Neodireito

Resumo:

Desde de 1988 passamos a vivenciar novos paradigmas nas Ciências Jurídicas, o que se refletiu nos mais variados ramos jurídicos. Tanto assim que já está em tramitação o projeto de CPC, de Código Comercial, de Código Penal e de Código Processual Penal. Enfim, é o neodireito que alarga seus horizontes e tutelas e, dá uma nova positivação as normas, princípios e, modifica também a interpretação da lei e, ipso facto, a aplicação dessa.

O presente artigo tenta narrar e explicar didaticamente todo esse neodireito que se traduz no neopositivismo, neoconstitucionalismo e também no neoprocessualismo.

Abstract

Since 1988 we began to experience new paradigms in Law Science, which was reflected in various legal fields. So much so that is already in profress the draft Code, Penal Code and Criminal Procedure Code.

Finally, is the newlaw or newright widening their horizons and guardianships, and giver a new positivization norms, principles, and also modifies the interpretation of the law and, ipso facto, its application.

This article attempts to describe and explain all this newlaw or newright didactically reflected in the neopositivism, and also in neoconstitutionalism and neoprocessualism.

Palavras-Chave

Neodireito. Neoconstitucionalismo. Neopositivismo. Neoprocessualismo. Neohumanismo. Nova Ordem Jurídica.

Key Words

Neolaw. Neoconstitucionalism. Neopostivism. Neoprocessualism. Neo Humanism. New Legal Order.

 

 

O neodireito pressupõe a transformação de paradigmas[1] onde outros horizontes apontam para o direito civil, para o direito processual civil e direito constitucional, na verdade para o direito contemporâneo como um todo, onde se rejeitam as definições exatas e pretensamente verdadeiras.

 

O comportamento dos sujeitos e sua leitura seja no contexto da família, nos pactos, nos contratos, direitos reais e, mesmo nas instâncias de compreensão dos fenômenos peculiares tanto do Direito Privado como também do Direito Público.

 

A nova raiz antropocêntrica prima pela seara interdisciplinar e transforma o sujeito como veículo de expressão, que dá forma ao ingresso no mundo jurídico.

 

Não à toa a LICC se transformou em Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ( ex vi a Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010 ).[2]

 

O sujeito de direito perdeu seu shape original dotado de configuração abstrata de pessoa para ser qualificante e ser essencial ao sistema jurídico. Assim como o sujeito processual deixa de ser apenas um litigante. Assistimos cada vez mais a coletivização das demandas individuais e, ainda, a relativização da coisa julgada e, por vezes, sua eficácia erga omens ou ultra partes.

 

Mas, o que está contido no sistema jurídico não é efetivamente, tudo o que poderia sê-lo. Nem todos os objetos são objetos de direito. A imensa porosidade jurídica e a reconstrução contínua da realidade geram mutações nas definições que sem tréguas, tornam-se inapropriáveis legalmente.

 

Assim, nem todo fato é jurídico e nem toda pessoa é, a rigor, sujeito de direito. E o direito se ocupa hoje em disciplinar a família como antes, no passado, se ocupava do Estado. E, por outro lado presenciamos um direito altamente reformado tentando sofregamente adaptar-se à realidade social e, enfim, galgar a efetividade que tanto merece a cidadania e o Estado Democrático de Direito.

 

A separação tradicional entre o fato e o Direito se dá precisamente, por meio da categoria dos fatos jurídicos, a qual, por isso mesmo, admite um juízo de exclusão, isto é, há fato fora do Direito (In FRANCESCHELLI, Vicenzo. I rapporti di fato: ricostruzione della fatispecie e teoria generale. Milão: Guiffrè, 1984.p.8).

 

Lei, razão e codificação correspondem enfim ao tripé da racionalidade clássica (muito presente nos códigos do século XIX e do século XX) que representam o clímax da evolução[3] do pensamento jurídico que vê na norma jurídica e, em particular, na lei, a expressão mais genuína da razão.

 

A lei, como produto histórico-cultural está muito ligada aos valores que a inspiraram e as regras definidoras dessa entrada no status de sujeito de direito, sujeito processual e, enfim, o cidadão.

 

E nessa perspectiva, é interessante notar como se opera a qualificação de um sujeito. Os sujeitos que não são iguais, não devem portanto, ser qualificados de modo discriminatório.

 

Nesse particular, é importante observar a tutela jurídica dada ao hipossuficiente seja na seara do direito público ou no direito privado. O hipossuficiente é aquele que é desprovido financeiramente para pagar um advogado particular e acessar o Judiciário.

 

A Defensoria Pública de SP através da Deliberação 89/08 do Conselho Superior de Defensoria Pública estabelece a necessidade da pessoa física possuir, concomitantemente, renda familair mensal limitada a três salários-mínimos, excluindo valores advindos de programas de transferência de renda, não possuir bens ou direitos superiores a cinco mil unidades fiscais do Estado de São Paulo.

 

Para a Defensoria Pública da União consideram-se hipossuficientes todos aqueles que são isentos de declarar o imposto de renda.

