A constituição[1] entendida como modo de organização da sociedade política, por outro lado, corresponde ao corpo normativo que representa a expressão de um poder constituinte formal e, encontra afirmação teórica e prática apenas ao final do século XVIII.
O Estado sendo unidade política, genérica e simplificada trata da organização de um povo sobre um território e dotado de soberania. Recentes estudiosos agregam ainda mais um elemento que é a finalidade, posto que enquanto organização soberana do um povo sobre um território deve atingir a um conjunto de finalidade[2]. Materializando, a Constituição o pacto de intenções e dando matiz ideológico ao Estado, deferindo-lhe os poderes, suas competências, garantias e direitos fundamentais e esculpindo a cidadania.
O surgimento das primeiras constituições escritas traçando quórum sistemático e racional do fenômeno constitucional, não ignora a existência das anteriores e primitivas constituições orais[3] ou costumeiras, muitas vezes ratificadas pelo conselho de anciãos, sábios ou filósofos que definiam a sorte ou a tragédia das sociedades da Antiguidade Clássica.[4]
O constitucionalismo é movimento político-jurídico e ideológico que concebeu e aperfeiçoou a estruturação racional do Estado e traçou a limitação do exercício do poder, materializada no documento escrito constitucional destinado a ser a lei fundamental e suprema.
Normalmente, identificamos o constitucionalismo com a Constituição norte-americana de 1787 e com a Constituição francesa de 1791. Ambas correspondem às constituições escritas, rígida[5]s e inspiradas nos ideais de racionalidade do Iluminismo do século XVIII e, calcado no liberalismo fortemente embasado no laissez-faire, e do individualismo. Possuíram franca influência do liberalismo que foi corrente de pensamento dominante que foi corrente de pensamento dominante nas searas jurídicas, políticas e econômicas nos séculos XVIII até o primeiro quartel do século XX.
Desta forma, a expressão “Direito Constitucional”[6] nasce com o constitucionalismo, e em sua origem, o Direito Constitucional refere-se tão-somente, à ordem jurídica fundamental do Estado Liberal.
Concluímos então que o Direito Constitucional nasceu impregnado de valores do pensamento liberal. E, aos poucos, tanto o direito constitucional como o constitucionalismo foi se desvinculando dos ideais puramente liberais, vindo também a Constituição, seu objeto principal de estudo assumir feições novas tanto na ordem jurídica material como formal, passando a ter preocupação maior com a proteção dos direitos humanos.
A evolução da constituição traduziu a desvinculação desta com a peculiar forma de organização política e do Estado Liberal e, passou então, a ser representação de toda e qualquer forma de organização política[7].
Também o direito constitucional desatou os grilhões doutrinários e ideológicos, passando a disciplinar as regras fundamentais de estruturação, organização e funcionamento do poder, sem conexão com o regime político e nem a forma de distribuição da competência aos poderes estabelecidos.
As pressões sociais tem impulsionado o constitucionalismo de viés puramente jurídico ceder espaço para o constitucionalismo político, democrático e social. É paradoxal observar que foram as conquistas liberais que propiciaram o aperfeiçoamento constitucional com cunha marcadamente socializante e, que propõe o Estado Constitucional e o Estado Social de Direito.
Mas um traço é prevalente é o fato norteador de toda linha evolutiva constitucional que é a limitação, pelo Direito, da ingerência do Estado (Governo) na esfera privada. Essa afinal, fora a essencial característica do movimento constitucionalista.
O Direito Constitucional é mais que apenas mais um ramo do direito público pois consubstancia a matriz de toda a ordem jurídica de um específico Estado. É um tronco principal do qual derivam todos os demais ramos da grande árvore que metaforiza a ordem jurídica do Estado, o que demonstra a inequívoca unidade do Direito, pois confirma que a divisão dos ramos jurídicos possui conotação puramente didática.
Em contexto mais restrito da evolução refere-se ao modelo inglês, norte-americano e o francês que reconhecidamente são os principais pilares do constitucionalismo em sua versão moderna e imprimiram os essenciais traços do atual constitucionalismo contemporâneo que permanece em reconstrução constante, daí acreditarmos que a história do constitucionalismo ainda está sendo escrita, e, portanto, está por ser escrita. (In DIPPEL, Horst. História do constitucionalismo moderno. Novas perspectivas p.1 e ss;.).
Cristiano Paixão e Renato Bigliazzi mencionaram que a constituição pode ser compreendida como uma espécie de “aquisição evolutiva”. Relevante é não confundir de juridificação e da constitucionalização pois a constituição no sentido moderno do termo constitui uma forma peculiar de juridificação do poder e da dominação política, vinculada a determinadas condições históricas, que nem sempre estiverem presentes e que podem voltar a faltar. (In GRIMM, Dieter. Ursprung und Wandel der Verfassung, p.4).
Documentos jurídicos antigos como a Magna Carta de 1215[8], mas especialmente das declarações de direitos ingleses do século XVII e, que são considerados antecedentes de uma constituição jurídica no sentido moderno são certamente distintos da noção de uma constituição compreendida como lei fundamental de uma comunidade política e dotada de outras características, da qualidade de norma hierarquicamente superior.
Embora seja patente que a revolução francesa (1789) como também a americana (1776) identificou o inicial momento do constitucionalismo moderno e cuja gênese e história estão intrinsecamente ligadas à limitação normativa do poder político e à garantia de direitos individuais e indisponíveis, livres de intervenção estatal, o fato é que as vertentes do constitucionalismo são bem mais remotas já previstas na Antiguidade Clássica e no período medieval.
Desta forma, consolidaram-se os três modelos constitucionais ( o modelo inglês, norte-americano e o francês) esses dois derradeiros representantes do chamado constitucionalismo moderno.
O termo “constituição” já aparecera na obra de Aristóteles (tida como ordem da comunidade e empregada em variadas perspectivas). Inicialmente era apenas uma noção empírica, não normativa e resultante da simples transposição natural do processo de dominação do território e de seus habitantes e do desenvolvimento histórico das relações de poder, representando a autêntica bíblia do “dever-ser”.
O constitucionalismo antigo foi marcado basicamente por quatro experiências constitucionais: a dos hebreus, da Grécia Antiga, a de Roma e a da Inglaterra.
No caso dos hebreus[9] estava relacionado ao Estado teocrático. Dessa forma, o governo sofria limitação pelos dogmas consagrados na Bíblia (e, por alguns doutrinadores não é considerada como primeira[10] experiência constitucional na história humana); na Grécia conheceu a democracia constitucional e, as principais ideias herdadas dos norte-americanos é a supremacia da Constituição, o que estimulou o surgimento de controle difuso de constitucionalidade.
