A brief consideration of the work of Teixeira de Freitas, particularly on family law
Resumo
O brilhantismo do jurista brasileiro Teixeira de Freitas influenciou seus compatriotas e também juristas e acadêmicos da América do Sul e do além-mar.
O objetivo deste artigo é analisar os dispositivos acerca do casamento e da filiação em sua obra Código Civil: Esboço a partir da produção acadêmica a seu respeito bem como da leitura de outras obras desse jurisconsulto.
Assim, realizou-se um estudo de sua biografia e de seu contexto histórico e, em um segundo momento, a análise da Consolidação das Lei Civis e do Código Civil: Esboço procurou identificar, confirmar e ressaltar os traços mais distintivos de sua obra apontados pelos estudiosos. Por fim, os artigos sobre casamento e filiação foram analisados, destacando-se os pontos de maior contraste com a legislação atual.
Palavras-chave
Código Civil. Projeto. Movimento codificador. Legislação imperial
Abstract
Brazilian jurist Teixeira de Freitas’ brilliancy influenced not only his country fellows but also jurists and law scholars in South America and overseas.
The purpose of this paper is to inquire into the literature on Teixeira de Freitas as well as his own work with a view to analyzing the sections on marriage and filiation of his Civil Code: Draft.
In order to do so, a study of his biography and its historical context was conducted and, as a second step, a closer look into his best known works – Consolidation of Civil Laws and Civil Code: Draft – was taken as a means to identify, confirm and highlight in loco the most distinctive features of his work pinpointed by the specialized literature. Finally, a study of the sections on marriage and filiation was conducted and the aspects which contrast the most with the current legislation were highlighted.
Keywords
Civil Code. Draft. Codification movement. Imperial legislation
Sumário
1. Introdução
2. Aspectos biográficos sobre Teixeira de Freitas
3. Contextualização histórica
4. A Consolidação das Leis Civis
5. Código Civil: Esboço
6. Considerações finais
1. Introdução
Entender a obra de Augusto Teixeira de Freitas e seu contexto prova-se muito esclarecedor para a compreensão da cultura jurídica brasileira. Esse jurisconsulto é apontado por muitos estudiosos como o mais importante jurista brasileiro e refletir sobre a extensão, a recepção e reconhecimento de sua obra aqui e no exterior pode ser fonte de uma reflexão saudável não só no campo do direito, mas das ciências sociais em geral. Ademais, sua postura cautelosa para acatar mudanças e estrangeirismos, ainda hoje, deveria servir de norte para os juristas brasileiros. Por esses motivos, dentre outros que apareceram ao longo da exposição, justifica-se esse trabalho.
2. Aspectos Biográficos sobre Teixeira de Freitas
Augusto Teixeira de Freitas nasceu em 19 de agosto de 1816[1] na atual cidade de Cachoeira no Recôncavo Baiano.
Essa região e, em especial, a cidade de Cachoeira era, naquela época, muito próspera, pois, além da cana-de-açúcar, havia uma rota de comércio fluvial.
Assim, Cachoeira se desenvolvia com a construção de várias igrejas, além dos casarões de até três andares.
A família de Teixeira de Freitas era parte da elite local que discutia e influenciava o cenário político da época. Nesse contexto, cresceu o menino Augusto.
Seus pais foram Antônio Teixeira de Freitas Barbosa e Felicidade de Santa Rosa de Lima Teixeira, sendo que o primeiro recebeu, mais tarde, em 8 de abril de 1826, o título de Barão de Itaparica. Augusto era o nono filho de dez que o casal teve.
De acordo com seus biógrafos, Augusto Teixeira de Freitas era bom aluno e, em 1832, com dezesseis anos, iniciou seus estudos na Faculdade de Direito de Olinda. Merece destaque o seu profundo conhecimento de direito romano, que se deveu a sua curiosidade e autodidatismo.
No segundo ano do curso, transferiu-se para a Faculdade de Direito do Largo de São Francisco em São Paulo.
Contudo, no segundo semestre de 1835, requereu a impugnação de uma banca examinadora da faculdade em São Paulo[2] e, sendo seu pedido indeferido, voltou à Olinda, onde se formou em 06 de outubro de 1837, com 21 anos.