Mas, o conceito e a especial tutela dada a hipossuficiência é também utilizada em outras searas do direito, como a do consumidor, que reconhece expressamente a vulnerabilidade desse nas relações de consumo, e também reconhece a hipossuficiência na seara econômica e técnica.

 

Também o Direito do Trabalho brasileiro reconhece o empregado ou trabalhador como hipossuficiente por perceber a dependência do trabalhador em relação ao empregador, daí aplicar o princípio in dubio pro operario.

 

O fortalecimento da defesa do hipossuficiente tanto no direito material como no direito processual passa necessariamente pela consolidação de diferentes normas e instituições, onde o papel da Defensoria Pública é fundamental.Diminuindo a necessidade de acessar o Poder Judiciário por usar os meios alternativos de composição de lides, fazendo com que uma menor quantidade de ações sejam julgadas, dando maior celeridade às outras decisões.

 

O aperfeiçoamento do acesso à justiça representa um caminho para reforma do Judiciário brasileiro e visa reforçar a cidadania e o desenvolvimento social pátria. É importante ainda ressaltar as tutelas diferenciadas para a criança, adolescente, idoso e doente mental que são conferidas tanto pelo direito civil, penal, do trabalho como também no direito processual.

 

Aliás, a qualificação tida como nivelamento consiste, em verdade, numa violência contra aquilo que é diverso. Reconhecer-se o diverso implica necessariamente reconhecer a dignidade que há nessa diversidade, sem que esta seja um estado de desqualificação.

 

A diversidade e o pluralismo passam a ser chave apta a abrir a porta de acesso ao estatuto de sujeito de direito subjetivo. É perceptível a tônica excessiva do Código Civil brasileiro incidente no sujeito de direito e prende a atenção do legislador especial para com as atividades, seus riscos e impacto social e, para a forma de utilização dos bens a fim de assegurar resultados sociais pretendidos pelo Estado. (In TEPEDINO, G. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.7).

 

Já no plano patrimonial as relações jurídicas estão conectadas ao sujeito e domínio, ao objeto e posse. O objeto é um dado que é possuído e, está numa relação de subordinação aos poderes de determinado titular.

 

A respectiva função da propriedade e do contrato representa e atende a uma ressignificação contemporânea. O Direito é fenômeno intensamente social, o que aponta a impossibilidade de se estudar o direito notadamente o Direito Civil e o Processual Civil sem que se conheça a sociedade na qual estes irão se integrar, e também conhecer as imbricações entre suas diversas categorias jurídicas e essa sociedade.

 

Lembrando que o direito positivado é iminentemente histórico[4] e contextualizado operando um sistema de inclusão e exclusão conforme os valores dominantes estatuídos pelas categorias jurídicas.

 

Nesse sentido, o Código Civil Napoleônico foi notável e esforçou-se em ser a tentativa de superação do sujeito abstrato, obrando um sujeito concreto e somando-se àquele, a noção de cidadania.

 

Então as propostas dignificantes e cidadanizantes são metas modernas que são contemporaneamente reformuladas.[5]

 

Daí o sujeito de direito obter suas projeções concretas no sentido de tutelar o direito à vida, posto em primeiro grau, o direito de personalidade. Refere-se assim a um “novo sujeito” dotado de existência concreta, com muitos direitos constitucionalmente garantidos: à vida, ao patrimônio mínimo[6] (que compreende habitação e sobrevivência).

 

Registre-se que a crise no Direito Civil tradicional e do Direito Processual clássico não é recente principalmente em face da ideologia humanista.

 

Vejamos que a condição jurídica do embrião humano desponta questões filosóficas e jurídicas interessantes sobre a pessoa humana, sobre a ciência, questionando especialmente o início da personalidade. Assim como o processo sincrético que retornou do Direito Romano mesmo após a plenificação moderna da autonomia científica do direito processual e da confirmada fase instrumentalista do processo.[7]

 

Aliás, a séria preocupação com o futuro do Direito Privado não é preocupação inédita, e conforme já vaticinou Ludwig Raizer que o Direito Privado afirmará no futuro e se desenvolverá como um sistema aberto, movido a princípios jurídicos e institutos jurídicos, que não estão ligados às formas de sociedade historicamente em mudança, mas com a humanidade como pessoa.

 

A publicização do direito privado já demonstra claramente que seu âmbito ampliou-se e associou-se aos fundamentos e garantias constitucionais. A constitucionalização dos princípios processuais igualmente reforçou os ditames da normatividade e coercibilidade bem como espectro da cidadania (acesso à justiça).

 

Devemos lembrar que o direito material tem por finalidade ditar as normas de conduta para garantir a paz social, ao passo que o direito processual visa assegurar o cumprimento dessas mesmas normas, ou seja, garantir a obediência dessas mesmas regras.

 

Tal projeção do sujeito de direito no âmbito das relações familiares, assim como no antigo sistema jurídico disciplinado pelo estatuto do filho legítimo. O direito à paternidade é reconhecidamente recente na sistemática brasileira e, este deixou de ser limitado e restrito.