Deve-se a noção de supremacia constitucional a acepção de “regra de jogo” onde se estabeleceu as competências do Executivo, Legislativo e do Judiciário, havendo clara divisão de tarefas impondo assim as regras do jogo político que logicamente está acima dos jogadores.
Identificamos que o próprio Aristóteles ao enuncia os tipos de formas de governo, e ainda, na obra “A República” de Platão, e, na obra “Cidade de Deus” de Santo Agostinho designaram como constituição o modo ideal de organização política e social.
Com a derrocada do feudalismo, e, ipso facto de seu respectivo modo de produção e organização social, surge ao longo dos séculos XV, XVI e XVII o chamado Estado Moderno onde o poder antes fragmentário e dissipado, tornou-se centralizado, indivisível e absoluto, depositado nas mãos do monarca, cuja soberania era legitimada conforme várias teorias como, a do direito divino[11].
Nesse contexto, de grande influência iluminista deve-se destaque a obra de Thomas Hobbes (autor do Leviatã), John Locke Jean-Jacques Rousseau e Immanuel Kant e a legitimação e exercício do poder fora enquadrado em esquemas racionalistas e que migraram para as colônias inglesas, na América eclodindo no surgimento das primeiras constituições escritas no sentido moderno.
Um aspecto digno de reverência e nota é a afirmação do primado da lei escrita em detrimento do costume como fonte de direito e, também o movimento de codificação, além da mudança de concepção até então vigente, de soberania como centrada no príncipe para um conceito de soberania nacional baseada na lei considerada como expressão máxima da vontade geral.
Com a afirmação do capitalismo como modo de produção, houve ab initio o crescimento das relações comerciais e a partir do final da Idade Média, e depois por via de seu modelo industrial oriundo da Revolução econômica inglesa onde a dinâmica da sociedade evidenciou o contraste da posição econômica burguesa e a ausência de sua participação no pode político.
Sendo inevitável a colidência de interesses resultando na eclosão dos movimentos revolucionários que contestaram os privilégios da monarquia do antigo regime, inclusive em termos de movimentos de secessão por parte das colônias, não apenas nos EUA e na França, mas também na Irlanda (1783-1787), na Inglaterra (1779).
Em síntese, podemos perceber que o constitucionalismo é extremamente ligado aos três ideais (a garantia de direitos, separação de poderes[12] e os princípios ao governo limitado). Traduz enfim o constitucionalismo como uma reação contrária ao absolutismo, fincando a busca do indivíduo político pela limitação do poder, uma luta contra o arbítrio do poder do Estado. É curial lembrar que todo aquele que detém o poder e não encontra limites tende deste abusar (Montesquieu).
A garantia jurisdicional que corresponde, ao fortalecimento do Poder Judiciário posto que tenha a difícil e nobre missão de zelar e garantir a supremacia e a soberania da Constituição.
Mas em comparação aos demais poderes da república como o Legislativo e o Executivo, é o Judiciário aquele poder que possui menor legitimidade democrática, sendo assim mais neutro politicamente.
Para a saúde da democracia é recomendável para garantir a supremacia constitucional que não significa a vontade da maioria ou a ditadura da maioria, mas inclui principalmente a garantia dos direitos dos cidadãos em face do poder constituído do Estado.
Desta forma, o Judiciário desempenha um papel contra-majoritário daí proteger também o direito das minorias. E, como através da constituição também se impõe a forma republicana de governo o que implementa maior arquitetura estatal, bem como o federalismo, o sistema presidencialista e as declarações de direitos formuladas de 1776.
Foi em França que surgiu a primeira constituição escrita[13] na Europa, em 1791 que apesar de efêmera propiciou duas ideias principais: a) a garantia de direitos; b) a separação dos poderes.
É bom frisar que a Declaração Universal dos Direitos do Homens e do Cidadão que é de 1789 serviu de preâmbulo para a constituição francesa de 1791.
E pontificou em seu art. 16 que sem essas duas ideias: a garantia de direitos e a separação de poderes não há como se cogitar em constituição repisando o já previsto na Declaração dos Direitos do Homem que representa o principal documento jurídico do constitucionalismo clássico francês.
Aliás, a Escola da Exegese concebia a interpretação é uma atividade meramente mecânica, onde o juiz devia revelar e o sentido trazido na lei.
O surgimento do Código civil de Napoleão de 1804 coincidiu com o surgimento da primeira geração ou dimensões dos direitos fundamentais que se preocupam em garantir os direitos ligados às liberdades (direitos civis e políticos).
Em verdade, são direitos de caráter negativo posto que exijam abstenção por parte do Estado. Por isso, são classificados com direitos individuais em face do Estado (que é o único destinatário dos deveres relativos a tais direitos) e equivalente a eficácia vertical.
O constitucionalismo moderno correspondente a terceiro fase desse movimento. Enquanto que o constitucionalismo clássico é o de ideologia liberal, o constitucionalismo moderno é social e, surgiu após a primeira grande guerra mundial.
Seu surgimento se deu devido ao fracasso do liberalismo que tão-só protegia os direitos de liberdade, porém não os sociais. De nada valeria a liberdade, sem a igualdade substancial. Precisamos reconhecer que a igualdade é pressuposto para que a liberdade possa exigir.
O doutrinador italiano Micareti de Lucia cogitou da divisão do constitucionalismo em quatro ciclos: a saber: 1º constituições da democracia marxista ou socialista; 2º – constituições da democracia racionalizada; 3º constituições da democracia social; 4º constituições de países subdesenvolvidos.
O constitucionalismo contemporâneo é o recente na experiência brasileira, e é chamado por alguns de neoconstitucionalismo. Evidentemente há os que contestam tal nomen, pois não identificam nada de novo e apenas este constitucionalismo comunga a conjugação das experiências que sempre ocorreram.
Já outros doutrinadores como Barroso defendem o neoconstitucionalismo, que teve como principal marca o fim da segunda grande guerra mundial.
Também a experiência inglesa trouxe importante colaboração principalmente com suas “rules of law” e possuía o “governo das leis” que substituiu o “governo dos homens”. Lembrando que o jogo está acima dos jogadores e, que suas regras são essenciais para que continue a existir o jogo que só faz aperfeiçoar através das competições e torneios.
