Em 18/04/2012, o site da Câmara noticiou que os Deputados haviam aprovado o Projeto de Lei Complementar nº 230/04 que autoriza a cobrança de ISS sobre
os serviços de veiculação de publicidade na internet (
clique aqui para ler na íntegra). Ainda segundo a nota, tal proposta teria sido apoiada pelos provedores de conteúdo, para, nas palavras do Deputado Miro Teixeira,
“fugir da fúria arrecadatória dos estados”. Vejamos, então, o que levou os empresários a agirem dessa forma.
Enquanto ainda vigia o Decreto-Lei 406/68, era lícito ao município exigir ISS sobre os serviços de “veiculação e divulgação de textos, desenhos e
outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos, rádio, e televisão)”, a teor do item 86 da lista anexa à referida
norma. Com a edição da Lei Complementar 116/2003, contudo, esse cenário mudou.
O item 17.07 – que previa a incidência de ISS sobre os serviços de “veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e
publicidade, por qualquer meio” – foi vetado pelo Presidente, a pedido do então Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos. Em sua justificativa, o
Ministrou apontou que o dispositivo, por sua generalidade, permitia “a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade
constitucional (cf. alínea “d” do inciso VI do art. 150 da Constituição de 1988)”[1]. A partir daí, portanto, nenhuma veiculação de publicidade seria
tributável pelo ISS, inclusive aquela feita pela internet[2].
Apesar disso, alguns municípios, por sua ânsia em arrecadar, fizeram interpretação extensiva os itens 10.08 e 17.06 da lista anexa à LC 116/2003 para
tentar tributar a veiculação de publicidade. Contrariaram, com efeito, o art. 1º da referida norma no sentido da taxatividade dos serviços enumerados,
motivo por que os Tribunais repeliram tal exigência. Veja-se, por exemplo, o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
TRIBUTÁRIO – ISS – RADIODIFUSÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PREVISTA NO ROL TAXATIVO DE SERVIÇOS ANEXO À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL
1 É firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido da taxatividade da lista de serviços anexa ao Decreto-lei n. 406/68, que também se
aplica à Lei Complementar n. 116/2003, comportando interpretação análoga somente nos casos em que o item contenha a expressão “e congêneres”. Assim,
quando o tipo de serviço prestado não constar expressamente na referida lista, a Administração Municipal estará impossibilitada de exigir o Imposto
Sobre Serviços.
Vale ressaltar que o relevante para o enquadramento legal não é a denominação do serviço e sim a sua natureza. Em outras palavras, o que deve ser
considerado é a essência da atividade tributável. “Somente quando bem delineado o fato oponível na lista é que ocorre a incidência da exação” (REp n.
611983/SC, Min. Eliana Calmon).
2. A veiculação por meio de radiodifusão de anúncios e propagandas não se enquadra como atividade sujeita à incidência do Imposto Sobre Serviços. (AC
nº 2007.019914-0, Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros, julgamento em 03/12/2007)
Fica claro, portanto, que a exigência dos municípios não tinha como subsistir.
Os Estados, por sua vez, a partir do veto ao citado item 17.07 da lista anexa à LC 116/2003, sentiram-se “livres” para tentar exigir o ICMS sobre a
veiculação de publicidade na internet, sob o argumento de que se tratava de “serviço de comunicação”. Entretanto, aqui também não assiste razão ao ente
tributante.
Como explica Roque Antonio Carrazza, para haver o dever de recolher o ICMS sobre os serviços de comunicação, deve existir uma intermediação onerosa
entre o emissor e o receptor da mensagem[3], o que não ocorre nos serviços de veiculação de publicidade pela internet[4]. Nesse caso, o emissor ( website) e o receptor (usuário) não mantém qualquer vínculo contratual, isto é, o usuário não paga para receber os anúncios. A relação negocial
é entre o anunciante e o provedor de conteúdo.
Ademais, ainda que se entendesse que como serviço de comunicação a publicidade veiculada pela internet, como (a maioria) dos websites disponibilizam acesso gratuito a seu conteúdo, é possível aplicar-se-lhes o previsto na alínea “c” do inciso X do §2º do art. 155 da Constituição
federal que prevê que não incidirá o ICMS “nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de
recepção livre e gratuita” [5].
Esse entendimento, contudo, ainda não foi consolidado pelos Tribunais Superiores, motivo por que os contribuintes que veiculam ainda não tem a
convicção de que essa posição prevalecerá. Em razão disso, como aponta a notícia, alguns provedores de conteúdo acabaram por apoiar a tributação menor
do ISS (5%) para evitar os quase 30% de ICMS cobrado pelos Estados.
A atitude dos grandes portais que apoiaram a cobrança do ISS sobre os serviços de veiculação de publicidade, dessarte, traduz a ideia de escolher o
“menos pior”. Apesar de compreensível do ponto de vista empresarial, essa posição apresenta-se como inadmissível para a ordem jurídica, pois reflete a
insegurança jurídica – no sentido de previsibilidade – do contribuinte na aplicação da lei tributária.
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Notas de rodapé:
[1] Vide razões do veto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/2003/Mv362-03.htm
[2] Banners, programas de afiliados, Google Adsense.
[3] In: ICMS. 15. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
[4] Nessa linha é foi o entendimento do TJ/SP na Apelação nº 287 482-5/1 -00, de relatoria do Des. Sidney Romano dos Reis e julgada em 28/04/2008.
[5] Foi o que decidiu o do TJ/SP na Apelação nº 636.044.5/1, de relatoria do Des. Antonio Carlos Villen e julgada em 16/06/2008.
* Ricardo de Holanda Janesch, Advogado, Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, co-fundador do Portal Jurídico Investidura,
editor da Revista Eletrônica Investidura, consultor na área de Direito e Tecnologia e Marketing jurídico na internet.
e-mail: ricardo@hj.adv.br.