 

Desse modo,a noção de sujeito de direito se altera à medida que se constróem novas relações sociais, novas relações familiares, e daí surgem igualmente novos conflitos de interesses.

 

A repersonalização[8] do Direito reposiciona o sujeito de direito bem no centro do sistema jurídico, apesar do risco de novamente de cair-se em construções abstratas.

 

Mas então, a idéia da família ser considerada como sujeito de direito[9], passando a ser superior até aos seus membros, é enfim superada, quando se evidencia o inverso, posto que predominam os interesses dos membros dentro do que se denominou a concepção eudemonista[10] de família[11].

 

Enfim é a superação do sistema onde inexistia a proteção explícita do direito da personalidade, como por exemplo, o direito à intimidade. E hoje, há o enfrentamento do direito à intimidade do suposto pai, em uma ação de investigação de paternidade, tem ou não a possibilidade de alegar o direito sobre o próprio corpo e, então negar-se a submeter-se ao exame, daí, suportar às decorrentes consequências. O direito à imagem, direitos autorais, direito ao sigilo profissional (médicos, psicológicos, psicanalistas, religiosos).

 

Aqui estão em debate os limites de cada direito, que refaz o exame do sentido da liberdade e das projeções dos direitos de personalidade derivados desse sujeito na era contemporânea.

 

Concluí-se que a clássica configuração de sujeito de direito vem impregnada de publicização principalmente na definição de seus papéis. Abandona-se pois a inexorável segurança dos conceitos acabados e fechados para se compreender a multiplicidade, a diversidade e pluralidade do trânsito jurídico onde ocorre uma invasão “legitimada” pelos pactos.

 

O sistema jurídico oferece respostas por meio de regras e presunções, e quando estas já não são suficientes, cria-se então ficções perfazendo todo um sistema pleno e completo, de modo que em termos jurídicos ninguém o ignore seja no plano real ou material, seja no plano moral ou ético.

 

Desde a primeira respiração que realizamos ao nascer, sofremos a apropriação jurídica representando assim, o marco inicial do conceito de personalidade humana, e dessa forma, permanece e caracteriza-se o sujeito de direito até mesmo para depois de sua morte.

 

Eis o porquê ratificou San Tiago Dantas que “patrimônio e personalidade humana são dois termos que guardam entre si íntima correlação indestrutível.” Sendo inconcebível o homem sem patrimônio de qualquer forma, nem que seja para simplesmente atender suas necessidades básicas, existe pelo menos um resíduo patrimonial juridicamente apreciável.[12]

 

A relação entre o sujeito e o objeto reproduz a mesma relação havida entre o hospedeiro e parasita, ou entre o homem e a natureza, o que forçou o direito ambiental  atualmente a restringir as habituais práticas predatórias humanas em prol do interesse comum coletivo de se proteger o meio ambiente hígido e, dar direito à vida às gerações futuras.

 

De fato, o processo hermenêutico tornar-se cada vez mais indispensável e concretiza-se como horizonte aberto e plural. Eis o porquê os métodos interpretativos fornecem meios e instrumentos declaratórios, sejam restritivos ou extensivos e a eqüidade colmata de forma autêntica e doutrinária realizando efetivamente o Direito.

 

Lembremos assim que a vacatio legis configura a véspera legislativa da anunciada plenitude jurídica da lei nova. Consiste na vírgula temporal que aparta o sujeito (lei) do verbo (vigência e eficácia) sobre a ponderação de valores, a proporcionalidade e a razoabilidade.

 

Um fato é inquestionável que a regra jurídica não cobre mais com seu manto de juridicidade (e mesmo com sua generalidade) todas as circunstâncias. A lei não consegue mais prever todas as possibilidades empíricas da realidade social.

 

Cogita-se então de relações de fato que emergem particularmente dos efeitos jurídicos e que não correspondem a um dado paradigma que fora tipificado ou codificado[13].

Essa espécie de “não direito” gera fatos que, em certos casos acabam se impondo efetivamente no plano jurídico, o que muda sem romper com a nova ordem, traçando curioso ciclo produtivo onde as lacunas convertem-se em regras.

 

É o que ocorre, por exemplo, com o concubinato ex vi o verbete sumulado 380 do STF: “ Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”

 

Assim ocorre, por exemplo, com a prescrição que deixou de ser de ordem privada, para ser de ordem pública, impondo-se ao juiz ser pronunciada de ofício, conforme prevê a Lei 11.280/2006.[14]

 

Ou quando se admite a relativização da coisa julgada em face dos princípios de proporcionalidade, o da legalidade e da instrumentalidade.

 

Efetivamente as turbulências são dominadas por uma interpretação atualizadora e que altera substancialmente a hermenêutica tradicional.

 

Reconhece-se que o Código Civil de 1916 e o de 2002 a seu modo têm sua família e podemos indicar pelo menos três básicos indicadores: o indivíduo no centro, moldado na perspectiva da vontade, a autonomia da vontade e patrimonialidade.