Nesse mesmo ano, em 9 de maio, casou-se com Matilde Teixeira de Lima, filha de seu tio Manuel Teixeira de Freitas. O casal teve dez filhos, sendo que as três últimas crianças faleceram precocemente.
No início de sua vida adulta, envolveu-se diretamente com política e participou do movimento separatista Sabinada, tendo sido nomeado juiz de direito em Salvador em 1838. Com a dissipação do movimento, foi processado, porém absolvido.
Depois, em 1843, mudou-se para o Rio de Janeiro e exerceu a advocacia. Nesse mesmo ano, participou da fundação do Instituto dos Advogados do Brasil, de que foi presidente em 1857. Renunciou ao cargo por causa de divergências doutrinárias que teve com Caetano Alberto Soares sobre a situação jurídica dos filhos de escrava liberta em testamento, com encargo de servir a herdeiro ou legatário, pois Teixeira de Freitas entendia que, nesses casos, o filho continuaria escravo.
Durante sua vida, teve produção intelectual intensa, sempre debatendo e se posicionando de forma clara e firme. Faleceu em 12 de dezembro de 1883, aos 67 anos, em Niterói e, em 1945, a pedido do Governador da Bahia, seus restos mortais foram transladados para Salvador.
3. Contextualização histórica
O final do século XVIII e a primeira metade do século XIX foi um período caracterizado pelo racionalismo, pelo cientificismo e pelo positivismo.
Foi também um período de centralização e independência política, marcado por muitas revoluções: a francesa, seguida pelo império napoleônico e, do outro lado do Atlântico, os movimentos de independência de diversas colônias, inclusive o Brasil.
A revolução industrial e o desenvolvimento científico-tecnológico modificavam a vida sob vários aspectos e traziam novas necessidades e questionamentos.
Para acompanhar essas novas conformações sociopolíticas, o Direito também se transformava. A formação de um corpo legislativo que identificasse e legitimasse os novos Estados se fazia necessária. A racionalidade da época incentivava a organização, a sistematização e a uniformização das leis, era esse o espírito dos séculos XVIII e XIX, racional e científico, foi esse contexto que permitiu que o movimento codificador despontasse já desde o final do século XVII.
No Brasil, a volta da família real para Portugal precipitou (?) a proclamação de independência e o movimento codificador encontrou outra motivação: a criação de uma legislação própria do Brasil independente.
4. A Consolidação das Leis Civis
Há inúmeros artigos, monografias, teses e capítulos de livros sobre Teixeira de Freitas e há unanimidade em afirmar que a Consolidação ilustra sua a genialidade e a magnitude de sua obra.
Já é admirável a constatação de que, em três anos, Teixeira de Freitas catalogou, organizou e compilou a legislação vigente.
Todavia, explorando melhor a complexidade e profundidade de sua obra, como se fará a seguir, entende-se plenamente justificável a quantidade de estudos a seu respeito até hoje.
Inicialmente, lembremos que, após a proclamação da independência, a Lei de 20 de outubro de 1823 dispôs sobre a continuidade da vigência das leis promulgadas pelos reis de Portugal até 25 de abril de 1821 e, por força do artigo 179, XVIII da Constituição de 1824, um código criminal e outro civil deveriam ser elaborados o quanto antes.
Portanto, em 16 de dezembro de 1830, foi promulgado o Código Criminal do Império do Brasil, cujo projeto fora elaborado por Bernardo Pereira de Vasconcelos.
Seguiu-se ainda um Código Comercial do Império em 1850, sem que se editasse o Código Civil constitucionalmente previsto.
Note-se que, nesse contexto, era essencialmente o livro IV das Ordenações Filipinas de 1603 que continuava a reger a vida civil do Brasil Imperial.
Por óbvio que, além das Ordenações Filipinas, havia diversas leis extravagantes, regimentos, alvarás, decretos, os usos e costumes e os estilos da Corte. Ressalte-se, inclusive, que a subsidiariedade do direito justinianeu só foi restringida a partir da lei de 18 de agosto de 1769, chamada da Boa-Razão, complementada pelas disposições dos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772, expressões do pensamento jusracionalista da época.