A base do constitucionalismo britânico é a concepção do governo limitado e a igualdade dos cidadãos perante a lei. Os surgimentos da Constituição inglesa em 1215 de cunho consuetudinário e do Bill of Rights foram marcos que apesar de inspiração da Idade Média, foram muito decisivas para a evolução do constitucionalismo.
O constitucionalismo liberal ou clássico surgiu ao final do século XVIII em recebeu a propulsão das revoluções burguesas (a francesa que derrubou a Bastilha e a americana que lutou pela independência das colônias inglesas) e que buscavam direitos libertários, com a defesa da liberdade dos cidadãos em razão do autoritarismo do Estado. Nessa ocasião procurou-se delinear a grande diferença entre súdito/cidadão.
Focalizou-se na liberdade, e nesse contexto surgiram as primeiras constituições escritas. A revolução americana apesar de nem ser tão afamada como a revolução francesa, manifestou-se de forma menos sangrenta e propiciou o surgimento da primeira constituição escrita correspondente à Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia em 1776. Em seguida, surgiu em 1787 a Constituição Americana que resta vigente até hoje, e representa fulcral ponto do constitucionalismo clássico.
O novo constitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo ou social fora resultado do impacto produzido pelas atrocidades da segunda grande guerra mundial, em particular, pelos nazistas. E, pasmem, com base no ordenamento jurídico. Tal fato pôs em xeque, o positivismo jurídico que está na lei, mas não se confirma nesta, posto que o direito seja fenômeno mais amplo e complexo.
O neoconstitucionalismo é pois uma reação contra a ideia de que a lei fora feita para as pessoas superiores, o que pela concepção da época, excluiria os ciganos e os judeus. Aliás, o nazismo elaborou uma lista interminável de excluídos (homossexuais, ateus, mestiços, aleijados, portadores de deficiência mental e tantos outros).
Então se cogitou de nova leitura moral do direito, não apenas como norma jurídica mas de toda ordem jurídica que para ter validade precisa ter conteúdo moral legitimador, conforme sustentam nos EUA, Ronald Dworkin, e, na Alemanha, Robert Alexy, e aqui no Brasil, alcunhado por Paulo Bonavides como pós-positivismo.
A partir daí, as constituições começaram a consagrar expressamente a dignidade da pessoa humana considerada como valor supremo. A dignidade que representa é um atributo que todo o ser humano tem, é valor que enfim concretiza o vetor de que Estado existe em função do cidadão e, não o contrário.
Mas, o cidadão é um fim em si mesmo, não pode ser entendido como um meio para atingir o Estado. É importante frisar que todos os indivíduos, indistintamente (pobres ou ricos, cultos ou analfabetos, homossexuais ou heterossexuais, católicos ou ateis) todos absolutamente são definitivamente dotados da mesma dignidade, e, portanto, devem ser respeitados.
Os direitos fundamentais não podem ser tratados de forma diferenciada, e a partir do prestígio da dignidade humana como núcleo principal da constituição, aconteceu a chamada rematerialização da constituição provendo opções de políticas públicas sendo consagradas como diretrizes, com direitos fundamentais.
Tal fenômeno ocorreu não só no Brasil, mas em vários países. Devemos lembrar que as constituições antigas e as do constitucionalismo liberal e, por isso, são chamadas de clássicas eram concisas. Depois com o evoluir do constitucionalismo, as constituições passaram a ser prolixas[14] e extensas.
Para eficiente defesa e garantia da dignidade humana as constituições passaram através dos direitos fundamentais consagrados entre nós no art. 5º da CF/1988 mas que propõe rol meramente exemplificativo. E, também não adianta estabelecer uma lista declarativa de direitos como ocorreu na revolução francesa e revolução americana, sem força vinculante.
Então, as Constituições foram se tornando mais políticas e dá-se a outra causa ou bandeira do neoconstitucionalismo que é o reconhecimento da força normativa da Constituição, com eficácia vertical e eficácia horizontal (atingindo igualmente as relações entre particulares) e dando à luz ao chamado Direito Privado Constitucionalizado.
A doutrina Konrad Hesse (1959) constitui outra referência relevante para o direito constitucional, tendo a concepção jurídica[15] da Constituição que passa ser definitiva.
Portanto, existem três causas: 1ª consagração da dignidade da pessoa humana como valor supremo; 2ª rematerialização das constituições contendo rol extenso de direitos fundamentais; 3ª a força normativa da constituição.
A partir dessas premissas surgiram redimensionamentos da teoria da norma, da teoria das fontes de direito e da interpretação[16].
Os direitos fundamentais de quarta geração ou dimensão compreendem os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. E, a democracia pode ser vista por dois sentidos: o formal (é a forma tradicional) e o substancial (que para garantir idoneidade à vontade da maioria requer que seja livre, e a liberdade de associação, de reunião, de manifestação do pensamento, além de direitos sociais básicos tais como saúde e educação).
O pluralismo resta consagrado no art. 1º, inciso V da CF/1988, o qual não se restringe apenas ao pluralismo político-partidário, devendo ser compreendido como sendo também o pluralismo artístico, ideológico, cultural, religioso e de opções ou orientações de vida (é o direito à diferença).
Nesse sentido é oportuno citar Isaiah Berlin[17]: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza, e temos o direito de ser diferentes, quando a igualdade nos descaracteriza”.
Os direitos fundamentais da quinta geração ou dimensão é o direito à paz que é um axioma universal da democracia participativa, um supremo direito da humanidade que se revela transindividual e internacional.
Nesse contexto, o Estado Democrático de direito corresponde ao estado submetido ao direito, à lei, que supera as diferenças e sintetiza as conquistas anteriores (do estado liberal e do estado social). É calcado no sufrágio universal, como a dimensão material e efetividade dos direitos fundamentais e, por fim, com a limitação do Poder legislativo que abrange o aspecto formal e material, as condutas comissivas e as omissivas.
No Estado democrático de direito[18] é imprescindível a jurisdição constitucional a fim de garantir não só a supremacia da Constituição mas sobretudo a proteção efetiva dos direitos fundamentais.
De sorte, que para tal intento a teoria da norma veio a sofrer a primeira alteração que ocorreu com relação aos princípios que antes pela teoria clássica eram relegados ao segundo plano, e nem eram considerados como normas. Acreditava-se que o princípio era diretriz e mero conselho.
Hoje, a teoria contemporânea da norma, já reconhece os princípios como norma in abstrato e com pode vinculante tal qual as normas comuns.