 

Assim como o reformado Código de Processo Civil de 1973 empreendeu busca de maior celeridade e economia processual e pela garantia constitucional do acesso à justiça e da duração razoável do processo. O processo é consagrado como um instrumento utilizado para realizar a tutela de direitos, no sentido não somente de assegurá-los, mas também garantir sua satisfação. Essa proteção tem positivamente que possuir autonomia e ser vista como ciência que é.

 

Entretanto, de nada adianta um processo com conceitos perfeitos se esses, não atingirem seus resultados. Buscamos sempre a consciência de que, além de ser o processo um instrumento à serviço da ordem jurídica, é também um instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado.[15]

 

Revelando as relações jurídicas e a circulação jurídica. De um lado,a rigidez capaz de armazenar com segurança os bens, donde vem a tipicidade constante nos direitos reais e a clausura extrema dessa tipicidade e, de outro lado, a liberdade de contratar.

 

Tanto a circulação jurídica como a titularidade operam a passagem do singular ao universal, do específico para o geral dentro das duas principais vias de acesso do sistema jurídico clássico. Pois no clássico tripé do direito civil (composto de pessoa, família e patrimônio) e presentes na Constituição submetidas a uma expressa tutela e o que vem a ser chamado de direito civil constitucional onde vigem novas pautas fundamentais.

 

Observemos que no sistema original tínhamos uma família matrimonializada, hierarquizada e patriarcal e a família da legislação fundamental vigente não mais se define assim. Aliás, se reconhece expressamente outros modelos de entidades familiares.

 

Então despojada dessas três características fundamentais, o modelo de família[16] sofreu a alteração de valores e revelou-se em sintomas, como a nossa de posse de estado é apta a informar a superação do biologismo na descendência.

 

Cumpre destacar que a posse de estado e aparência são conceitos distintos apesar de que de modo geral, a aparência esteja contida na posse de estado, mas a aparência não contém necessariamente a posse de um estado. A posse de estado exige esse elemento psíquico e íntimo do afeto.

 

Onde os laços de sangue são superados pelos laços de afeto. No direito civil contemporâneo o primordial é a compreensão aberta e construtiva das relações jurídicas e aptas a trazer a vigência e efetividade real da Constituição Federal formal positivada.

 

É preciso superarmos o credo de que as normas programáticas não são auto-aplicáveis. Pois toda regra constitucional é norma jurídica com efeitos imediatos na ordem jurídica.

 

No âmbito dos contratos, por exemplo, a incorporação da igualdade material no lugar da igualdade formal também é um outro dado essencial, posto que não basta que os contratantes sejam formalmente iguais e,sim que exista a cumutatividade que se projete no plano material de igualdade, sob pena de uma formação defeituosa e patológica de relação jurídica que pode vir a sofrer nulificação ou adaptação posterior.

 

A concepção de uma lei genérica baseada no Estado Legislativo que supunha uma sociedade homogênea composta de homens livres e iguais e presumivelmente dotados das mesmas necessidades resta superada.[17]

 

Evidentemente tratou a realidade de refutar tal pretensão e apontou a sociedade formada por pessoas e classes sociais diferentes e, portadoras de necessidades e aspirações completamente distintas.

 

Assim a lei genérica ou universal bem como sua pura abstração ou eficácia temporal ilimitada é uma concepção utópica onde os homens são tratados formnalmente iguais apesar de suas absolutas desigualdades concretas[18].

 

Em verdade, tal sociedade uniforme e homogênea serviu  apenas para pôr fim aos privilégios do Antigo Regime,e então, o Estado liberal resolver impor a igualdade de todos perante a lei.

 

O verdadeiro fundamento da lei genérica e abstrata é a igualdade de todos perante a lei e que teve repercussão na função da jurisdição. No desenvolvimento do processo e na caracterização da justiça contemporânea.

 

No Código da família, por exemplo restava a filiação extramatrimonial era confinada à bastardia e, sem direitos, no entanto, hoje o diploma legal abre-se para a igualdade e para a vedação de quaisquer preconceitos e discriminação em razão de sua origem.

 

Basta lembrar a medonha nomenclatura doutrinária conferida aos filhos incestuosos, naturais, adulterinos e sacrílegos.

 

Já quanto as obrigações e contratos submissos ao dogma da vontade renderam-se ao elastério da cláusula rebus sic stantibus (mitigando o rígido e inflexível pacta sunt servanda) e, ainda hoje, se submete algumas interrogações quanto a amplitude da possibilidade da intervenção judicial na autonomia dos contratos e na ética negocial.

 

Nos direitos reais quanto à apropriação em seu clássico sentido da titularidade de cunho perpétuo e exclusivo, já presenciamos contemporaneamente seu questionamento. O próprio direito de propriedade com seus poderes inerentes e absolutos vai ser mitigado aos limites da lei e, ainda sofrer funcionalização social.

 

Nesse particular é curial reafirmar que possui função social no direito brasileiro, a família, o contrato, a propriedade, a empresa, a responsabilidade civil[19] e, até mesmo a iniciativa privada (vide que a vigente Constituição Brasileira prevê explicitamente que na ordem econômica vige como um dos princípios básicos que é a função social). E, não escapa igualmente o processo civil.[20]

 

Pois ao aplicar a lei ao caso concreto, o juiz tal qual o Estado não podia considerar bens ou posições sociais de forma diferenciada entre as pessoas.