A respeito dessa profusão legislativa, manifestou-se Teixeira de Freitas na Introdução da Consolidação das Leis Civis:
Quaes os verdadeiros limites da Legislação Civil? Quaes as disposições actualmènte em vigôr? Qual o teor de sua coordenação própria? Os entendedores da matéria, aquelles que conhecem o estado da nossa Legislação, sua incertezas, seus elementos heterogêneos, podem bem avaliar a difficuldade e importância destas questões.
Nunca tivemos Código Civil, e se por tal reputássemos o corpo das ordenações Filippinas, ou antes o 4° Livro dellas, que mais se dedicou aos contractos e successões, estaríamos ainda assim envolvidos na immensa teia de leis extravagantes, que se tem acumulado no decurso de mais de dois séculos e meio. Também não existe um só escriptor, antigo ou moderno, que puramente se limitasse á coligir e ordenar o Direito Pátrio.
Aquellas Ordenações, que são pobríssimas, reclamavam copioso supplemento. Seus collaboradores, ou pela escassez de luzes de que têm sido acusados (3), ou por fugirem á maior trabalho, reportarão-se muitas vezes ao Direito Romano, e mesmo geralmente o autorisarão mandando até guardar as glosas de Accursio, e as opiniões de Bartolo e mais Doutores.
Essa fraqueza, que a Ord. L. 3° T 64 igualmente estendêra ao Direito Canônico; a famosa Lei de 18 de agosto, de 1769, que deu largas ao arbítrio com o título de – boa razão; o outro subsídio dos – estilos e costumes; tudo concorreu para que os nossos Juristas carregassem suas Obras de materiais estranhos, ultrapassando mesmo as raias dos casos omissos. As cousas têm chegado á tal ponto que menos se conhece, e estuda, nosso direito pelas leis, que o constituem; do que pelos praxistas que as invadiram[3]
Destarte, em 1855, Augusto Teixeira de Freitas aceitou a empreitada de organizar a legislação vigente, o que serviria de ponto de partida para a elaboração de um código civil.
Concluiu seu trabalho em 1858 e a Consolidação das Leis Civis foi, então, analisada e aprovada por uma comissão de que faziam parte o Visconde do Uruguai, José Tomás Nabuco de Araújo e Caetano Alberto Soares.
Em dezembro daquele mesmo ano, foi publicada a 1ª edição da Consolidação das Leis Civis. Houve mais duas edições revistas e ampliadas por Teixeira de Freitas, nos anos de 1859 e 1876 respectivamente. O próprio Teixeira de Freitas requereu e pagou as novas impressões conforme explicado nos prefácios das reedições.
Considerando a qualidade e excelência de seu trabalho, que lhe rendeu o reconhecimento de D. Pedro II e o grau de Oficial da Ordem da Rosa, o Governo Imperial contratou a elaboração do projeto do Código Civil do Império em 1.859.
A primeira parte da Consolidação das Leis Civis é considerada por muitos uma obra doutrinária a parte, em que o sistema de direito civil delineado por Teixeira de Freitas é minuciosamente apresentado. Sua erudição sobressaia a cada parágrafo, cada justificativa era sustentada na oposição a vários autores, códigos e fontes subsidiárias do Direito.
Nas 192 páginas[4] da Introdução da Consolidação, Teixeira de Freitas expõe, analisa, critica inúmeras obras jurídicas e justifica suas escolhas a respeito da divisão e organização dos temas.
Um breve passar de olhos sobre a Introdução deixa patente a profundidade de seu conhecimento sobre a produção jurídica até aquele momento: passeia do Direito Justinianeu ao Código Chileno – que ainda estava em discussão e entrou em vigor em 1857 – passando pelas compilações e códigos da Prússia (1794), da Baviera (1756), da Sardenha, das Duas Sicílias, dos Cantões Suíços de Berna (1831), dos Cintões de Vaud, da Áustria (1811) e da Holanda (1838)[5], por exemplo, sem que deixemos de notar que Teixeira de Freitas não poupou críticas ao Código Napoleônico.