Reparem que o LICC[19], a CLT e o CPC cogitam a mesma doutrina que confirma que o juiz tem que aplicar a norma, se não der, utiliza a analogia, depois, os costumes e por derradeiro, usa os princípios gerais de direito. Lembremos que os princípios gerais do direito na lição de Paulo Bonavides são os princípios constitucionais.
Postam-se os princípios constitucionais na égide da hierarquia normativa, e cogita-se contemporaneamente que existem mais princípios do que regras. Os princípios, sem dúvida, são importantes, mas dá azo a certa subjetividade, discricionariedade do juiz.
Defendem alguns que diante da regra há um específico teor a ser aplicado pelo julgador. Mas, a regra é fruto da concretização elaborado pelo legislador a partir do princípio geral.
Evidentemente é óbvio que pode o magistrado afastar a aplicação da norma se acarretar uma grave injustiça ou essa for inconstitucional. E, a aplicação da norma se dá pela subsunção (premissa maior que é o teor da norma e tem a premissa menor que é o caso concreto). Assim, se ocorrer a hipótese prevista na norma, aplica-se a consequência, o que resulta da subsunção.
E a subsunção é mais atinente às regras. Por exemplo, se o ministro do STF ou qualquer servidor público atinge setenta anos independentemente de outras ponderações, a norma é automaticamente aplicada. É o que vulgarmente chamado de “expulsória”.
Em geral, não se aplica a subsunção aos princípios, e sim a ponderação. A técnica da ponderação[20] fora defendida por Ronald Dworkin e, tem uma importância fundamental na discussão contemporânea. Refere-se aos vários aspectos centrais dos problemas que têm sido analisados pelos teóricos do direito na atualidade.
Em que pese ser dirigido a um sistema jurídico diverso do nosso – o commow law –, a teoria de Dworkin encontra aplicação no Direito Brasileiro, principalmente na solução de casos que envolvam princípios constitucionais, bem como direitos fundamentais.
Na tutela aquiliana dos direitos de personalidade, é comum a aplicação da técnica da ponderação para deslinde dos chamados hard cases, porquanto nem sempre as regras3 atendem ao caso concreto. Os princípios, todavia, permeiam o ordenamento jurídico, têm efeitos irradiantes. E, por conta dessa irradiação é inexorável a colisão de princípios fundamentais que possui como solução a técnica da ponderação.
Na época do positivismo jurídico, o principal protagonista dentro os três poderes era o legislador que fazia a lei. Alguns neoconstitucionalistas sustentam que o principal protagonista é o juiz, não mais o legislador.
Cogita Marcelo Novelino ser um exagero entender que o juiz é o principal protagonista posto que fere o equilíbrio propostos aos três poderes da república, e também pode gerar o abuso.
Os excessos cometidos pelo neoconstitucionalistas realizam uma reação ao positivismo. Mas, o melhor entendimento seria o ponto mediano fugindo dos exageros xiitas. Quando se enfatiza o protagonismo do juiz, do julgador, cria-se o que denominam o ativismo judicial.
O termo ativismo judicial deve-se ao fato dos ministros atuais do STF assumirem uma postura bem ativa, e mais percebida no desenvolvimento social e político do país. Na gangorra da república, quando se tem um legislativo fraco, o judiciário se fortalece.
É o que explica a existência de mandado de injunção, reparem que o STF sempre ou quase sempre adotou a corrente não-concretista[21], com a ciência do poder competente de usa omissão.
Recentemente, com relação o direito de greve fez a norma, não só para quem impetrou, mas para todos os servidores.
Quando um tribunal constitucional[22] no controle abstrato declara a inconstitucionalidade da lei, essa decisão tem efeito erga omnes. Faz o mesmo que o legislador quando cria uma lei. Daí, Kelsen cogitar ser o juiz um legislador negativo.
Mas, recentemente o ministro Gilmar Mendes declarou que a referida distinção entre legislador positivo e legislador negativo é coisa do passado. E, assim, o tribunal constitucional atua tanto como legislador negativo como legislador positivo, é o que se evidencia pelo mandado de injunção.
A judicialização das relações políticas e sociais é expressão muito utilizada para inculcar esse ativismo[23] judiciário. O direito hoje se posta cada vez mais presente nas questões cotidianas e, matérias que outrora não intervinha, agora tem se posicionado.
A judicialização[24] da política pelo STF que decide dentro de seus limites de competência assim como os poderes da CPI (que realiza controle legislativo sobre a política). As decisões importantíssimas têm sido prolatadas pelo STF sobre o uso de células tronco-embrionárias, demarcação das reservas indígenas, casamento entre pessoas do mesmo sexo, as ações afirmativas (quotas das universidades) para afrodescendentes[25] e estudantes oriundos do ensino público.
Com relação aos tratados internacionais o STF decidiu sobre o Tratado Internacional de Direitos Humanos, em 2004 quando da Emenda Constitucional 45 mudou o status aos tratados que versem os direitos humanos.
‘’No STF surgiram dois posicionamentos sobre o tema: 1º: o de Celso Mello via nesses tratados possuíam status constitucional; 2º: Gilmar Mendes apontou que tinham status supralegal, abaixo da constituição, mas acima das leis ordinárias.
Atualmente, o STF entende que o tratado internacional de direitos humanos tem status supralegal. Está efetivamente acima das leis, de forma que a lei ordinária não poderá contrariar tais documentos internacionais. O STF realizou o chamado controle de convencionalidade ou supralegalidade. Posto que não seja todo tratado ou convenção internacional que irá permitir esse controle, mas apenas os que versem sobre os direitos humanos. O controle da supralegalidade seria um controle em face desses documentos internacionais.
A teoria da interpretação também consignou alterações básicas, seja com relação aos métodos (pois as primeiras constituições escritas surgiram no final do século XVIII) e durante mais de cento e cinquenta anos essas constituições eram interpretadas pelos mesmos métodos desenvolvidos por Savigny para interpretar o direito privado (método gramatical, lógico, histórico, sistemático e teleológico). Não existiam métodos específicos de interpretação da constituição.
Com referência aos postulados ou princípios interpretativos que são aceitos pela doutrina e pela jurisprudência usada para interpretar a Constituição. O princípio da interpretação conforme a Constituição, da unidade, da concordância prática revelam os postulados que nos levam a crer na frase de Barroso: “toda a interpretação jurídica é uma interpretação constitucional”.