 

No entanto, a neutralidade[21] ou a falta de conteúdo da lei e da jurisdição fez perceber que a igualdade social era elemento para efetivação da própria liberdade, ou ainda, para o desenvolvimento da sociedade.

 

Em resumo, a liberdade somente podera ser usufruída por aquele que tivesse o mínimo de condições materiais (o mínimo existencial) para se ter uma vida digna.

 

É bom frisar que vida digna não significa exatamente a próspera ou rica, mas plena em cidadania, ativa em seus direitos e cumpridora de seus deveres. A vida que viabiliza capacitação constante e hábil a colocação no mercado de trabalho capaz de providenciar o mínimo existencial.

 

Quando afinal surge então o Estado preocupado com as questões sociais principalmente àquelas mais lesivas à cidadania, surgem os grupos (como sindicatos, associações de profissionais liberais, de empresários) preocupados com a proteção aos certos e determinados setores e logo se fez sentir a devida pressão sobre o legislativo visando leis diferenciadas a prover uma tutela especial.

 

O Direito do homem sozinho[22], do indivíduo centrado em suposta auto-regulamentação de seus interesses privados e, tão pautados na insustentável igualdade formal, serviu para esquadrinhar totalmente o sistema jurídico privado.

 

 É preciso recordar que o vigente CPC é de 1973 é fruto de um projeto de lei, Anteprojeto Alfredo Buzaid[23], bem anterior e imune as benfazejas influências da Constituição Cidadã (1988), bem o atual Código Civil vigente que se originou de um projeto de lei de 1975.

 

Na época do Estado Liberal a lei era reconhecida como fruto da vontade do parlamento composto por representantes da burguesia (não se vivenciando ainda o confronto ideológico).

 

Após essa fase o parlamento torna-se o local da divergência e do debate onde as concepções acerca da função do direito e do Estado passam se diferenciar.

 

Então deixa a lei de ser uma vontade geral do Estado passando a ser a vontade política, especialmente a do grupo mais forte dentro do parlamento.

 

Mas a igualdade formal não conseguiu atender as novas exigências da convivência social do século XX, resultando na limitação da autonomia da vontade e na formulação da função social para o direito privado e direito público.

 

A própria divisão privado/público do Direito vedetiza seu artificialidade acientífica, tanto assim que a tradicional noção de capacidade se redireciona para a moderna idéia de legitimação, ou seja, para as pessoas que apesar de terem plena capacidade são restringidas para a prática de certos atos e negócios, definidos não pela sua categoria jurídica genérica, mas em razão de certa relação com o objeto do negócio e com a outra parte.

 

Sabiamente Marinoni aponta que tal vontade política pode se confundir com a vontade dos lobbies, e dos grupos de pressão atuantes nos bastidores do Legislativo.

 

O positivismo[24] clássico traçou para a lei as características da impessoalidade e da coerência que deixaram de existir e a a lei redunda em ser o resultado de ajustes do Legislativo determinados pelos grupos de pressão.

 

A maioria legislativa aos poucos vem sendo substituída por coalizões de interesses. Não apenas a configuração interna da lei mudou bem como a própria noção de Direito e mesmo de Estado.

 

O Estado passou a ter ordenamentos privados destoantes dos fundamentos iniciais do Estado. A conflitividade social evidenciou a não-neutralidade do direito bem como a separação entre o direito, sociedade e mercado o que acarretou o problema sobre a legitimação social e moral do fenômeno jurídico e a perda da posição central e principal da lei, como fonte de direito (que dominou e peculiarizou o Estatuto Legislativo).

 

No direito contemporâneo se amalgam essas tensões diante da multiplicidade e heterogeneidade das pretensões sociais, e afeta o aspecto externo da normatividade que se liberta dos caracteres restritos da codificação, propondo-se ser mais plural e conceber procedimentos autônomos de regulação social[25].

 

Afirma-se a lei como resultado do pluralismo social, fruto de coalizão de interesses e legitimidades deslocando-se da perspectiva de pluralismo de formação da lei para o pluralismo de fontes pois o direito não só se origina no poder estatal.

 

A nova concepção de Direito e a transformação do princípio da legalidade. Portanto, não há como continuar a cogitar em norma geral, abstrata, coerente e fruto da vontade homogênera do legislativo.

 

Por essa razão, também o princípio da legalidade sofre a devida adequação por não corresponder mais ao emanado pelo positivismo clássico.

 

Como a lei hoje é conclusão de coalizões sociais, frequentemente adquire contornos nebulosos e, por vezes, egoísticos daí ser relevante submeter a produção legislativa ao controle judicial que repute os princípios de justiça.

 

Essa visão deve-se a abordagem feita por Leaned Hand (The Bill of Rights) há uma versão moderada que exige a realização do controle judicial das leis feitas de forma humilde e cautelosa.