Dialoga, debate e critica e se apoia em diversos doutrinadores europeus como Pascoal Melo Freire, Savigny, Mackeldy, Maynz, Du Caurroy, Ortolan, Blondeau, Zachariae, Massé, Heinécio, Ahrens, Marezoll, Lassaulz, Toullier, Troplong e Pothier
Essa admirável amplitude de conhecimento permite a Teixeira de Freitas criar e justificar um sistema próprio para a divisão e o estudo do direito civil.
Debruça-se, na Introdução, sobre as teorias dos direitos absolutos e relativos, dos direitos pessoais e direitos reais[6] e, a partir daí, propõe a divisão da Consolidação em Parte Geral e Parte Especial[7].
A Parte Geral traz dois títulos que abordam, segundo Teixeira de Freitas, os elementos constitutivos das relações jurídicas no âmbito do Direito Civil: as pessoas e as coisas.
Assim, o título I dispõe sobre o homem antes do nascimento, regula os atos do seu nascimento e óbito. Também distingue as pessoas pelos seguintes estados: a idade, a família, as alterações mentais e a ausência.
Já o título II trata das coisas, propondo sua classificação em coisas do domínio nacional (art. 52 a art. 59) e coisas do domínio particular (art. 62 a art. 75).
Os artigos são exaustivamente analisados em extensas notas de rodapé, como hoje são os códigos comentados. Há clara anotação dos dispositivos em vigor e, ainda, daqueles em desuso, muitas vezes, com uma regressão histórica para demostrar com se deu tal processo.
A Parte Especial, por sua vez, é dividida em dois livros. O livro I versa sobre direitos pessoais e tem duas seções: direitos pessoais nas relações de família (o casamento, o pátrio poder e o parentesco, completando-se com os institutos da tutela e da curatela) e a seção de direitos pessoais nas relações civis (os contratos, os delitos e as causas de sua extinção).
O livro II da Parte Especial é sobre os direitos reais, com quatro títulos: domínio, servidão, herança e hipoteca, além de um título final sobre a prescrição aquisitiva.
5. Código Civil: Esboço
Após a apreciação e aprovação da Consolidação, Teixeira de Freitas foi contratado em fevereiro de 1859 para escrever o projeto do Código Civil. A entrega desse projeto deveria se dar até 31 de dezembro de 1862, mas houve uma prorrogação até 30 de junho de 1864.
Teixeira de Freitas nomeou o projeto de Código Civil: Esboço que foi originalmente publicado pela Tipografia Universal de Laemmert em sete fascículos a medida em que ia sendo elaborado entre os anos de 1.860 e 1.865.
O primeiro fascículo continha 316 artigos e o último trouxe até o artigo 4.908.
Em dezembro de 1863, foi nomeada uma comissão revisora que era presidida pelo Visconde de Uruguai e de que faziam parte José Carlos de Almeida Arêas, Antônio Joaquim Ribas, Braz Florentino, Henrique de Sousa, Joaquim Marcelino de Brito, Jerônimo Martiniano Figueira de Melo, Francisco José Furtado e Caetano Alberto Soares. Contudo, a revisão do Esboço provou-se tarefa muito longa e extenuante e logo seus trabalhos foram suspensos.
Teixeira de Freitas estava muito desapontado e, no final de 1866, propôs a resolução do contrato com a restituição do valor recebido em carta endereçada ao então Ministro da Justiça Martim Francisco Ribeiro de Andrade.
Faltavam ainda 308 artigos, dos quais 200 eram ainda manuscritos e 108 já estavam na impressão. Ao que tudo indica seriam disposições comuns ao direito das coisas e das pessoas, como sucessões, concurso de credores, prescrição.
O contrato só foi efetivamente rescindido em 1872. Algumas razões são citadas pela historiografia, sem, entretanto, haver consenso.
A maior parte dos estudiosos indica a convicção, oriunda do estudo e reflexão contínuos de Teixeira de Freitas, da necessidade de se unificar os códigos civis e comercial, este último já promulgado em 1850. Escreveu:
Não há tipo para essa arbitrária separação de Leis, a que deu-se o nome de Direito Comercial ou Código Comercial; pois que todos os atos da vida jurídica, excetuados os benefícios, podem ser comerciais ou não comerciais, isto é, tanto podem ter por fim o lucro pecuniário, como outra satisfação da existência.