Assim, ao aplicar a lei, necessariamente se tem que interpretar a Constituição. Quando a lei é aplicada, a Constituição é aplicada apenas indiretamente. A outra hipótese é quando se faz essa analise e interpreta a lei conforme a Constituição. Se existem dois sentidos possíveis, somente um destes será compatível com a Constituição, é este o que deverá ser aplicado. Essa é a interpretação conforme. Utiliza-se o filtro da constituição para extrair desta o sentido mais correto.
É a vera lei à luz da constituição, o que resulta no que chamam de constitucionalização do direito (que se espalhou pelo direito administrativo, direito civil, direito penal e, etc). Trata-se da aplicação finalística da Constituição.
É possível haver uma aplicação indireta negativa, como no primeiro caso, quando se faz o controle de constitucionalidade, é possível haver uma interpretação finalística, quando se faz uma interpretação conforme a Constituição ou é possível ter ainda a outra hipótese, que é a aplicação direta da constituição.
Cogita-se na eficácia horizontal dos direitos fundamentais, admitindo-se sequer seja aplicado diretamente da Constituição. Algumas profecias do doutrinador argentino José Roberto Dromi[26] que trata do constitucionalismo do futuro.
São aqueles valores que serão consagrados que preconiza que haverá um equilíbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados.
É a famosa teoria mista, nem o excesso de constituição e nem a falta de constituição, nem a fraqueza do Judiciário e nem o excesso de judiciário. Nem a ausência de normatividade dos princípios nem a aplicação só dos princípios.
Este doutrinador apontou então sete valores fundamentais da constituição do futuro que seriam consagrados. Então, as constituições do futuro consagrarão: a verdade (deverão cumprir suas promessas), solidariedade, consenso (de cunho democrático), continuidade (as constituições não deverão sofrer modificações que as descaracterizem), participação (ativa e responsável do povo na vida política), integração (entre os povos dos diversos estados) e universalização.
O critério Loewenstein é o da concordância das normas constitucionais com a realidade do processo de poder, a partir da premissa, de que a constituição é aquilo que os detentores e destinatários de poder fazem desta na prática, ou seja, na realidade sócio-política.
A constituição semântica é aquela utilizada pelos detentores do poder com o objetivo de se perpetuar. Esse tipo de constituição tem validade, efetividade, mas não legitimidade. Foi o caso das constituições napoleônicas e constituições brasileiras de 1967 e 1969.
Constituição nominal[27] apesar de válido, sob o ponto de vista jurídico, esta não consegue conformar o processo político às suas normas, carecendo de força normativa adequada. Exemplificando: a constituição alemã de Weimar de 1919.
Constituições normativas[28] são aquelas cujas normas efetivamente dominam o processo político, e conseguem ter força normativa e conformar o processo político. É o caso da Constituição norte-americana de 1787 e a Lei Fundamental de Bonn de 1949.
Pensando em classificar a constituição brasileira esta se situa entre a constituição normativa e nominal. Para alguns doutrinadores como Bernardo Fernandes esta seria nominal, enquanto que para outros doutrinadores como Pedro Lenza esta é normativa.
As principais características do constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo é a normatividade da constituição, considerando que todos os dispositivos das constituições vinculantes e oponíveis contra todos os poderes públicos.
A centralidade da constituição e dos direitos fundamentais consagrados em extenso número de princípios e regras próprios de outros ramos do direito no corpo da constituição.
A eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a interpretação conforme a constituição, a suprema formal e material com a vinculação do legislador ao conteúdo dos direitos fundamentais.
A rematerialização da constituição[29] significa a consagração extenso rol de direitos fundamentais, baseado em três fundamentos o sociológico, o político e o jurídico.
A concepção sociológica da constituição segundo Ferdinand Lassale[30] apontou que existe dentro de um Estado duas constituições, uma ele chama de real ou efetiva e, existe outra, que é a constituição escrita (que em geral é a que todos conhecem). Além da constituição escrita, o Estado tem a constituição real ou efetiva que é “a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação”.
Para Lassalle a constituição não é do texto normativo, mas os fatores reais do poder (vide em sua obra “A essência da constituição”). Assevera que a constituição escrita só será boa e duradoura quando corresponder à constituição real e deitar suas raízes nos fatores do poder que regem o país.
É mais contundente ao dizer que se revela a constituição pelos detentores do poder (econômico, político, tais como os banqueiros, a aristocracia). Usa a expressão muito conhecida: “Uma constituição escrita não passa de uma folha de papel escrita”. Desta forma é desimportante, e carente de força normativa, só terá efetividade quando corresponder à realidade. Se não corresponder aos fatores reais do poder, não passa de mera folha de papel.
A constituição real ou efetiva é correspondente aos fatores reais do poder estão nos fatos sociais, na trama da realidade, no dia-a-dia.
Outro importante conceito é de cunho político trazido por Carl Schmitt, que é doutrinador que adota um conceito decisionista de constituição. Tal qual Lassale faz distinção entre a constituição real e efetiva da constituição escrita. Schmitt faz distinção da constituição propriamente dita e os bens constitucionais.
Tal doutrina de Schmitt possui especial reflexo sobre o tema de norma formal e norma materialmente constitucional e ainda sobre a desconstitucionalização.
Enfatiza Carl Schmitt[31] que “Constituição é somente aquilo que decorre de uma decisão política fundamental”. Porque para esse doutrinador, só é constituição aquilo que decorre de uma decisão política fundamental.
O restante, aquilo que faz parte da Constituição, mas que não decorre dessa decisão política fundamental não é Constituição propriamente dita. São apenas leis constitucionais. Ou seja, são matérias que poderiam ser disciplinadas pelo legislador ordinário.
Desta forma, o art. 242 , segundo parágrafo da nossa constituição federal vigente que trata do Colégio Pedro II do Rio de Janeiro traduz um absurdo, e tal disposição seria uma mera lei constitucional.
As matérias que decorrem da decisão política fundamental são: direitos fundamentais, estrutura do Estado e organização dos poderes, são reconhecidamente matérias constitucionais, e se fazem presentes em normas materialmente constitucionais.
Marcelo Novelino discorda de tal compreensão, tais matérias são chamadas de constitucionais e correspondem ao conteúdo do direito constitucional. E, as demais matérias estão relacionadas aos outros ramos do direito, que apesar de terem conteúdo constitucional, não são típicas do direito constitucional.
Os dispositivos materialmente constitucionais tratam da organização do estado brasileiro, sobre a república, sobre a federação, e seus elementos como soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo político.
