O Direito Penal, tem uma importância exorbitante na história da humanidade, pelos simples fato de que, o crime, sempre esteve entranhado nos
homens de qualquer sociedade do globo, independendo, de raça, credo, religião, etc… Detêm-se de segurança para afirmar isso, pois a obra influenciada
pela frenologia de Cesare Lombroso, foi derrubada, pelo simples fato de que o crime não é propiciado por características físicas.
O Direito Repressivo, assim chamado, pelo pioneiro na matéria de Penal, Puglia, possui uma vasta evolução histórica, esse evolução, possui
divergências, no entanto a maioria dos autores, cita quatro períodos como os principais na evolução do Direito Penal.
O princípio, deu-se, com o período, denominado, período da vingança privada, que tinha como característica mais alarmante, a lei do talião,
sendo assim, o famoso ditado “olho por olho, dente por dente”, resumia perfeitamente as penas aplicada nesta época. O código que tornou-se símbolo
desse período foi o Código de Hammurabi, escrito pelo rei da babilônia, no século XXIII a.c. O exímio doutrinador Magalhães Noronha, dá-nos seu parecer
sobre o tópico em questão: “
A pena em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão
sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com sua justiça ”.
Em seguida veio o período da vingança divina, onde sua principal característica é o fato do Direito Penal, estar ligado à religião. A pena
era vista como um pecado, assim ofendendo algum Deus, assim, a pena era um castigo divino para a purificação e salvação da alma do infrator. Suas
ideias podem ser verificadas nas leis do código de Manu, escrito na Índia e no já citado código de Hammurabi. Cito o artigo sexto do mesmo código,
para melhor explanação do assunto: “Se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada também
deverá ser morto”.
O período da vingança pública, foi o próximo, na linha de evolução, esse época é marcada pelas penas cruéis (morte na fogueira, roda,
esquartejamento, sepultamento em vida), com o objetivo de promover a segurança do soberano. Com o poder do Estado cada vez mais fortalecido, o
caráter religioso do Direito Penal, perdeu suas forças.
O último foi o período humanitário, o qual surgiu no fim do século XVII. Com as crescentes ideais iluministas, ocorreu uma conscientização,
e consequente revolta, quanto à barbárie que eram as penas da época. César de Bonesana, o Marques de Beccaria, foi o pioneiro a escrever o assunto, defendendo o indivíduo contra as leis e a justiça daqueles tempos, em
sua obra Dos delitos e das penas (Dei Delitti e Delle Pene).
Magalhães Noronha, define Direito Penal como: “Conjunto de normas jurídicas que regulam o poder de punir do Estado, tendo em vista os fatos de
natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”. O Direito Penal, possui uma gama de assuntos, sendo todos detentores de uma importância
indiscutível, no entanto, o meu foco de análise será específico ao Garantismo Penal, esse tópico é matéria de estudo de variados autores, dentre esses,
o teórico de maior destaque é o jurista italiano Luigi Ferrajioli, responsável pelo desenvolvimento de uma concepção garantista, além de elaborar uma
verdadeira teoria geral do garantismo, em sua principal obra, Derecho y Rázon, onde se teve o emprego, pela primeira vez, da expressão teoria del garantismo penal.
O Garantismo Penal, possui copiosas características, dentre as principais, atua como poder mínimo protegendo direitos fundamentais do cidadão,
mesmo que contra a maioria, evita também as arbitrariedades dos castigos, das proibições e dos processos do Estado, mediante a imposição de regras
iguais para todos e em respeito à dignidade da pessoa humana. Por esse motivo não pode ser influenciado pela insuflação popular. Outro aspecto
importante é o ideal de racionalidade e de certeza do Garantismo, dele resultam, a presunção de inocência, o in dubio pro reo e a analogia in bonam partem. A presunção de inocência, nada mais é que uma garantia constitucional, pois, através dela, o acusado detêm da prerrogativa de
não ser tido como culpado até que a sentença penal condenatória transite em julgado, evitando, assim, qualquer conseqüência que a lei prevê como sanção
punitiva antes da decisão final. Outro resultado é o in dubio pro reo (na dúvida, a favor do réu), René Ariel Dotti, nos ensina, externando:
“sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, pois a dúvida em relação a existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor
do imputado”. Por último, e não menos importante, a analogia in bonam partem é a utilização de leis congêneres para beneficiar o réu, não se
conflituando as mesmas. O garantismo é totalmente contra a prisão processual, no entanto esse ponto, recebe críticas ferrenhas, pois a prisão
processual serve para impedir que o suspeito, cometa novo crimes, pelo motivo de ser danoso à sociedade.
No Brasil, o Estado diante de hipóteses excepcionais, essas do tipo grave, alarmante e que cause perigo para grande parte da sociedade,
pode deixar de aplicar ou modificar garantias legais do cidadãos. Acontecendo hipóteses, com essas características, será decretado Estado de Sítio,
que é previsto em nossa Carta Política, em seus artigos 137, 138 e 139, fixando:
“Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional
autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
I – comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;
II – declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.
Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos
determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta”.
“Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão
suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.
§ 1º – O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo
superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.
§ 2º – Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocará
extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato.
§ 3º – O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas”.
“Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I – obrigação de permanência em localidade determinada;
II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa,
radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV – suspensão da liberdade de reunião;
V – busca e apreensão em domicílio;
VI – intervenção nas empresas de serviços públicos;
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas,
desde que liberada pela respectiva Mesa”.
O Garantismo, possui importância indiscutível, tendo influencia nas leis que regem nossas vidas, o artigo 5º da Constituição Federal,
consolida matérias de carácter criminal do inciso XLV até o LXXII, através deles torna-se “fixo” os direito dos cidadãos, impedindo assim,
possíveis arbitrariedades do Estado, os incisos, nos dizem:
“ (…) XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da
lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;
LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa
por ele indicada;
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;
LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção,
por ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses
de seus membros ou associados;
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
LXXII – conceder-se-á “habeas-data”:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; (…)”.
O Código Processual Penal, em todos os seus numerosos artigos vem legislar como será aplicada a pena ao contraventor. Diversos artigos do mesmo
Código, tem influência direta do Garantismo Penal.
Não menos importante, o Código Penal, possui diversos artigos com influência do Garantismo Penal, contudo, exemplifico o artigo 1º desse
Código, que nada mais é que o Princípio da Legalidade Penal, o qual fixa:
“Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Fica completamente explícito, que tal artigo visa o respeito ao cidadão, que é o principal pilar do Garantismo Penal, para que assim o Estado não
possa ser autoritário em relação as penas.