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Entretanto, a inércia das legislações, ao inverso do progressivo desenvolvimento das relações jurídicas, formou lentamente um grande depósito de usos, costumes e doutrinas, que passaram a ser Leis de exceção, e que de Leis passaram a ser Códigos, com seus tribunais de jurisdição restrita e improrrogável. Eis a história do Direito Comercial! Eis falsificada a instrução jurídica, e aturdidos os espíritos com a frívola anatomia dos atos até extrair-lhes das entranhas o delicado critério!12 [8]
Há autores que destacam negativamente a inflexibilidade do posicionamento doutrinário de Teixeira de Freitas, comportamento este que, eles entendem, gerou impasse e contribuiu para o isolamento político que ocorreu no final da vida de Teixeira de Freitas.
De outro lado, há outros tantos que ressaltam a genialidade e pioneirismo[9] na constatação de que os códigos deveriam ser unificados e colocam Teixeira de Freitas como um doutrinador a frente de seu tempo. Assim se posiciona Moreira Alves:
Era a primeira vez que alguém não se limitava a criticar, de maneira vaga como antes o fizeram, na Itália, Montanelli13 e Pisanelli,14 e, no Brasil, Pimenta Bueno15 -, a dicotomia direito civil-direito comercial, mas defendia, propondo-se a efetivá-la e m projeto de código, a tese da unificação do direito privado, por estar convencido de que não havia diferença substancial que justificasse a separação.[10]
Todavia, não obstante o parecer favorável da Seção de Justiça do Conselho de Estado, não houve a aprovação final do Governo Imperial.
Outra possível causa para o arquivamento do projeto de Teixeira de Freitas é a ausência de regramento sobre a escravidão[11]. A bem da verdade, pouco se comenta sobre essa questão: há referência ao episódio já mencionado em que Teixeira de Freitas, ao analisar a questão dos filhos de escrava liberta em testamento sob condição, deu parecer em última análise favorável à escravidão e, nesse caso, muitos justificam esse posicionamento como exemplo da importância e seriedade com que Teixeira de Freitas tratava a coerência e coesão de seu pensamento jurídico, ainda que o resultado fosse contrário a suas convicções pessoais.
No tocante à ausência de dispositivos sobre a escravidão no Esboço, não se discute, em geral, sua motivação; a maior parte dos autores limita-se a transcrever um excerto[12] da Introdução da Consolidação das Leis Civis de que se presume que Teixeira de Freitas entendia a escravidão como realidade abjeta e que logo estaria extinta, portanto, deveria ser regulamentada em legislação a parte. Assim, para harmonizar os dois episódios, diz-se que o primeiro deveu-se a seu preciosismo doutrinário[13].
Há ainda aqueles que imputam o fato à falta de interesse político, pois, estando os direitos criminal (e o processo) e comercial positivados, haveria outras questões, como a consolidação da independência, a discussão a cerca da república e da abolição da escravidão, na ordem do dia. O código civil poderia esperar, como de fato esperou, entrando em vigor somente em 1917 (Código Beviláqua), depois de vários projetos inacabados.
No que diz respeito à sua estrutura e conteúdo, a exemplo da Consolidação, o Esboço tem extensas notas de rodapé, trazendo, além do texto do projeto do Código Civil, os comentários de Teixeira de Freitas, mais numerosos na Parte Geral, em que cada escolha é explicada e justificada a partir de seu profundo conhecimento jurídico. Como ressaltam vários autores, Teixeira de Freitas não se prendeu a nenhum modelo, código ou escola e procura, dentro do seu vasto conhecimento, trazer para o Esboço o que lhe pareceu mais apropriado.
Sua primeira divisão é em Parte Geral (Dos elementos do Direito) e Parte Especial, precedidas de um Título Preliminar sobre a aplicação da lei no tempo e no espaço.
Dessa vez, ao contrário da Consolidação das Leis Civis, entretanto, incluiu na parte geral uma seção, a 3ª, sobre os fatos e, na parte especial, incorporou uma seção sobre os “direitos das pessoas em geral” e os “direitos reais em geral”.
Na Parte Geral, discorre e teoriza sobre vários institutos: capacidade de direito e de fato, pessoa jurídica (“de existência ideal”), até então conceito inédito nas codificações,[14] e natural e a existência da pessoa natural desde a concepção, como preceituava o Código Prussiano e ao contrário do disposto no Código Napoleônico, por exemplo.
