Ponderações sobre o dano moral no direito brasileiro contemporâneo

Resumo:

As funções do dano moral na sociedade contemporânea vêm contribuindo para sua ressignificação perante o princípio da dignidade da pessoa humana. Defende-se, naturalmente que o dano moral tem funções gerais como impor limites, compensação e prevenção de novos danos.

Palavras-Chave: Dano extrapatrimonial. Responsabilidade Civil. Reparação. Compensação. Direito Civil contemporâneo.

Abstract:

The moral damage functions in contemporary society have been contributing to its resignification before the principle of human dignity. It is argued, naturally, that moral damage has general functions such as imposing limits, compensating and preventing new damages.

Keywords: Off-balance sheet damage. Civil responsability. Repair. Compensation. Contemporary Civil Law.

Vige em direito civil o dever legal amplo de não lesar a ninguém a que corresponde a obrigação de indenizar, sendo configurável sempre que um comportamento contrário àquele dever de indenidade, vir provocar dano injusto para outrem, quer seja material ou imaterial (moral) (art. 186 CC/2002).

Durante a evolução social o homem veio a conquistar bens e valores que compõem o acervo tutelado pela ordem jurídico. Ao lado do patrimônio, vem a própria personalidade humana dotada de atributos essenciais e indisponíveis da pessoa. Além de preservar o patrimônio assim como preservar a incolumidade de sua personalidade.

O dano moral advindo de ato ilícito, que por conseguinte, é todo ato praticado por terceiro que venha refletir, danosamente, sobre o patrimônio da vítima ou sobre o aspecto peculiar do homem enquanto ser moral.

Lembremos que os danos materiais, em síntese, correspondem aos prejuízos de natureza econômica. Já os danos morais são de natureza não econômica e que se traduzem em perturbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado.

Configura-se o dano moral quando a vítima suporta a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando lesões nas esferas interna e valorativa do ser como entidade individualizada.

Pode-se mesmo afirmar que são danos morais aqueles ocorridos na esfera da subjetividade ou no plano valorativo da pessoa e da sociedade, e atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana que inclui a intimidade e a consideração pessoal ou ainda a própria valoração da pessoa no meio onde vive e atua (é o caso da reputação ou consideração social).

Conclui-se que o dano moral advém de práticas atentatórias à personalidade humana e se traduzem em um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar alterações químicas e psíquicas ou ainda prejuízo à parte social ou afetiva do patrimônio moral da vítima.

Naturalmente, diante da tutela dos valores íntimos da personalidade pela ordem jurídica, deve-se necessariamente haver os instrumentos aptos a munir seu titular dos mecanismos adequados de defesa contra as agressões injustas que, eventualmente, possam afetar seu plano subjetivo ou moral.

Diante de um dano patrimonial, a sanção imposta ao culpado é a responsabilização civil importando na recomposição do patrimônio, operando-se à custa do culpado do ato ilícito, seja indenizado o ofendido com o bem ou valor indevidamente desfalcado. Infelizmente, na esfera íntima da personalidade, não se admite esse tipo de recomposição.

O prejuízo causado à honra, à intimidade, ao nome, em princípio é irreversível. A reparação, in casu, assume o caráter de punir a conduta ilícito e também o poder de atenuar o injusto sofrimento do lesado bem como ainda coibir a reincidência do agente na prática ofensiva.

Doutrinariamente, fulcrada em Mazeaud et Mazeaud verifica-se o objetivo da teoria da responsabilidade civil pelos danos morais, que não é apagar os efeitos da lesão, mas sim, reparar os danos. A respeito da sanção reparatória do dano moral veio sofrendo muitas contestações e evolui mui lentamente, até chegar aos termos contemporâneos.

Com efeito, o tema dano moral já existia ao tempo do Código de Hamurabi, na Babilônica, quase e dois mil anos antes de Cristo, onde ao lado da vingança (olho por olho, dente por dente), se admitia, igualmente a reparação da ofensa mediante o pagamento de certo valor em pecúnia, permitindo entre nisso a presença embrionária da noção que resultou, modernamente, na teoria da compensação econômica, satisfatória dos danos extrapatrimoniais. Igualmente, no Código de Manu (Índia) havia sanção pecuniária para certos danos extrapatrimoniais, como, por exemplo, a condenação penal injusta.

Em Roma, já se admitia a reparação por danos à honra, mas, conforme nos Códigos de Hamurabi e Manu, a punição era aplicada a certos fatos e, não de forma genérica. A partir da Lei Aquilia (286 a.C.) e, principalmente com a legislação de Justiniano, deu-se ampliação da reparabilidade do dano moral.

