A lei 12.403/2011, que entrou em vigor no dia 04 de julho de 2011, ocorreu uma reformulação das regras no que diz respeito às medidas cautelares pessoais e
ao encarceramento provisório do autor de uma infração penal, incluindo novas medidas restritivas da liberdade de locomoção. Esta norma tem como objetivos
principais: diminuir a prisão preventiva reestruturar o instituto da fiança e desafogar o sistema carcerário brasileiro, que atualmente se encontra muito
precário e superlotado, tendo em vista que os presos em sua maioria são provisórios, os ainda muitos deles não tiveram seu processo julgado.
“Dentre as mudanças da Lei, temos a alteração do Decreto Lei nº 3.689, de três de outubro de 1941- C.P. P., que em seu artigo 322:” A autoridade policial
somente poderá conceder fiança nos casos de infração penal cuja a pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 04(quatro) anos.” Não se exigindo
que a conduta seja punível com a pena de detenção. Esta lei traz benefícios no que diz respeito a alguns crimes, como por exemplo, falsidade ideológica em
documento particular, apropriação indébita, receptação; pois tais delitos não podem receber sanções iguais a um crime de maior potencial ofensivo, como
também o indivíduo que praticou esses não poderá ser considerado como uma pessoa que cometeu uma infração maior, nem tampouco, serem colocados nos mesmos
lugares de um criminoso que cometeu um homicídio doloso. No crimes de seqüestro e cárcere privado o indivíduo poderá pagar a fiança, em ambos os casos não
causariam um mal irreparável pra vítima. Uma pessoa que é submetida a uma situação de cárcere privado, não sofrerá transtornos emocionais e psicológicos
irreparáveis?
Assim como também a pessoa que sofreu o sequestro, esta fora submetida a uma situação de medo que resultará posteriormente um mal maior, a exemplo de
síndrome do pânico?
Qual será o preço de uma vida, para uma pessoa que comente um delito de homicídio simples, podendo ser arbitrada uma fiança?
A Lei 12.403/2011 a luz da Constituição
O maior princípio que norteia a ciência criminal é o da dignidade da pessoa humana, porém existem outros que são de suma importância na esfera processual e
penal.
A Constituição Federal em seu artigo 5º, Inciso LVI: “ ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
Na visão de Nucci: “È a presunção de inocência, valor relevante, quando se trata do Estado Democrático de Direito. Assim sendo, a inversão desse status de
inocência transfere ao Estado, por seus órgãos constituídos, voltados à investigação, acusação e julgamento, o ônus de provar a culpa do réu.”
Também na nossa Carta Magna brasileira, em seu artigo 5º LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Essa lei é mais uma forma de garantir ao indivíduo o princípio da presunção de inocência, no que diz respeito, ao processo ainda não ter sido julgado, de
tal forma que se impõe uma medida cautelar como regra sendo a prisão como exceção.
Segundo o doutrinador Nucci: … “ Todos devem ser interpretados à luz do princípio maior da dignidade humana, além de todos convergirem para o devido
processo legal.”
Das Medidas Cautelares alternativas à Prisão Preventiva
De acordo com o Artigo 319, desta lei supra mencionada, são medidas cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer
distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou
semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de
resistência injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.
§ 1o (Revogado).
§ 2o (Revogado).
§ 3o (Revogado).
§ “4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.”
As medidas cautelares serão cabíveis, dentre elas a fiança, quando não houver necessidade de prisão (isto é, quando os requisitos para essa não existam).
Nesse artigo 319, em seu parágrafo 3º, Inciso III, é difícil essa questão de manter distância, porque mesmo que longe o indivíduo esteja à vítima será
amedrontada somente em vê-lo, como por exemplo, em crimes que usam da violência ou grave ameaça, ou mesmo atingem o psicológico-emocional das pessoas.
Com relação à monitoração eletrônica, foi criada uma Lei que viabiliza legalmente a monitoração eletrônica de condenados com duas finalidades: a saída
temporária no regime aberto e prisão domiciliar, de acordo com o artigo 146-B, da Lei de Execuções Penais. È saudável esta medida de monitoração, pois
deste modo o magistrado poderá optar por esta medida deixando o mesmo de decretar a prisão preventiva.
O Estado precisará de recursos e verbas suficientes o mais rápido possível para que este sistema seja implantado, e mão de obra pronta para usá-lo, porém o
juiz sancionador terá que ter acesso a cada caso, como também os demais magistrados, e temo que esta monitoração não se efetive por falta de recuros, que
seja de ordem financeira ou até mesmo por vontade política, pois terá que ter verba oriunda do erário público.