As normas que estabelecem os fins do Estado é algo diferente de estrutura do Estado[32]. A estrutura do Estado são aquelas normas que se referem à federação, às competências dos entes da federação, à forma do governo (república), ao sistema de governo (presidencialista).
Quanto aos fins do Estado estes são consagrados normalmente por normas programáticas que surgiram com as constituições prolixas e extensas. Onde os fins do Estado estão em normas formalmente constitucionais como, por exemplo, o art. 3º da atual constituição brasileira.
A doutrina também faz distinção entre Constituição em sentido material e constituição em sentido formal. A Constituição inglesa é em sentido material mesmo porque não é escrita e passa sendo identificada pelo tema.
Já no Brasil temos uma constituição que se identifica pela forma e não pelo tema, e sim, pela forma as normas foram consagradas.
Jorge Miranda entende que nossa constituição é identificada tanto no sentido formal e sentido material.
Avaliando as três experiências que inauguraram o constitucionalismo moderno que muito contribuíram para a formação do Estado Constitucional e que são oriundas da tradição constitucional inglesa (a própria rule of law) rumando para limitação objetiva e jurídica do poder.
Todavia, a afirmação e reconstrução do Estado Constitucional de Direito que nasceu como Estado Liberal de Direito deu-se de forma gradual e também marcado pela influência de outras experiências constitucionais dignas de destaque que evoluíram ao longo do século XIX e teve ampliação na América do Sul e Central.
Por outro lado, na Europa na primeira metade do século XIX as constituições refletiam os elementos peculiares do constitucionalismo norte-americano e da experiência francesa revolucionária pré-napoleônica.
Mesmo da afamada primeira constituição escrita, a francesa de 1791, a Polônia promulgou a primeira constituição escrita na Europa e, fora seguida por uma série de outras constituições na Alemanha, Suíça, Itália, Holanda e Espanha onde o processo de expansão por vezes fora diferenciado de sua vertente original.
Rendem-se justas homenagens a Constituição de Weimar de 1919 e a Lei Fundamental da Alemanha de 1949 prevalecendo a monarquia como forma de governo escolhida por excelência, de cunho relativamente autoritário e com gradativa sintonia com o liberalismo.
Já a experiência francesa em sua prima versão original trouxe uma constituição elaborada e debatida pela Assembleia Constituinte diversamente ao que se deu na Alemanha onde as cartas constitucionais foram outorgadas pelo monarca e onde ainda predominava a falta de reconhecimento da supremacia da constituição, a falta de controle judicial de constitucionalidade, a pouca relevância dos direitos e garantias individuais e a pouca e fraca representação popular, e dos direitos políticos foram as características do período.
Já nos novos Estados insurgentes, vindo da independência das colônias espanholas e portuguesas procuraram elaborar suas constituições, a maioria republicanas, a exceção foi a Constituição Imperial do Brasil de 1824 e o processo de formação do Estado Constitucional já estava deflagrado de tal maneira que este não ocorrera da mesma forma, intensidade e em todos os lugares simultaneamente.
E, sob o rótulo de Estado Constitucional ainda temos: o estado constitucional liberal ou Estado Liberal de Direito, o estado constitucional social ou Estado Social de Direito e por fim, o Estado Democrático de Direito que pode ser chamado também de Estado Socioambiental e Democrático de Direito.
Em apertada síntese sobre as principais diretrizes do modelo constitucional norte-americano, incorporados logo após o desfecho do movimento separatista da metrópole inglesa e mediante a aprovação da Constituição de 1787 e das emendas constitucionais de 1791, podemos com base na seleção de Harmut Maurer apud Sarlet, Marinoni e Mitidiero que elenca os seguintes aspectos, a saber: a) a soberania popular como fundamento do Poder do estado; b) a garantia dos direitos fundamentais para a salvaguarda da liberdade e igualdade das pessoas perante o poder estatal; c) a separação dos poderes, limitados e controlados entre si; d) a federação consubstanciada na criação de um único Estado comum, mas com manutenção de formato anterior de estados individuais, com a repartição de tarefas estatais entre a União e os estados federados.
Todo o desenvolvimento posterior do constitucionalismo norte-americano pode ser creditado a marcante atuação de sua Suprema Corte que embora tenha tido diversas fases entre as mais conservadoras e as mais progressistas, fora decisiva para a permanente reconstrução e manutenção da ordem constitucional, além de fortemente influenciar o papel de ouras cortes constitucional no mundo inteiro.
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[1] Sem dúvida, a constituição possui uma concepção sociológica, jurídica e política. Mas a concepção jurídica pretende sintetizar o aspecto sociológico e política, dando uma unidade e soberania ao Estado.
[2] Quanto à finalidade: É uma classificação moderna, de grande relevância, que distingue Constituição-Garantia, Constituição-Balanço e Constituição-Dirigente. Constituição-Garantia: (de texto reduzido): tem a precípua preocupação de limitar os poderes estatais (assegurar garantias individuais frente ao Estado). Constituição-Balanço: é elaborada para espelhar certo período político, findo o qual é elaborado um novo texto constitucional para o período seguinte. Constituição dirigente: de texto extenso. É aquela que define fins, programas, planos e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais.
[3] Em 1100, a Carta das Liberdades do Rei Henrique I da Inglaterra limitava os poderes do rei.
[4] As pessoas participavam diretamente das decisões políticas da Cidade-Estado (Atenas). Já a experiência romana foi associada a ideia da liberdade. Rudolf Von Ihering romanista notável apontou que nenhum outro direito teve a noção da liberdade tanta previsão e dignidade quanto o direito romano. É a acepção de liberdade que fora a principal característica da experiência romana e que fora revivida pelos gregos.
[5] A CEF/88 é rígida, porém pouco estável, haja vista a quantidade de emendas que em pouco tempo já sofreu, aprovadas no congresso nacional. A constituição inglesa, que é do tipo flexível, não escrita, conserva intactos os mesmos princípios há séculos. Em verdade, a estabilidade da constituição tem mais a ver com o amadurecimento da sociedade e das instituições do Estado do que propriamente com o processo legislativo de modificação do seu texto.
[6] O Direito constitucional surgiu durante o século XVIII e mais propriamente com o surgimento das constituições escritas. O jurista francês Benjamin Constante em sua obra “Course de Droit Politique” criou a cisão dos direitos políticos em político constitucional (compreendendo as ações de decisão) e o político administrativo (as ações de execução).