Porém, há franca controvérsia entre os estudiosos do Direito Romano sobre a extensão da referida ampliação, não sendo poucos os que, tal como Gabba, afirmam ter inexistido, em Roma, a regulamentação do dano moral, cuja reparabilidade teria aparecido, realmente, com a teoria moderna, nunca cogitada entre os antigos povos.

Coerente é reconhecer que o Direito Romano previa mesmo numerosas hipóteses em que se dispensava a proteção aos interesses não patrimoniais por meio de reparação pecuniária. De fato, não desconheceu o interesse moral e, bem ao contrário, o admitiu na proporção em que a época social e histórica era com este compatível.

Aliás, conforme cogitaram Mazeaud et Mazeaud, a jurisprudência romano chegou à ideia de que na vida humana, a noção de valor não consiste apenas em dinheiro, ao revés, existem, além da pecúnia, outros bens aos quais o homem civilizado atribui valor e que devem ser protegidos regiamente pelo direito.

Na evolução do direito moderno, deu-se a penosa elaboração da teoria bem ampla da reparabilidade do dano moral. Entre a mais séria e que negavam a legitimidade moral da atribuição de um preço à dor.

De forma que somente se admitia indenização pra lesões extrapatrimoniais quando, para certos e determinados eventos, houvesse prévia e expressa previsão de sanção civil pecuniária em caráter de numerus clausus.

Com a descoberta dos chamados direitos de personalidade[1], avolumou-se o número e correntes de defensores de direitos essenciais da pessoa humana, em cujo seio assumiu a posição de destaque a plena reparabilidade das lesões à pessoa, na esfera extrapatrimonial.

Verifica-se que existem legislações em diversos países que protegem os direitos autorais, de imagens e, etc. E, em 1942, finalmente, o tema veio configurar-se no Código Civil Italiano.

Na ordem jurídica brasileira, em face da doutrina majoritária defendia a tese de que o artigo 159 do Código Civil de 1916 ao disciplinar a responsabilidade civil aquiliano e ao mencionar a reparabilidade de qualquer dano, incluindo-se, em sua sanção, tanto o dano material como o moral.

Em verdade, a jurisprudência pátria, vacilava e predominava ainda a corrente negacionista da reparabilidade do dano moral fora das estritas hipóteses enumeradas em lei da época.

Com a Constituição Cidadã, a de 1988 finalmente adveio o enunciado do princípio geral que extinguiu as hesitações e resistências dos tribunais brasileiros, vide o artigo 5º, inciso V e X e, adotou-se ainda, no Código Civil de 2002 que expressamente prevê a reparabilidade do dano moral, ex vi artigo 186.

Atualmente está firme e assentada a ampla e unitária teoria da reparação de todo e qualquer dano civil, ocorra este no plano do patrimônio ou na esfera da personalidade da vítima. Há de indenizar o ofendido todo aquele que cause mal injusto a outrem, pouco importando a natureza da lesão.

No que tange à extensão da reparabilidade do dano, seja moral ou moral, o Código Civil prevê em seu artigo 944 que é o da reparação integral, ou seja, deverá proporcionar a recolocação da vítima em situação equivalente a que estava antes de ocorrer o fato danoso. O famoso status quo ante.

Em tese, tal reposição pode ocorrer de duas formas: a) in natura, com a recomposição do mesmo bem no patrimônio do lesado ou por sua substituição por coisa similar; ou a reparação pecuniária, consistente em pagamento de soma equivalente aos prejuízos do lesado.

Cogita-se ainda, quanto ao dano moral há duas formas de reparação. “o dano imaterial pode ser ressarcido enquanto isso seja possível por meio da restituição in natura: isso tem lugar sobretudo em casos de retratação pública de declarações publicamente manifestadas, idôneas para ofender a honra de outrem ou para prejudicar o seu crédito (§ 824 do BGB).

Advertiu sabiamente Pontes de Miranda que em face do dano extrapatrimonial que a reparação natural é, quase sempre, impossível. Mas, reconheceu por outro viés, que se pode admitir, em outras circunstâncias, que o dano moral ou se repara pelo ato que o apague (seja pela retratação do caluniador ou injuriante), ou ainda, pela prestação do que fora considerado reparador.