 

Além do pluralismo não é possível deixar de admitir que a lei precise ser controlada posto que não está acima do bem e do mal, não estando acima do executivo e legislativo.

 

A própria história mostrou as arbitrariedades, brutalidades e injustiças criadas por leis formalmente perfeitas.[26] Sem dúvida, as leis especiais estão no centro do direito contemporâneo, por isso, é imprescindível revisar as relações entre Constituições, Código Civil e leis especiaisl, eis que se propõe abertamente o diálogo das fontes.

 

Há ainda certa corrente doutrinária que defende que o processo legislativo revela-se viciado pelo excessivo particularismo e pela míope visão dos parlamentares, não se acreditando que mesmo o judiciário agirá de forma menos viciosa que o legislativo.

 

Mesmo que não existisse o pluralismo nunca poderíamos concluir que o texto da lei é perfeito e que o mesmo deva ser provlamado estritamente pelo juiz pelo simples fato de ser resultado de um regular procedimento legislativo.

Resgatar a substância da lei significa utilizar os instrumentos capazes de delimitar e conformar com os princípios de justiça.A substância da lei e esses princípios postados em posição superior e inflitrados nas Constituições contemporâneas.

 

Enrijeceram-se as Constituições por perderem a flexibilidade (não passíveis de modificação) pela legislação ordinária. Assume o posto de primazia a Constituição.[27]

 

A experimentada mudança sofrida pelo Direito é profunda, onde o público e o estatal não mais se indentificam por inteiro e tão singelamente; onde o privatismo e o individualismo a seu turno cedem a vez para os interesses sociais e para a importância da sadia coexistencialidade.

 

Quando enunciamos que a lei encontra limite e respeita os contronos dos princípios constitucionais, deixando a lei de ter apenas legitimação formal, ficando vinculada substancialmente aos direitos e garantias positivadas na Constituição.

 

A lei não vale apenas por si mesma, porém agora depende de sua adequação aos direitos fundamentais. O princípio[28] de legalidade ultrapassa a dimensão formal passando então a ter conteúdo substancial requerendo principalmente conformação com os direitos fundamentais.

 

Não existe mais legitimidade na velha concepção de jurisdição[29] (apenas voltada à atuação da lei ao caso concreto) posto que deve ser exercida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.

 

Essa mutação sofrida pelo princípio da legalidade levou Ferrajoli enunciar sobre a segunda revolução em contraposição exatamente a fase que foi a do Estado Legislativo.

Essa segunda revolução proporcionou uma quebra de paradigma substituído a estrita legalidade pela legalidade substancial. Bem como a jurisdição[30] passou a ter função social e a lei passou a significar subordinação à Constituição, a lei maior.

 

Essa tarefa de concretização propõe que a lei é mais que mero objeto, e nos leva a uma nova norma cujo significado e interpretação deve observar os direitos fundamentais.

 

Assim não cabe apenas revelar as palavras da lei, mas projetar a imagem corrigindo-a e, adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais.[31]

 

Caso não seja possível tal correção ou adequação só restará a inconstitucionalidade da lei. A eficácia noramtiva dos princípíos de justiça não trata apenas de simples valores.

Mesmo os princípios constitucionais não explícitos e os direitos fundamentais não explícitos possuem plena eficácia jurídica. Conclui-se que as normas constitucionais são vinculantes da interpretação das leis.

 

O neoconstitucionalismo[32] exige uma visão crítica da lei principalmente em face da Cosntituição para elaborar materialização da noram adequada.

Impõe ao jurista a tarefa de construção de uma atividade essencial para dar maior efetividade os planos da Constituição, os projetos do Estado e as prestensões sociais.

 

No processo de constitucionalização independente da estrutura jurídica ou de seu conteúdo normativo, toda norma constitucional é vinculante e eficaz. E segundo Luigi Ferrajoli[33] a ideia de construção depende também da cultura jurídica pois a percepção e aceitação social dos direitos é a primeira e indispensável condição de sua efetividade.

 

Um dos grandes desafios ainda presente é determinar o verdadeiro escopo do processo. Apesar de existirem quem negue e, ainda, aponte que o processo não tem um fim em si mesmo.

 

Contemporaneamente há uma priorização de certos aspectos do processo, para os quais o sistema tradicional não dava solução. Os casos mais evidentes estão relacionados ao acesso à justiça e à lentidão dos processos, bem como à distribuição dos ônus decorrentes da demora na solução dos conflitos.

 

Outro aspecto é a socialização da justiça, relacionado ao fato de que muitos conflitos de interesses deixam de ser levados a juízo, seja em virtude do custo da demanda, seja porque o interesse não tem lesado direito, pois o dano pulveriza-se em toda a sociedade (interesses difusos e coletivos[34]).

Entre as novas tendências do processo podemos apontar os juizados especiais cíveis cujo objetivo é facilitar o acesso à justiça, particularmente, dos consumidores e, ainda, a tutela de urgência que visam mitigar danos decorrentes da demora do processo.

 

Portanto, os novos rumos do processo levam à universalização da justiça que corresponde plenamente a constitucionalização do direito. Desta forma, os princípios processuais estão no bojo do texto maior e assim as normas processuais devem ser interpretadas sob a ótica constitucionalista.