Entretanto, como explica Moreira Alves, é nas suas preocupações no tocante aos fatos jurídicos que sua originalidade e sagacidade se superaram, pois percebeu situações e formulou conceitos que só foram debatidos por outros doutrinadores mais tarde[15].
Já o Direito de Família é tratado na Parte Especial, no Livro Segundo, Seção II, em 5 Títulos e traz disposições sobre o casamento, nulidade, regime de bens, divórcio, paternidade, maternidade e filiação, direitos e obrigações dos parentes, adoção, tutela e curatela.
As disposições sobre a celebração do casamento (capítulo II) levam em consideração a fé dos nubentes. Se ambos fossem católicos, casar-se-iam “como até agora, pela forma e com as solenidades que estabelece a Igreja no Concílio Tridêntico, e nas Constituições em vigor no Império” (art.1.261).
Contudo, sendo um deles cristão, poderiam se casar seguindo as solenidades da Igreja Católica, desde que houvesse autorização desta.
Ainda havia aqueles casos em que nenhum dos noivos era cristão e, portanto, deveriam seguir as disposições dos artigos constantes do §3º (Da celebração do casamento sem autorização da Igreja Católica) para que surtissem os efeitos civis.
Entre os impedimentos, havia um que limitava o casamento misto: “Art. 1.277 Proíbe-se o casamento (art. 23): 2º entre cristãos e pessoas que não professarem o cristianismo.” De resto, o procedimento é muito semelhante àquele da Igreja Católica, com processo de habilitação (“Art. 1.283 Correrão os banhos …”) que redunda na expedição de alvará com validade de 1 ano.
Esse artigo é um dos vários exemplos da coesão sistemática da obra de Teixeira de Freitas, pois, no próprio artigo ele remete o leitor ao tipo de incapacidade a que se refere, isto é, àquelas do artigo 23[16] e, quando se consulta o artigo 23, na Parte Geral, depara-se com uma nota explicativa maior que o próprio artigo, um exemplo de texto doutrinário.
A filiação foi tratada no título II e poderia ser legítima, legitimada (não sendo possível legitimarem-se os filhos sacrílegos nem os adulterinos) ou ilegítima, compreendendo esse último grupo os filhos naturais e os de coito danado. Novamente, para explicar esses tipos de filiação, faz-se referência à Parte Geral do Esboço, artigos 169 a 174, que também contam com notas explicativas extensas. Transcrevem-se abaixo os artigos 169, 171 e 174 e as notas respectivas (que têm a mesma numeração do artigo). Os artigos 172 e 173 dispõem sobre os filhos adulterinos e incestuosos, cujas definições são muito similares às atuais:
Art. 169. Os filhos ilegítimos se distinguem em naturais, e de coito danado. Todos os que não forem de coito danado serão havidos por filhos naturais.
Art 169. Se a legislação atual (Ord., L 4º, T. 93) distingue os filhos de danado e punível coito, ao mesmo tempo (Ord., L. 4º, T. 92) define por tal modo os filhos naturais (in specie), que, segundo a inteligência que a praxe lhe assina, deixa um vazio entre uns e outros. Esta última Ord. fala de filhos, não havendo entre o pai e a mãe parentesco, ou impedimento por que não possam casar. A do L. 4º , T. 93, qualifica os de danado e punível coito em relação ao Direito Romano. Mas se esse direito só contempla os adulterinos, incestuosos e sacrílegos; que dever-se-á entender quanto a outros filhos ilegítimos, que nem forem esses de coito danado, nem forem os naturais? E os outros impedimentos dirimentes (palavra de Borg.Carn., tomo 2º. pág. 251, nota,) com a diversidade de religião, rapto, etc., induzem a mesma espuriedade? Terminará a dúvida com a redação do nosso texto. O filho ilegítimo, que não for de coito danado, será natural. Cessa, pois, a generalidade aparente da Ord., L. 4º T.92, porque os filhos serão naturais, ainda mesmo que seu pai e mãe tivessem impedidos para casar, a não ser o adultério (ligamen), sacrilégio (ordo, votum) parentesco em grau não dispensável (cognatio).