Para o STJ apesar de reconhecer a tese da possível reparação do dano moral, a conclusão é de que esta, por si só, não se mostra suficiente para a compensação dos prejuízos sofridos pelo lesado, de modo integral conforme exigido pelo artigo 944 C.C. O que o fez concluir pela imposição cumulada da publicação do ato de retratação com a indenização pecuniária.

É recente na ordem jurídica brasileira a plenitude de reparabilidade da lesão moral, decorrente de numerosos e complexos problemas, seja de ordem teórica como prática, alguns dos quais continuam sem estarem plenamente solucionados.

Lembremos que anteriormente à Constituição Brasileira de 1988, quando se admitia a reparação do dano moral, a jurisprudência prevalente negava sua cumulatividade com o dano material, sob pretexto de que havendo o ressarcimento de todos os efeitos patrimoniais nocivos do ato ilícito já estaria assim, a vítima suficientemente reparada.

Porém, em face do mais amplo caráter, está firmemente solidificado a doutrina e a jurisprudência, não apenas sobre a plena reparabilidade do dano moral como sua perfeita cumulatividade com a indenização da lesão patrimonial.

O estágio em que a orientação pretoriana repelia a cumulação, sob o pretexto de que a indenização pelo dano material excluiria a da lesão moral em face de um único evento ilícito.

Há acórdãos unânimes da Terceira Turma do STJ, tem sido proclamado que: “Se há um dano material e outro moral; que podem existir autonomamente, se ambos dão margem a indenização, não se percebe porque isso não deva ocorrer quando os dois se tenham como presentes, ainda que oriundos do mesmo fato.

De determinado ato ilícito decorrendo lesão material, esta haverá de ser indenizada. Se apenas de natureza moral, igualmente devido o ressarcimento. Quando reunidas, a reparação há de referir-se a ambas. Não há porque cingir-se a uma delas, deixando a outra sem indenização”.

Observa-se por exemplo nos dois arrestos acima, que o homicídio de pessoa que exercia trabalho remunerado e mantinha a família produz tanto a lesão econômica como a moral: “O dano moral, em virtude do óbito, é evidente, e devido nos termos do artigo 1.537 do Código Civil de 1916. O dano moral é distinto, não se confundindo a hipótese com aquela de que resultou a Súmula 491 do STF”.

Seguindo a mesma linha de entendimento julgou a Segunda Turma do STJ, no REsp 3.604/SP. Finalmente, depois de muitas e reiteradas e uniformes decisões, o tema veio a ser incluído nos enunciados da Súmula do STJ, sob número 37, in verbis: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundo do mesmo fato”.

Para se chagar a configuração do dever de indenizar, não será suficiente ao ofendido demonstrar sua dor e, somente ocorrerá a responsabilidade civil caso reunirem todos os seus elementos essenciais, a saber: dano, ilicitude e nexo causal.

A boa e prudente doutrina adverte que o papel do juiz é de relevância fundamental na apreciação de ofensas à honra, tanto na comprovação da existência do prejuízo, ou seja, se se trata efetivamente da existência do ilícito, quanto à estimação de seu quantum.

A este cabe, com ponderação e sentimento de justiça, colocar-se como homem comum e determinar se o fato contém os pressupostos do ilícito e, consequentemente, o dano e o valor da reparação.

Outra advertência que merece atenção é do Professor Antônio Chaves, in litteris: “propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento que todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor próprio, pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de cruzeiros”.

Enfim, a reparação por dano moral não é devida a quaisquer carpideiras e, não basta fingir dor, alegar certa espécie de mágoa, há gradações e motivos a provar e que os tribunais possam tomar a sério.

Noutros termos, para se ter direito de ação, o ofendido deve ter motivos palpáveis e apreciáveis de se considerar atingido, pois a existência da ofensa poderá ser considerada tão insignificante que, na verdade, não acarreta prejuízo moral.

E, para que se considere ilícito o ato que o ofendido tem como desonroso é necessário que, segundo um juízo de razoabilidade, autorize a presunção de prejuízo grave, de forma que os pequenos melindres, insuficientes para ofender os bens jurídicos, não devem ser motivo de processo judicial. Já ressaltavam as fontes romanas; De minimis non curat praetor.

Enfim, entre os elementos essenciais à caracterização da responsabilidade civil por dano moral, hão de incluir-se, necessariamente, a ilicitude da conduta do agente e a gravidade da lesão suportada pela vítima.