O instituto da fiança antes da Lei 12.403/2011
A fiança ainda se mantinha viva no Brasil para os casos de crimes contra economia popular e sonegação fiscal, por causa do art. 325, §2º, CPP, ora revogado
pela Lei nº 12.403/11.
Casos em que poderá ser arbitrada a fiança:
Art. 322 – A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4
(quatro) anos.
“Parágrafo único”. “Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.” (NR)
Nesse caso o magistrado, quando requerido poderá fixar a fiança, antes pouco importava a pena máxima. Atualmente o mesmo poderá até em caso de homicídio
simples, que a pena máxima é de 20 anos. O que seria um absurdo, é sabermos que a valoração da vida, está à mercê de uma fiança.
As medidas cautelares dentre elas a fiança, são cabíveis quando não haja necessidade de prisão (isto é, quando os requisitos para essa não existam).
Casos em que não cabe a fiança
Art. 323. Não será concedida fiança:
I – nos crimes de racismo;
II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
IV – (Revogado).
V – (Revogado).
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem
os arts. 327 e 328 deste Código;
II – em caso de prisão civil ou militar;
III – (Revogado).
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
Estando presentes os requisitos da prisão preventiva não caberá fiança, conforme o artigo supra mencionado, do Código Processo Penal, neste caso a prisão
já se torna suficiente para acautelar o processo.
De acordo com o Artigo 324, Inciso II, na prisão civil e militar, pois o devedor de pensão alimentícia terá que ser preso somente para pagar a obrigação,
neste caso não é uma prisão de caráter sancionador e sim de caráter de cumprimento obrigacional, pelo então Código Civil.
E a prisão militar por ser regido por legislação penal militar, a esta também de acordo com a Constituição Federal, em seu artigo 142, § 2º: “ Não caberá
habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.”
Do valor da Fiança e os privilégios da condição sócio-econômica do infrator.
Art. 325: O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
a) (revogada);
b) (revogada);
c) (revogada).
I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro)
anos;
II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
§ “2o (Revogado): I- (revogado); II – (revogado); III – (revogado).” (NR)
O valor a ser reduzida no artigo 325, §1º, Incisos I, II e III, que dependerá da situção econômica da pessoa, se no caso ela não tiver condições será posta
em liberdade provisória, de acordo com o art. 350, podendo o magistrado remeter aos artigos 327e 328; que obriga o indivíduo a comparecer diante da
autoridade sempre que for intimado, como também o último artigo mencionado, que proíbe o indivíduo mudar de residência ou ausentar-se sem dizer o lugar. No
caso de um pobre da forma da lei, a sua condição de pobreza é quem vai dizer se terá liberdade provisória ou não. Podendo até o magistrado optar por uma
liberdade provisória, o que seria em vão toda esta reforma, pois se na condição de mizéria o indivíduo comete um crime cuja pena máxima seja superior a
04(quatro) anos, este poderá até gozar de liberdade, isso é um absurdo para nossa sociedade tratar um crime por uma condição sócio-econômica. Para esse
novo modelo não está sendo penalizado quem comete um crime e sim, quem tem uma condição econômica elevada é arbitrada a fiança de acordo com sua condição
econômica.
Da prestação da Fiança
Art.334- A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.
O que antes poderia ser prestada em qualquer termo do processo, atualmente até o trânsito em julgado. Devemos observar que o magistrado pode conceder a
liberdade provisória com fiança, no momento que toma ciência do auto de prisão em flagrante, podendo serem tomadas as seguintes medidas:
Converter o flagrante em preventiva, neste caso não se arbitra a fiança ;
Conceder liberdade provisória sem fiança;
Conceder liberdade provisória, com fiança.
Portanto, fica no aguardo o recolhimento da fiança pelo indiciado, enquantoi isso pela força do flagrante o mesmo continua preso cautelarmente.
Na posição de Nucci3:
Não se trata, portanto, de concessão a qualquer tempo. atualmente, o único momento para a sua concessão é no recebimento do auto de prisão em flagrante.
Depois disso se não o fez, não mais o fará, pois das duas, uma : a) converteu o flagrante em preventiva, não cabendo, pois, fiança (art. 324, IV, CPP); b)
concedeu liberdade provisória, sem fiança. se o juiz converteu em preventiva ou se deferiu a liberdade sem fiança, foi-se a oportunidade para
estabelecê-la.