 

Em resumo o processo contemporâneo visa enfaticamente os seguintes valores: a) facilitação do acesso à justiça; b)duração razoável do processo;c) instrumentalidade; d) tutela dos interesses coletivos e difusos; e) universalização e democratização da justiça; f)constitucionalização do direito processual; e g) a efetividade do processo (In GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado.São Paulo: Editora Saraiva, 2011).

 

Pretende-se decifrar o que exatamente deseja o sujeito que proponha o processo; são sujeitos o Estado-juiz e as partes. Aliás, o processo justo com igualdade e paridade de armas, os litigantes debatem a causa, mas sobretudo, lhe são propiciados a possibilidade de conciliação.

 

Em verdade, não há escopo do processo e, sim, dos sujeitos processuais. Por outro lado, doutrinadores sustentam existir escopo do processo que é a atuação do direito objetivo e outros apontam a tutela dos direitos subjetivos.

 

E, a terceira corrente defende que é conciliar as duas anteriores doutrinas. A corrente subjetivista foca-se na pretensão, no funcionamento e defesa do direito subjetivo, violado ou ameaçado de violação.

 

Todavia, ao defender a tutela dos direitos subjetivos para evidenciar a finalidade do processo e da jurisdição não é correta. Principalmente porque o direito subjetivo corresponde ao interesse juridicamente protegido e a atividade jurisdicional é voltada para o interesse comum. Portanto, confunde o escopo da ação com o escopo do processo[35].

 

Chiovenda enxergou o objetivo do processo na atuação da vontade da lei, excluindo sua localização na defesa do direito subjetivo (que mais parece ser escopo individual que proporá a parte autora).

 

No entanto,o objetivo do processo[36] só irá mesmo coincidir com o escopo do autor quando for fundada sua pretensão e procedente o pedido formulado.

 

A sentença é sempre atuação da lide, seja esta de procedência ou improcedência do pedido. Não serve o processo nem ao autor e nem mesmo ao réu, só serve à parte que na opinião do julgador, a quem assiste razão[37].

 

A corrente objetivista, por outro lado, assinala como objetivo do processo a atuação do direito objetivo, o que destaca a função publicista do processo e reafirma sua finalidade em satisfazer o interesse público em realizar o direito objetivo e assegurar paz jurídica.

 

A corrente objetivista do processo acarreta uma visão excessivamente abstrata e formalista sem perceber a função do conteúdo substancial da norma jurídica.

Lembremos que o direito objetivo também não é um fim si mesmo, é garantia de escopos ou tutela de interesses. Nem é concebível a pura atuação do direito objetivo.

 

Já para a corrente objetivista-subjetivista não subsiste real contraste de substância. Até porque não se pode apartar os direitos subjetivos (e mais genericamente posições jurídicas do direito objetivo) mas propriamente valorações jurídicas[38].

 

Ademais o direito objetivo não pode ser atuado senão como regra concreta e específica sobre certa relação jurídica, ou estado jurídico que se de fato existente, confere ao interessado um direito subjetivo ou uma posição de superioridade, em confronto com outros.

 

Na verdade o processo atua o direito objetivo no interesse de ambas partes. Em verdade, o escopo do processo é dar razão a quem tem. Desta forma, se reconhece a destinação do processo civil (é a atuação do direito civil, empresarial, tributário ou trabalhista).

 

Pelo conceito objetivista só considera o escopo[39] do Estado ao passo que pela concepção subjetivista só se considera o escopo de uma das partes (o autor).

 

Esclarece Ugo Rocco que não se deve adotar a defeituosa fórmula de atuação do direito objetivo porque o Estado não tende a atuar as normas jurídicas, quanto a realizar em lugar dos titulares do direito subjetivo, com o uso da força, os interesses tutelados juridicamente, quer dizer, os direitos subjetivos; e mais, a declarar a certeza da existência dos mesmos.

 

Posto que a atividade jurisdicional é a atividade essencial do Estado e a intervenção das partes, no processo não é senão condição ou pressuposto de limitação da jurisdição.

 

É assinalável que o Estado tem um interesse próprio na realização dos interesses privados tutelados pelo direito objetivo e é realização deste escopo que ele se propõe, através da atividade jurisdicional.

 

A significação do “direito”[40]como algo que se tem, como faculdade de fazer, ou deixar de fazer ou de impedir alguém determinada conduta, é o que tradicionalmente chamamos de direito subjetivo, isto é, facultas agendi.

Na velha tradição divisória do conceito de direito em subjetivo e objetivo, desde de suas origens romanas até hoje representa um dos mais debatidos tópicos de toda literatura jurídica.

 

Se na época do Estado Liberal e individualista[41] cogitar dos direitos subjetivos referia ao direito privado, no século XIX amplia-se até o direito público, endossado pela forte constitucionalização bem como a internacionalização dos direitos humanos (a eficácia horizontal dos direitos fundamentais que tanto vinculam a legislação, o poder executivo e a jurisdição).

