Lucas Brandão Affonso
EXISTE RISCO REAL DE SE TORNAR CREDOR DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO?
Você já parou para pensar quão diversas são as relações que podem tornar uma pessoa credora de uma empresa? Não só apenas os negócios intra-empresariais de fornecimento de produtos e serviços geram obrigações com débitos, mas também as situações mais cotidianas possíveis, como: consumeristas (tanto para recebimento do objeto comprado, como para cobrar os direitos por seus vícios), trabalhistas, de investimentos (debenturistas) e até mesmo de responsabilidade civil (por danos causados).
Todas as relações acima descritas geram uma obrigação (crédito) em favor do sujeito e em desfavor da empresa, devendo o prejudicado, a depender do caso, cobra-lo extrajudicial (amigavelmente)[2] ou judicialmente. Mas pode acontecer de, neste meio tempo, a companhia, percebendo que está prestes a entrar em crise financeira interna, solicitar a abertura de procedimento de recuperação judicial.
E o que acontecerão com os créditos que os sujeitos detinham? Neste caso, cada credor deverá se habilitar na recuperação judicial através da apresentação de sua dívida ao administrador judicial (1) e, a depender do valor de seus haveres, se tornará quotista de uma parte da dívida global, podendo usar seu poder de voto na assembleia-geral de credores (AGC) para aprovação/negação do plano de recuperação judicial.
Neste plano, a empresa geralmente apresentará todas as suas estratégias para sair da crise econômica, podendo se utilizar das mais diversas atitudes previstas no rol exemplificativo do Art. 50 da Lei de Recuperação e Falência[3], como a concessão de novos prazos para pagamento das dívidas, venda de bens, aumento de capital social, fusão e incorporação, dentre diversos outros. Sendo credor, será aqui o momento de se manifestar e exercer o seu direito de voto, respeitado o valor proporcional de seu crédito (Art. 38) e de sua classe (Art. 41).
Aprovado o plano, estarão vinculados todos os credores, bem como a sociedade e seus acionistas, ao respeito integral do que foi deliberado.
E SE HOUVER CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ARBITRAL NO ESTATUTO SOCIAL?[4]
Não é incomum que, em estatutos de companhias de capital aberto (sociedades anônimas, por ação negociável em bolsa), exista cláusula compromissória arbitral que remeta às discussões do quadro de acionistas para uma câmara privada de solução de conflitos (arbitragem) (2), principalmente quando se trata de assuntos mais sensíveis como a emissão de bônus de subscrição, debêntures, reforma do estatuto e deliberação sobre fusão e aquisições, todas estas atitudes de competência privativa da assembleia-geral de acionistas (Art. 122 da Lei das S.A.).
E essas cláusulas não só são ferramentas para se afastar da morosidade judiciária e garantir um julgamento mais técnico, como são, em alguns segmentos da Bolsa de valores do Brasil (B3), dispositivos obrigatórios para participação nos balcões [5]Novo Mercado, Bovespa Mais, Bovespa Mais Nível 2 e Nível 2, só havendo facultatividade nas listagens Nível 1 e Básico. A depender do investidor-alvo, porte e tempo de mercado, a presença da cláusula compromissória será imprescindível para o crescimento saudável da empresa.
Mas como o leitor pode perceber, diversas das previsões do Art. 122 da Lei das S.A. são, também, meios de reerguimento da empresa presentes no plano de recuperação (Art. 50 da Lei de Falência), o que pode causar conflito entre os acionistas e os credores.
Havendo discordância de um acionista, por exemplo, quanto ao aumento ou ao modo de subscrição do capital social previsto no plano de recuperação judicial, à qual jurisdição caberá a resolução do conflito: ao juiz da recuperação ou ao árbitro?
Foi exatamente isso que teve de resolver o Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência nº 157.099-RJ, do Rio de Janeiro (3). No julgado, ficou decidido que, havendo previsão, no plano de recuperação, de aumento de capital social sem que tal deliberação tivesse passado por anterior assembleia-geral de acionistas, a competência para dirimir a contenda é do árbitro, pois:
“A questão submetida ao juízo arbitral diz respeito à análise da higidez da formação da vontade da devedora quanto a disposições expressas no plano de soerguimento. As deliberações da assembleia de credores – apesar de sua soberania – estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral.”
No fim das contas, o que essa decisão fez foi vincular todos os credores da empresa à cláusula arbitral do qual sequer participaram da criação, haja vista que, para votarem plano de recuperação eficaz, estarão submetidos à espera e aceitação de algumas medidas pela assembleia-geral de acionistas.
A SUBVERSÃO DE VALORES CAUSADA PELA DECISÃO
O que se busca com a recuperação judicial é exatamente o reerguimento da empresa, evitando que todos os seus credores, colaboradores, trabalhadores e clientes se vejam submetidos à futura execução universal (falência), em que seus créditos, com quase toda certeza, não serão pagos integralmente pela devedora. É um passo a ser tomado para que a devedora não se torne inadimplente, ou seja, é uma verdadeira ferramenta de proteção ao crédito.
A interpretação da recuperação judicial, em consonância com a mentalidade trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, deve estar voltada à tutela adequada dos interesses do credor em detrimento da superproteção ao direito de propriedade do devedor (antiga visão do CPC de 1973) (4). Isso porque, instalada a recuperação, faz-se prova de que, talvez, os interesses da companhia devedora não tenham sido administrados da melhor forma, devendo ser aberta a decisão dos rumos da sociedade para a assembleia-geral de credores (e não só dos acionistas).