Art.335- Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição,
perante o juiz competente, que decidirá em 48(quatenta e oito) horas.
A atribuição do valor da fiança cabe ao delegado, este não fazendo ou recusando-se a fazer poderá ser peticionado ao magistrado que decidirá em 48 horas,
esse prazo é novidade pois na redação anterior não era fixado.
Este pedido ao Juiz, se dará de próprio punho, pelo preso ou alguém, que por ele possa prestá-lo, não necessariamente terá que ser na pessoa do advogado.
Se o magistrado retardar nessa decisão ocorrerá um constrangimento ilegal, poderá ser impetrado um habeas corpus.
Sua Finalidade
Art. 336- O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento de custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for
condenado. Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória ( art. 110 do Código Penal).
Serve para custear o processo, indenizar pelo dano, prestação pecuniária e multa. Anteriormente não estava inserida neste artigo a prestação pecuniária,
que é destinada tanto à vítima quanto as entidades beneficentes, de acordo com o Art. 45, § 1º, do Código Penal.
Com a reforma de 2008, na esfera cível poderá também a vítima, ingressar com pedido de indenização, enquanto o processo é instruído criminalmente.
Declarada sem Efeito
Art. 337- Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que
a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo disposto no parágrafo único do art. 336 deste código.
Há uma novidade com relação a redação deste artigo, foi introduzido o termo atualizado, porque antes não vinha expresso neste artigo. É uma vantagem pra
quem está nessa situação de absolvição ou extinção da punibilidade, porque não basta somente restituir o valor, é necessário que o mesmo seja atualizado.
Quanto à ressalva deste artigo com relação ao parágrafo único do art. 336, será devolvido o valor se a extinção da punibilidade se der por perda da
pretensão executória do Estado.
Artigos sem alteração
Prevalece a mesma redação os artigos: 338, 339, 340. Que enfatizam a cassação e o reforço da mesma.
Definição e posicionamento crítico de Nucci:
Denomina-se cassação da fiança ao ato de sua revogação, quando não era cabível a sua fixação. Ex.:por engano a autoridade judiciária concede fiança a algum
delito considerado inafiançável, como ocorre com os crimes hediondo.
O mesmo se dá em caso dá em caso de inovação da classificação do delito. Imagine-se após a prisão em flagrante, por lesão corporal, o Juiz (ou o delegado)
fixa o valor da fiança, que é depositado pelo indiciado, logrando sua soltura. Entretanto, finda a investigação, apresenta o Ministério Público denúncia
com base em crime de tortura, inafiançável. Recebendo a peça acusatória, o magistrado deve cassar a fiança. Pode, por certo, conforme o caso concreto,
conceder liberdade provisória, sem fiança.
Aliás, esse ponto se torna oportuno para destacar o quão infeliz foi o legislador constituinte, ao vedar, de modo padronizado, a fiança para certos crimes
( tortura, tráfico de drogas, hediondos etc.). Acaba-se encontrando alternativa diversa, fornecida por lei ordinária, prejudicando o sistema. Um crime
grave, como a tortura, não se sujeita à fiança, mas o Juiz pode conceder a liberdade provisória, sem a fixação. Esdrúxula situação. O réu pode sair do
cárcere sem nada pagar , ainda que a infração penal seja mais graves.
Da quebra da Fiança
Art. 341- Julgar-se- á quebrada a fiança quando o acusado:
Regulamente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
Deliberada-mente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
Descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
Resistir injustificadamente a ordem judicial; V- praticar nova infração penal dolosa.
Das alterações que houveram em relação a redação anterior , forma mantidas o Inciso I que diz:deixar de comparecer quando for intimado, sem motivo justo; e
praticar infração penal (dolosa), o dolo foi acrescentado nesta nova lei.
Com relação aos acréscimos: deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo, descumprir medida cautelar imposta, descumprir medida
cautelar imposta juntamente com a fiança, resistir injustificadamente a ordem judicial.
Essas atitudes de não cumprimento de medida cautelar, não somente provocam a quebra da fiança, como também estão aptas para uma possível decretação da
prisão preventiva.
Da quebra injustificada da fiança
Art. 343- O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade de seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas
cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.
Na redação anterior, o quebramento da fiança, enquanto o réu não fosse preso existia o efeito da revelia. Atualmente, têm-se evitado a prisão do acusado,
deve o magistrado decidir a decretação da preventiva de acordo com o art. 312, do CPP, ou medida cautelar prevista no art. 319.
Da Perda da Fiança
Art. 344- Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena
definitivamente imposta.