Art. 171. São filhos de coito danado somente os adulterinos, os incestuosos e os sacrílegos.
Art. 174. São filhos sacrílegos os que procederem do coito de pai clérigo de ordens maiores, ou de pessoa, pai ou mãe, ligada por voto solene de castidade em Ordem Religiosa aprovada pela Igreja Católica
Art.174. Ordens maiores: porque não é sacrílego o filho de clérigo minorista. Vide o final da Ord., L. 4º, T. 92, § 1º.Voto solene: porque se distingue do voto simples. Profissão solene diz o nosso art. 135.
6. Considerações finais
Augusto Teixeira de Freitas é um personagem intrigante da história da cultura jurídica brasileira. Ainda que incansavelmente citado e prestigiado pelos doutrinadores que se seguiram (desde seus contemporâneos – como Nabuco de Araújo e Lafayette Rodrigues Pereira – até aqueles da atualidade, passando por Clóvis Beviláqua, Pontes de Miranda, Moreira Alves, apenas para citar alguns poucos), mantém-se o sentimento de injustiça em relação ao abandono oficial do seu Esboço.
A genialidade da obra foi, contudo, reconhecida e amplamente aproveitada no restante da América e o Código Civil Argentino idealizado por Veléz Sarsfield, que vigeu de 1 de janeiro de 1871 a 1 de agosto de 2015, é sem dúvida uma grande prova da monumentalidade do pensamento de Teixeira de Freitas.
São inegáveis, de um lado, sua erudição e volume de conhecimento e, de outro, sua capacidade de organizar e sistematizar de modo coerente e coeso e os estudiosos do Direito são unânimes em exaltar sua capacidade criativa e a originalidade de sua produção intelectual.
Teixeira de Freitas não se prendeu a nada, bebeu das mais variadas fontes e seu olhar apurado e pensamento crítico fizeram com que, aproveitando o que considerasse melhor, criasse o seu próprio sistema de Direito Civil.
A vultuosidade e o brilhantismo de sua obra inibem aqueles que têm opinião mais ácida e, dessa forma, seu conservadorismo sobre determinados temas é apenas sutilmente mencionado e a obsessão com que trabalhou e estudou para produzir e constantemente revisar as leis pátrias é positivamente chamada de perfeccionismo.
Sua genialidade repousa, segundo Esteban Lo Ré Pousada, no conservadorismo de conteúdo e na inovação do sistema e isso justifica não só o interesse como o respeito e admiração de que goza Teixeira de Freitas ainda hoje.
Referências
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Telma Silva Araújo
Pós-graduanda do núcleo de direito processual civil da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada.
[1] “Como já assinalado, Augusto Teixeira de Freitas nasceu a 19 de agosto de 1816 e quanto a isto, agora, já não há mais dúvida. Ocorre que, durante muito tempo, o assunto não era tão pacífico assim, devido à diversas fontes trazerem data diversa. É o caso, citado por MEIRA10, do “Dicionário Bibliográfico Brasileiro”, de autoria de Sacramento Blake, que trazia data de 19 de janeiro de 1817 como a data de seu efetivo nascimento.
Há que se creditar confiança num dos documentos mais importantes na vida de Teixeira de Freitas e encerrar tal discussão, que é justamente o seu diploma de formatura, que traz a data de 19.08.1816, como a de seu nascimento11” (CAVALHEIRO, Rodrigo da Costa Ratto. A Vida e a Obra e Teixeira de Freitas. Cadernos de Direito, v.2, n.4, p.68, 2011. <https://www.metodista.br/revistas/revistas-unimep/index.php/direito/article/view/693/253> Acesso em 18/08/2015
[2] “A realidade é que não se sabe bem até hoje o motivo de Teixeira de Freitas ter reivindicado outra banca examinadora, o que se diga, foi indeferido pelo Ministro Joaquim Vieira Silva e Souza (na resposta o cognome “Sousa” do Ministro aparece com “z”, enquanto que no pedido com “s”). Este incidente marcou definitivamente a passagem de Teixeira de Freitas por São Paulo, de tal forma que, antes de retornar a Olinda, chegou a exclamar ao ouvido de todos: “[…]um dia hei de encher as arcadas desta gloriosa Academia com o eco de meu nome!