[7] Em sua obra “Teoria da Constituição, publicada em 1928, Schmitt sistematiza a matéria de Direito político partindo da análise de diversos conceitos abrangidos pela palavra “constituição”. E tal só é possível se elaborarmos uma distinção entre constituição e lei constitucional. Em conceito absoluto, a constituição é um todo unitário, portadora de unidade concreta, pensada e ideal. E, em sentido positivo, surge a constituição como decisão política do poder constituinte, pela qual pronuncia ou decide a unidade política. No sentido pensado, a Constituição corresponde a um sistema fechado de norma de caráter distintivo e conteúdo ideal.
[8] A Magna Carta inglesa é imposta por um grupo de barões ao rei João Sem Terra, da Inglaterra, esse é considerado o primeiro passo para a monarquia constitucional.
[9]A Constituição dos hebreus em 1.600 a. C. já divisava o constitucionalismo tido como movimento de organização do Estado, criando limites pela chamada “ lei do Senhor” ao poder político. Cabia aos profetas, devidamente legitimados pela vontade popular, fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos. Nessa fonte temos ainda a oportunidade de destacar a primeira translação de direitos sucessórios reais ( que é a famosa transação do direito de primogenitura entre Jacó e Esaú.
[10] Os vikings inventaram verdadeiras inovações como, os navios em forma de dragão e a primeira Constituição que se assemelha a nossa democracia atual. Entre as constituições orais eram conjuntos de normas proclamadas solenemente pelos chefes máximos de um povo e capaz de reger a vida de todos, conforme ocorrera na Islândia, no século IX, quando os Vikings instituíram o primeiro parlamento livre na Europa.
[11] O poder dos reis é proveniente da doutrina política e religiosa do absolutismo político. Como um termo genérico utilizado pelas idéias que justificam a autoridade e a legitimidade de um monarca, a doutrina sustenta que um rei deriva seu direito de governar da vontade de Deus, e não de qualquer autoridade temporal, nem mesmo da vontade de seus súditos ou qualquer outro estamento. Escolhido por Deus, um monarca é responsável apenas por ele, e só deve ser responsabilizado pelos seus atos perante Deus. A doutrina implica que a deposição do rei ou a limitação do seu poder e as prerrogativas da coroa são atos contrários à vontade de Deus. No entanto, a doutrina não é uma teoria política prática, mas sim um aglomerado de idéias. As limitações práticas colocaram limites muito consideráveis do poder político e de autoridade dos monarcas, e com as prescrições teóricas do direito divino raramente foi traduzido literalmente para o absolutismo total.
[12] O princípio da separação de poderes não fora originalmente um modelo binário e nem teve um escopo teórico hermético posto que as funções executiva, legislativa e judiciária eram incomunicáveis. A doutrina clássica admitia francamente as funções compartilhadas. O que no direito constitucional contemporâneo mereceu atenção e reforço principalmente com a existência da chamada jurisdição constitucional, que tem além das precípuas missões tem ainda o indelegável encardo de efetivar ao máximo os direitos fundamentais. Desta forma, com essa fase de judicialização da política, clama-se por um novo julgador que se se tornou partícipe da sociedade e defensor da democracia e do Estado Democrático do Direito.
[13] No século V antes de Cristo já existia a noção de instituição do sistema judicial. A separação entre religião e governo que já existia na Grécia. Nesse mesmo período em Roma, já existia a regulação prevista pela Lei das Doze Tábuas que serviram de base para o direito romano.
[14] A Constituição programática caracteriza-se por suas normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem materializados. Está associada ao caráter dirigente da constituição. Apesar da atenuação do papel do Estado, o programa assume mais a função legitimadora da socialidade estatal do que a função de direito dirigente do centro político. Canotilho assevera que a perderam as constituições sua força dirigente, embora não tenham deixado de ser diretivas. (In CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador, p.487).
[15] Foi Kelsen que sustentou que não é necessário socorrer-se da sociologia e nem da política para se buscar enfim o fundamento da Constituição que em verdade se situa no plano jurídico. Trata-se de norma pura, puro “dever-ser”. Sendo Norma fundamental hipotética contendo a validade e sendo metajurídica pressuposta. E que regula a produção de outras normas posto que se revele em ser a Constituição uma norma positiva suprema.
[16] Direito Constitucional Positivo (particular ou especial) faz sua análise recai sobre as normas fundamentais vigentes. Ou seja, seu objeto é a interpretação, crítica e sistematização das normas vigentes em certo Estado. Assim, fala-se em Direito Constitucional Particular quando se examinam as peculiaridades da organização jurídica de cada Estado, e em Direito Constitucional Positivo quando se ressalva a vigência e eficácia das normas que compõem o seu ordenamento jurídico.
[17] Sir Isaiah Berlim (1909-1997) foi filósofo político britânico. Judeu nascido em Riga na Letônia, sua família emigrou para a Inglaterra quando tinha dez anos. Estudo em Oxford, iniciando carreira acadêmica como filósofo e professor, vindo a lecionar teoria social e política. Destacou-se particularmente como historiador de ideias. Teve muitos livros publicados entre estes: Karl Marx, Four Essays on Liberty, Against the Current, Vico e Herder, O sentido da realidade, Pensadores russes e limites da utopia: capítulo da história das ideias. -Seus famosos ensaios conhecidos como The Hedgehog and the Fox and Two Concepts of liberty examina a distinção entre duas interpretações do termo liberdade. A saber: a liberdade negativa ( ou ausência de impedimentos à ação do indivíduo); e a liberdade positiva ou presença de condiçõs para que os indivíduos ajam de modo a atingir seus objetivos.
[18] Todas as concepções de constituição, a saber: sociológica, política e jurídica antes de serem antagônicas, em verdade, são complementares e conduzem a conclusão de que esta em toda sua complexidade, por isso, captam e formam-se de elementos diversos. A ideia de Constituição total numa perspectiva unitária acarreta a concepção culturalista posto que a constituição seja um conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultural total, e ao mesmo tempo, condicionante desta, emanadas da vontade existência do estado e reguladora da existência, estrutura e fins do Estado, de maneira a impor limites ao poder político.
[19] Lei de Introdução às normas do direito brasileiro (LINDC) segundo a redação da Lei 12.376/2010.