Desde da Grécia Antiga propugnava o jusnaturalismo[42] a existência de certos direitos que não dependem de reconhecimento por qualquer substância de poder. Entendendo-se como natureza, as forças acima da vontade humana e independentes de sua existência. É uma ideia milenar que ainda contém grande e forte apelo.

 

Na modernidade surgem as primeiras ideias positivistas e de plano debatem-se duas grandes vertentes: a tradição jusnaturalista que atribuem os direitos subjetivos pelo simples fato de ser humano cabendo apenas o ordenamento jurídico reconhecê-los.

Por outro lado, o positivismo emergente: o ser humano tem os direitos subjetivos que o ordenamento jurídico objetivo concede.

 

Um grande problema ético do positivismo seria de fato distinguir direito e arbítrio que o legitimasse qualquer poder efetivo. É perceptível nas diferentes formas de contratualismo criadas por Rousseau e Hobbes.

 

Para Rousseau, por exemplo, o contrato social é estabelecido entre o cidadão o Estado, consistindo de direitos e deveres recíprocos. Assim o Estado poderá cobrar de seus cidadãos, e não mais súditos, e vice-versa.[43]

 

Com o pós-positivismo a doutrina passa a ter missão que deixa de ser simplesmente descrever a lei, posto que a lei passa a se subordinar aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais.

 

É uma tarefa de concretização pois a lei não mais objeto, e sim, mais um componente na construção de nova norma, vista como significado de sua interpretação. Essa é a proposta do neoprocessualismo.

 

Portanto, a obrigação do jurista não é mais apenas revelar as palavras da lei, mais propriamente projetar uma imagem sempre adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais.

 

Não sendo possível a referida adequação só restará demonstrar sua inconstitucionalidade.Posto que é inquestionárvel a eficácia normativa dos princípios de justiça e dos direitos fundamentais.

 

Portanto, essa compreensão crítica da lei em face da constituição faz nascer uma norma adequada, o que pode ser entendido como “conformação da lei”.

 

Depende também da cultura jurídica[44] conforme já aludiu Dworkin para que os direitos sejam levados a sério, cujos significados normativos são reafirmados pela percepção e aceitação social que toma caráter vinculante sendo a primeira condição de sua efetividade.

 

O neodireito concluímos é uma ciência capaz de acompanhar a dinâmica da realidade social se nutrindo de princípios, cláusulas gerais[45] e mecanismos regeneradores, onde o primado da lei escrita, ou do costume, ou ainda, da jurisprudência não embaraçem a soberania que o Judiciário tem a exercer e representar dentro do Estado Democrático de Direito.

 

O neodireito[46] e o neoprocessualismo se comprometem acima de tudo com a necessidade de viver em paz. E, como já aludira Francesco Carnelutti, a justiça é a condição da paz. E essa, não é trégua, posto que é efêmera, a paz é duradoura.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Referências

 

COSTA, Flavio Ribeiro da. Novas linhas no processo civil em sua função social.Boletim Jurídico – ISSN 1807-9008. Uberaba/MG, a.5.n.240.Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1829.  Acesso dem 6 mai. 2012.

 

MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 3ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

__________________________. Curso de Processo Civil V.1 Teoria Geral do Processo. 6ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

 

__________________________. Sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material. Disponível na Internet: (www.mundojuridico.adv.br) em 27.08.2004. Acesso em 02 de maio de 2011.
 

___________________________ e Sergio Cruz Arenhart. Curso de Processo Civil V.2 Processo de Conhecimento.10ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

 

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 4ª.ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1994.

 

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

 

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Tradução de  Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Editora Nau, 2003.

 

CELSO NETO, João. Escopo do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 24, 21 abr. 1998 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/772>. Acesso em: 6 maio 2012.

STOLZE, Pablo G. Editorial 18 – Mudança na Lei de Introdução ao Código Civil. Disponível em: http://api.ning.com/files/Mw0zuFEH2F7eDQv7JdFkMMNIX9vUWZoqrfupdWZfL2bNQCjaQjVXMT3oWaCpeNkL*6Ogk3IoXoHQQM0VMsqb9EcdpXR0ntTl/Editorial18.pdf  Acesso em 05.05.2012.

 

WAMBIER, Luiz Rodrigues e Eduardo Talamini. Curso Avançado de Processo Civil, Processo de Conhecimento, 12.ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2012.

 

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado.São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

 

LEITE, Gisele. Novo sujeito de direito. Disponível em: http://www.administradores.com.br/informe-se/artigos/novo-conceito-de-sujeito-de-direito/58014/ Acesso em 02.05.2012.

 

PEREIRA, Victor Hugo Reis. A prescrição em face da reforma processual (Lei nº 11.280/06) e a Fazenda Pública. Análise processual preliminar da prescrição: direito de ação e situação da prescrição. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 999, 27 mar. 2006 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8163>. Acesso em: 8 maio 2012.

 

DE BARROS, Humberto Gomes, Pontes de Miranda, o Direito como ciência positiva,Disponível em:  http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/9499 Acesso em 12 de maio de 2012.