. 13, podemos notar que a linguagem está mais técnica, atendendo a diversos reclamos doutrinários, bem como foi inserido um parágrafo para tratar especificamente da providência a ser tomada quando os autos estejam em instância superior.
A hipótese de que cuida este dispositivo é a perda ou ausência da capacidade processual, ou ainda a verificação de irregularidade na representação das partes.
A capacidade, em processo civil, é examinada em três planos diversos. Temos a capacidade de ser parte, a capacidade de estar em juízo e, finalmente, a capacidade postulatória.
As duas primeiras existem concomitantemente no plano material, ou seja, no direito civil, e são conhecidas como capacidade de direito e capacidade de fato.
Assim, quem, de acordo com a lei civil, tem capacidade de direito, automaticamente tem capacidade de ser parte. Da mesma forma, quem tem capacidade de fato, tem capacidade para estar em juízo.
O terceiro plano (capacidade postulatória) inexiste do direito civil e se refere a aptidão para a prática de atos processuais.
Como cediço, as partes não podem, como regra, praticar tais atos, que são privativos dos advogados (públicos ou privados).
Excepcionalmente, o ordenamento jurídico admite que o leigo pratique atos processuais. É o caso do autor de demanda ajuizada perante o JEC, quando o valor da causa não ultrapassa a alçada de 20 salários mínimos ou daquele que impetra habeas corpus em favor de paciente que tenha sofrido ou que esteja na iminência de sofrer constrangimento ilegal que lhe prive de sua liberdade.
Mas o dispositivo fala ainda em irregularidade na representação.
É o caso do advogado que já praticou atos no processo, mas que não acostou procuração ou do advogado que praticou ato para o qual necessitaria de instrumento de mandato com poderes específicos, mas exibiu apenas documento com os poderes genéricos da cláusula ad judicia.
Ao verificar nos autos a incapacidade ou a irregularidade na representação, deve o juiz suspender o processo e, segundo o dispositivo que repete a redação de seu equivalente no atual CPC, “marcar prazo razoável”.
Não me parece adequado que este prazo fique ao prudente arbítrio do juiz. Deveria haver, ao menos, um limitador máximo, em homenagem ao Princípio da Duração Razoável do Processo, assegurado no art. 5º, inciso LXXVIII da Carta de 88.
Imagino que tal prazo não possa ser superior ao prazo da contestação, pois não parece haver muita complexidade na resolução deste defeito processual.
Casos eventualmente mais complexos, poderia receber prazo diferenciado, lembrando que o NCPC trabalha com a idéia de flexibilidade mitigada, na qual pode o juiz tornar alguns prazos elásticos.
Feita essa observação, a redação adotada pela Comissão é de todo elogiável.
Em primeiro lugar, as hipóteses são organizadas em dois parágrafos, que se referem ao local em que se encontre o processo naquele momento (1a instância ou Tribunal).
Estando os autos na primeira instância, nada muda com relação à norma atual. Há apenas o aperfeiçoamento técnico, como já referido. Se o vício se refere o autor, deve o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito, eis que a incapacidade e o defeito na representação tem natureza jurídica de pressuposto processual. Como tal, sua ausência se constitui em questão preliminar que, se acolhida, impede o juiz de adentrar ao exame do mérito.
Se o vício se refere ao réu, o juiz lhe aplica as penas da revelia. Note que na redação do atual art. 13, inciso II, o legislador nos diz que o réu será reputado revel. Mas de nada adianta se revel e não sofrer as sanções desta condições. Isto é relevante até mesmo porque nosso CPC admite que alguém seja revel mas não sofra tais sanções.
Por fim, quanto ao terceiro, será considerado revel ou excluído do processo. Tal redação é mais consentânea com as diversas figuras que podem surgir a partir das formas de intervenção de terceiros. De se referir que, como ainda veremos, no NCPC são excluídas as hipóteses de oposição e de nomeação a autoria, mantendo-se as demais, com pequenos ajustes.
Por fim, o parágrafo 2º do art. 76 estabelece como sanções o não conhecimento do recurso, se o defeito se referir ao recorrente, e o desentranhamento das contra-razões, caso o vício diga respeito ao recorrido.
Não há previsão de providência suplementar para este último caso. Penso nas hipóteses de um recorrido hiposuficiente ou incapaz. Talvez fosse o caso e se garantir que em hipóteses nas quais o relator verifique um possível desequilíbrio na paridade de armas, determinar a abertura de vistas à Defensoria Pública, caso se trata de defeito na representação.
* Humberto Dalla Bernardina de Pinho, Promotor de Justiça no RJ. Professor Adjunto de Direito Processual Civil na UERJ e na UNESA. Acesse: http://humbertodalla.blogspot.com