É inegável que, em condições normais, a cláusula arbitral é totalmente possível de ser pactuada entre os acionistas, acontece que, instaurado processo de recuperação, a validade do plano não estará vinculada apenas à vontade dos acionistas, mas também à de todas as classes de credores. A feitura do plano transcende a aplicação da arbitragem intrassocietária, pois adiciona sujeitos que a ela nunca foram ligados.
Perceba-se que, enquanto adimplente, os credores não têm direito a interferir na gestão patrimonial da empresa, mas, havendo risco de insolvência, ganham acesso de influência no gerenciamento da devedora. Tanto é assim que a Lei da Recuperação e Falência os divide em classes e lhes dá direito de voto para aprovação do plano.
A decisão do STJ, se transportada para todas as demais modalidades previstas simultaneamente no Art. 50 da Lei de Recuperação e Falência e no Art. 122 da Lei das S.A., poderá fazer com que um plano de recuperação aprovado pelos credores perca toda a sua eficiência por discordância dos acionistas, subvertendo os valores presentes no Art. 47 da Lei n.º 11.101/05, ou seja, fazendo prevalecer a vontade da devedora (acionistas, muitas vezes até minoritários) em prejuízo dos credores.
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Os acionistas que desejarem obstar o plano de recuperação aprovado pelos credores e homologado pelo juiz ainda deverão ter em mente que o Art. 61, § 1º, da LRF permite ao julgador que, percebendo que a empresa está descumprindo as obrigações assumidas, convole (transforme) o reerguimento societário em falência. Se comprovado que o inadimplemento se deu por culpa ou dolo dos acionistas dissidentes, a massa falida poderá buscar a reparação civil pelo prejuízo causado por tais investidores.
Sendo o juiz da recuperação o juízo competente para as matérias relativas ao plano de soerguimento, deveria ser deste órgão a atribuição para exame da legalidade e da adequação das estratégias de superação da crise apresentado pela empresa e aprovado pelos credores (5). Nada impede, entretanto, que a jurisdição arbitral seja respeitada durante a elaboração do plano (para controvérsias surgidas antes de sua votação pela AGC) ou nas recuperações extrajudiciais.
A instauração de arbitragem, nos casos que já estão judicializados, retira a voz dos credores e da própria pessoa jurídica (verdadeiros prejudicados) e dá demasiada importância aos interesses lucrativos dos acionistas enquanto a empresa caminha para a autodestruição.
Essa mentalidade é tão forte que, na própria Lei da Recuperação e Falência, existe a previsão de que, havendo afastamento do devedor, é de atribuição da assembleia-geral de credores a votação para nomeação do novo gestor judicial, bem como, havendo previsão no plano, da consideração sobre novo administrador em caso de afastamento do anterior, mesmo que o Art. 122, II, da Lei nº 6.404/76 atribua à assembleia-geral de acionistas a deliberação sobre a eleição/destituição de administradores da companhia (quando a sociedade não está em crise).
Sendo assim, dada a importância da cláusula arbitral (até mesmo pela sua obrigatoriedade em alguns casos), é imprescindível o estudo e conhecimento de seus efeitos. Seja você empresário, administrador, investidor ou credor da empresa, previna-se quanto aos problemas que poderão surgir dessa disposição contratual que, com a recente decisão do STJ, poderá ser usada como forte ferramenta de defesa dos puros interesses dos acionistas, e não do soerguimento da sociedade.
REFERÊNCIAS
(1) Art. 7º, §1º da Lei nº 11.101/2005 prescreve que: “§ 1º Publicado o edital previsto no art. 52, § 1º, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados.”
(2) DE ARAÚJO, Gilvandro Vasconcelos Coelho; DE ARAÚJO, Rodrigo Vasconcelos Coelho. Arbitragem e Recuperação Judicial – A convivência harmônica em litígio societário à luz do Conflito de Competência nº 157.099/RJ. In: DIDIER JR. Fredie: Processo Civil Empresarial e o Superior Tribunal de Justiça. – São Paulo: Editora Juspodivm, 2021. p. 33
(3) BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, S2 – Segunda Seção. Conflito de Competência nº 157.099-RJ. Suscitante: Oi S.A. em recuperação judicial. Suscitado: Juízo de Direito da 7ª vara empresarial do Rio de Janeiro; Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro; Juízo Arbitral da Câmara de Arbitragem do Mercado de São Paulo – SP. Relatora p/ Acórdão: Min. Nancy Andrighi. Brasília, 10 de outubro de 2018. DJe 30/10/2018
(4) ZANETI JR, Hermes. O processo de execução no Código de Processo Civil brasileiro de 2015 e o direito fundamental à tutela do crédito. In: O processo civil entre a técnica processual e a tutela dos direitos: estudos em homenagem a Luiz Guilherme Marinoni. Coord: Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidieiro. Org: Rogéria Dotti. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 591.
(5) BASILIO, Ana Tereza; ALÓ, Nicole. Reflexões sobre conflito de competência entre o juízo da recuperação judicial e juízo arbitral, a respeito de disposição do plano de recuperação judicial, no âmbito do julgamento do CC nº 157.099/RJ. In: DIDIER JR. Fredie: Processo Civil Empresarial e o Superior Tribunal de Justiça. – São Paulo: Editora Juspodivm, 2021. p. 25.
Este artigo foi originalmente publicado em: https://schiefler.adv.br/credores-se-vinculam-ou-nao-a-acionistas/