Quanto à prova, a lesão ou dor moral é fenômeno que se passa no psiquismo da pessoa e, como tal, não pode ser concretamente pesquisado. Daí, porque não se exige do autor da pretensão indenizatória que prove o dano extrapatrimonial.

Cabe-lhe apenas comprovar a ocorrência de fato lesivo, de cujo contexto o julgador extrairá a idoneidade, ou não, para gerar dano grave e relevante, segundo a sensibilidade do homem médio e a experiência da vida.

Nesse sentido, já se decidiu que: “os bens morais são próprios da pessoa, de foro íntimo. os transtornos, os abalos de crédito[2], a desmoralização perante a comunidade em que se vive, não precisam ser provados por testemunha nem por documento. Resultam naturalmente do fato, não sendo exigível a comprovação de reflexo patrimonial do prejuízo.

Esse dano deve ser reparado, ainda que essa reparação não tenha caráter ressarcitório, e sim, compensatório”. Tal entendimento se repetiu sucessivamente nos tribunais do país.

A jurisprudência do STJ, por exemplo, é uníssona no sentido de que, a propósito do dano moral, “a responsabilidade do agente decorre da comprovação do ato ilícito, sendo desnecessária a comprovação do dano em si”. Mas, “para se presumir o dano moral pela simples comprovação do fato, esse fato tem que ter a capacidade de causar dano, o que se apura por um juízo de experiência”.

O STJ em 21 de maio de 2019 fixou onze teses consolidadas sobre a responsabilidade civil por dano moral e constam na edição 125 da Jurisprudência em Teses.

A Secretaria de Jurisprudência da corte destacou dois precedentes. O primeiro define que a fixação do valor devido a título de indenização por danos morais deve considerar o método bifásico, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado e minimiza eventual arbitrariedade da adoção de critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano.

A outra tese estabelece que, embora a violação moral atinja apenas os direitos subjetivos do morto, o espólio e os herdeiros têm legitimidade ativa para pleitear a reparação dos danos morais suportados por ele.

Vale a pena reprisar as onze teses, in litteris:[3]

A fixação do valor devido à título de indenização por danos morais deve considerar o método bifásico, que conjuga os critérios da valorização das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano.

O dano moral coletivo, aferível in re ipsa, é categoria autônoma de dano relacionado à violação injusta e intolerável de valores fundamentais da coletividade.

É lícita a cumulação das indenizações de dano estético[4] e dano moral. (Súmula 387/STJ)

A legitimidade para pleitear a reparação por danos morais é, em regra, do próprio ofendido, no entanto, em certas situações, são colegitimadas também aquelas pessoas que, sendo muito próximas afetivamente à vítima, são atingidas indiretamente pelo evento danoso, reconhecendo-se, em tais casos, o chamado dano moral reflexo ou em ricochete.

Embora a violação moral atinja apenas os direitos subjetivos do falecido, o espólio e os herdeiros têm legitimidade ativa ad causam para pleitear a reparação dos danos morais suportados pelo de cujus.

Os sucessores possuem legitimidade para ajuizar ação de reparação de danos morais em decorrência de perseguição, tortura e prisão, sofridos durante a época do regime militar.

O abandono afetivo de filho, em regra, não gera dano moral indenizável, podendo, em hipóteses excepcionais, se comprovada a ocorrência de ilícito civil que ultrapasse o mero dissabor, ser reconhecida a existência do dever de indenizar.

Não há responsabilidade por dano moral decorrente de abandono afetivo antes do reconhecimento da paternidade.

O prazo prescricional da pretensão reparatória de abandono afetivo[5] começa a fluir a partir da maioridade do autor. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral, desde que demonstrada ofensa à sua honra objetiva.

A pessoa jurídica de direito público não é titular de direito à indenização por dano moral relacionado à ofensa de sua honra ou imagem, porquanto, tratando-se de direito fundamental, seu titular imediato é o particular e o reconhecimento desse direito ao Estado acarreta a subversão da ordem natural dos direitos fundamentais.

Referências:

DE ALMEIDA, Rodrigo Andrade. Os direitos de personalidade no ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo à luz de um conceito ontológico de pessoa. Disponível em:  https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/19981/1/RODRIGO%20ANDRADE%20DE%20ALMEIDA.pdf Acesso em 18.10.2020.

DE MELO, Marco Aurélio Bezerra. Dano Moral por negativação indevida ou por abalo de crédito. Disponível em:  https://www.editorajc.com.br/dano-moral-por-negativacao-indevida-ou-por-abalo-de-credito/   Acesso em 18.10.2020)

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

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