Houve uma alteração importante, a não apresentação do acusado para cumprir a pena, desde que haja o trânsito em julgado.
Do Destino da Fiança
Art. 345- No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas à custa e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, o saldo será recolhido ao fundo
penitenciário, na forma da lei.
Na redação anterior o recolhimento era destinado ao Tesouro Nacional, atualmente, destina-se ao fundo penitenciário, que é o órgão que controla verbas
destinadas à execução penal. Podendo ser na esfera estadual, se houver, ou se o crime for da esfera federal, recolhe-se ao fundo penitenciário da união.
Com relação aos encargos a quem a lei se refere, é indenização civil que for devida.
Da não arbitração do Juiz em favor do réu pobre
Art. 350- Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o ás
obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste código e as outras medidas cautelares, se for o caso. Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem
motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4ºdo art. 282 deste código.
Não houve mudanças consideráveis em relação ao artigo anterior, somente com relação ao parágrafo único, que aborda o descumprimento das obrigações
cautelares poderá levar o acusado a prisão preventiva. Ora é mais grave descumprir uma obrigação imposta que comete um crime.
E o Estado de pobreza do réu beneficiará o mesmo, tendo liberdade provisória sem fiança. Nesse caso de maior poder aquisitivo é prejudicado com a
arbitração, e tratado desigual.
Na Constituição Federal, em seu artigo 5º, diz que:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade”.
Quando a nossa carta maior, nos garante direito a igualdade, sem distinção de qualquer natureza, a condição de probreza com relação a riqueza de um
indivíduo, estará sendo discriminatória, pois o acusado pobre terá o benefício da liberdade por conta de sua pobreza. Porém, não é salutar para essa nova
lei, ser rico porque sendo rico será penalizado, entre aspas, com a fiança, a ser fixada pelo magistrado.
Metodologia
O presente artigo tem como metodologia adotada a Literatura científica, tendo como base de pesquisa: livros ligados a área jurídica, artigos, Código
Processual Penal e Constituição Federal, que é a nossa norma maior.
Considerações Finais
A medida cautelar tem preservado a liberdade dos indivíduos, como também as conseqüências do encarceramento, pois no sistema carcerário brasileiro há de se
relatar que tem havido uma escola de criminosos, pois alguns entram no cárcere com um perfil e acabam saindo com outro, por ser um lugar de formação de
criminosos de maior potencial ofensivo, quando outrora não faziam jus a tal perfil por serem primários na esfera criminal.
O presente trabalho trará questionamentos posteriores no que diz respeito as formas de arbitrar a fiança pelo magistrado, em relação a situação econômica
do meliante. O direito a vida, não pode ser colocado num patamar econômico, pois resguarda a nossa Carta Magna, que é um bem inviolável, e mediante sua
violação, temos como garantia sancionadora a norma penal, porém quando um magistrado tem em suas mãos o poder de arbitrar fiança e coloca um indivíduo com
poderes aquisitivos suficientes em uma situação diferente, porque o mesmo quando cometer um crime cuja pena seja maior que 04(quatro) anos será arbitrada a
fiança e de acordo com sua situação econômica privilegiada, a fiança será aumentada, isso quer dizer que quem comete um homicídio simples onde a pena seja
de 20 anos, será arbitrado a fiança em até mil vezes, e a vida não tem preço para ser posta de uma maneira tão banal.
Com relação aos crimes de seqüestro e cárcere privado, ambos são crimes que causam um dano irreparável já mencionado não só a vítima como também a
sociedade, que conviverá com um seqüestrador, este sendo motivado a cometer novamente um crime cuja pena máxima é até quatro anos, porém o mesmo pagará a
fiança e sairá pela porta da frente da delegacia, como se já estivesse pago a sociedade o mal causado.
Referências Bibliográficas
Bachur, Paulo. www.juridicohigtech.com.br/2011/05/nova-lei/12403-fianca.htm
Constituição Federal de 1988, Código Penal, Código de Processo Penal, Código de Processo Penal, Código Processo Penal Militar, Legislação Complementar, Ed.
Manole- Barueri-SP, 2004
Código Penal Comentado, Editora Saraiva, 8ª Ed. Revista, atualizada e ampliada, 2010, 2ª Tiragem 2011.
Nucci, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade: De acordo com a Lei 12.403/2011, 2.Ed- Editora Revista dos Tribunais, 2012
Gerdilane Marques Pereira
Orientador: Cláudio Marcos Romero Lameirão