[20] A necessidade de utilização da ponderação dos princípios reside no fato de não existir uma plena e exaustiva descrição dos supostos de aplicação, nem uma indicação indubitável das consequências de sua aplicação. Cabe, portanto, apenas formular enunciado de preferência condicionado, trazendo a hierarquia móvel ou axiológica, restrita ao caso concreto. A ponderação afinal tem por meta ser um método para fundamentação desse enunciado de preferência ao caso concreto, sendo auxiliar para solver conflitos entre os princípios de mesmo valor ou hierarquia. A sua regulação, conforme Sanchís, pode se definir com a frase, in litteris: “quanto maior seja o grau da não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem de ser a importância de satisfação de outro”. Em dito popular: a lei diz muito, mas não tem como dizer sobre tudo.
[21]A corrente “não-concretista” defende que somente pode-se dar no mandado de injunção a ciência ao poder omisso. A corrente concretista, ao revés, defende que o mandado de injunção deve permitir concretamente o exercício do direito pleiteado. A posição concretista individual defende que a decisão terá efeitos inter partes, no mandado de injunção e a geral, por sua vez, propõe que a decisão terá efeito erga omnes. A concretista individual direta dá o direito diretamente. A corrente intermediária defende que haja a resolução em perdas e danos.
[22] O STF tradicionalmente adotava a posição “não-concretista” na ação direta de inconstitucionalidade por omissão e no mandado de injunção declarando a mora e o poder omisso. E, sobre o tema, remete-se ao julgado: “(…) Mas a decisão judicial, no caso, se limitará a dar ciência ao Poder competente para as providências cabíveis. Não pode obrigar a produção da medida supridora da omissão, mormente se a medida requerida for lei. Esta é ato político, por excelência. Depende da vontade discricionária do legislador, a quem cabe decidir do seu conteúdo e do momento de sua produção.” (STF, ADI TF. ADI 1484-DF, rel. Ministro Celso de Mello, j. 21/08/2011, DJ 28/8/2001, p.30. In Uadi Lâmmego Bulos, Constituição Federal Anotada, p. 1045-1046).
[23] O conceito de certeza jurídica e a atuação judicial criativa cria um embate evidente entre as fantasias e o conservadorismo. Uma das mais comuns críticas é relacionada com a falta de segurança jurídica que o sistema interpretativo baseado na ponderação dos princípios poderá outorgar à vida comunitária. Cogita-se em mitigação do princípio da legalidade e impossibilidade de reconhecer a jurisprudência como fonte autônoma do direito e de obrigações. A legitimação democrático-institucional da atividade julgadora na concreção de conceitos jurídicos abertos, e afastamento dos chamados critérios pessoais do decisor, já foi objeto de estudo dos itens precedentes.
[24] Efetivamente a judicialização da política tem como um dos principais objetivos é a garantia plena da realização das normas constitucionais e a maior efetivação dos direitos fundamentais principalmente quando os poderes públicos forem os responsáveis por essa efetivação. Retoma-se o vetor do cidadão para o Estado, e não o inverso, posto que não é mais súdito, nem vassalo e nem filho.
[25] Você sabia que o primeiro afro-descente a integrar o Supremo Tribunal Federal foi o Dr. Pedro Augusto Carneiro Lessa, jurista, professor da USP, magistrado e político, em 1907?
[26] Roberto José Dromi (1945- )é advogado especialista em direito administrativo e político da Argentina. Atuou como docente em várias universidades argentinas tais como Mendonza, Tucumán, Buenos Aires e o Salvador, e na Espanha (Madrid) e em França (Paris).
[27] Nominativas (ou nominais): são aquelas que, embora tenham sido elaboradas com o intuito de regular a vida política do Estado, não conseguem cumprir esse papel por estarem em descompasso com a realidade social. Semânticas: são aquelas que, desde a sua elaboração, não têm o fim de regular a vida política do Estado, de orientar e limitar o exercício do poder. Objetivam apenas formalizar e manter o poder político vigente, conferir legitimidade formal ao grupo detentor do poder.
[28] O ideal é a conjugação de uma constituição normativa e garantista. É normativa, posto que crie diretamente direitos e obrigações exigíveis, e sua eficácia não depende das vontades legislativas. O teor garantista supõe que seus preceitos podem valer através de procedimentos jurisdicionais existentes à proteção dos direitos.
[29] Sobretudo a partir da segunda grande guerra mundial, o constitucionalismo contemporâneo fora definido com traços peculiares aptos a justificar e estimular o protagonismo judicial. Carbonell sublinha que não se trata de um único neoconstitucionalismo, mas sim, de uma série de fenômenos evolutivos, com impacto no paradigma do Estado Constitucional. Em comum, significa uma resposta a aparente crise do Estado Legislativo de Direito, com o colapso da capacidade disciplinadora da lei e o retorno ao papel criativo da jurisdição. O constitucionalismo póspositivista apresenta-se simultaneamente como ideologia e metodologia e ainda como teoria concorrente ao positivismo
[30] Ferdinand Lassalle foi contemporâneo de Karl Marx com quem esteve ao lado durante a Revolução Prusssiana de 1848. Cunhou o conhecido conceito sociológico de constituição ao estabelecer que tal diploma legal deva descrever rigorosamente a realidade política do país, sob pena de não ter efetividade, tornando-se mera folha de papel. Nega o conceito de constituição que não possa mudar a realidade. Fora duramente criticado por Konrad Hesse que cunho o conceito concretista da constituição, estabelecendo uma relação dialética entre o ser e o dever.
[31] Carl Schmitt (1888-1985) foi um jurista, filósofo político e professor universitário alemão. É um dos mais significativos e controversos especialistas em direito constitucional e internacional do século XX. Seu pensamento era firmemente baseado na fé católica, abordando questões como o poder, a violência bem como a materialização dos direitos. É também considerado um doutrinador maldito pelas suas ligações com o partido nacional-socialista, e como adversário da democracia liberal, chegando a ser lembrando por um de seus ferrenhos críticos, o jurista Günter Frankenberg como o “coveiro do liberalismo” e “Cassandra de Plettenberg do direito público”.
[32] Define-se como material: nessa concepção, consideram-se constitucionais somente as normas que cuidam de assuntos essenciais à organização e ao funcionamento do Estado e estabelecem os direitos fundamentais (matérias substancialmente constitucionais); Já, a formal: nessa concepção, são constitucionais todas as normas que integram uma constituição escrita, elaborada por um processo especial (rígida), independentemente de seu conteúdo. Numa constituição escrita e rígida podemos ter dois tipos de norma: normas formal e materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais. As normas formal e materialmente constitucionais são aquelas que, além de integrarem o texto da Constituição escrita, possuem conteúdo substancialmente constitucional.