Ainda quanto ao aluno Teixeira de Freitas, consta que no 2º ano, em 5 de novembro de 1833, foi aprovado simpliciter, pelos Professores Pinto Cerqueira e Vicente Pires da Mota, e, no 3º ano, em 5 de novembro de 1834, novamente se repetiu o simplesmente. Agora, não há como definir com exatidão o porquê destas avaliações regulares, mesmo porque não se pode esquecer do incidente da impugnação dos professores, que pode levar à indícios de que Teixeira de Freitas estava sendo perseguido por alguns lentes da Academia, e que, retornando à Olinda, formou-se com uma avaliação “plenamente”. Então, resta aí esta dúvida quanto aos méritos da vida acadêmica de Teixeira de Freitas, que se apagam simplesmente com as gloriosas produções que marcaram sua vida e a de todo um mundo do Direito Civil” (CAVALHEIRO, Rodrigo da Costa Ratto , opus. cit, p. 72)
[3] FREITAS, Augusto Teixeira. Consolidação das leis civis. 3ª Edição. Ed. fac-sim. Brasília. Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, Introdução, XXXII.
[4] Cf. FREITAS, Augusto Teixeira. Consolidação das leis civis. 3ª Edição. Ed. fac-sim. Brasília. Senado Federal, Conselho Editorial, 2003.
[5] “Não obstante seu methodo artificial, e com o mào principio da transferencia do dominio só por effeito dos contractos, o Código Civil da França tem exercido poderosa influencia. Ao tempo da sua promulgação (em 1804) deu-se a favoravel circumstancia de imperar logo como lei por toda a parte, onde se fez ouvir a vóz do conquistador, que lhe impuzera seu nome. Restaurada a Europa, o methodo conservou-se, e tem-se imitado, posto que as disposições constitutivas do direito de propriedade em relação á terceiros estejão profundamente alteradas.
As divisões geraes do Código Civil da França são as mesmas dos Códigos da Sardenha, Duas-Sicilias, Luisiana, Ducado de Baden, dos Cintões de Vaud e de Friburgo. Todos esses Códigos fórmão um só grupo.
Fazem grupo diverso o Código Civil Austríaco de 1811, o do Cantão de Berne de 1831, e o da Hollanda de 1838. Não seguirão a ordem do Código Francez, e exigindo, além do titulo, um acto exterior para regular a transmissão da propriedade, guardárão a antiga classificação geral, mais ou menos modificada.
No da Hollanda acha-se precisamente a tríplice divisão de pessoas, cousas, e obrigações, á que accresceu um 4º Livro que se intitula – da prova e da prescripção –. Declarou-se categoricamente na Memória Justificativa do primordial Projecto desse Código (43), que rejeitava-se o plano e a theoria do Codigo Francez.” (FREITAS, Augusto Teixeira. Consolidação das leis civis. 3ª Edição. Ed. fac-sim. Brasília. Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, Introdução, LV)
[6] “Para enquadrar os diferentes direitos numa dessas duas categorias, caracterizava os direitos reais como “todos os direitos absolutos, que imediatamente recaem sobre as coisas, ou em unidade complexa, formando o direito de domínio ou propriedade material; ou em unidade elementar, e distribuídos por dois ou mais agentes”, e os direitos pessoais como “os que afetam uma ou mais pessoas individualmente obrigadas, e só por intermédio destas recaindo sobre as coisas” (ALVES, José Carlos Moreira. Panorama do direito civil brasileiro: das origens aos dias atuais. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 88, p. 185-238, 1993. Disponível em <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67220/0> Acesso em 19/09/2015, p. 193.)
[7] “Sob as idéas fundamentaes, que temos desenvolvido, a CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS CIVIS apresenta em sua primeira divisão duas grandes categorias, que fórmão sua Parte Especial. A esta Parte Especial antecede uma Parte Geral, que lhe serve de prolegomenos.
A Parte Geral trata em dois Títulos das pêssoas e das cousas, que são os elementos constitutivos de todas as relações jurídicas, e portanto das relações jurídicas na esphera do Direito Civil (187).
A Parte Especial compõe-se de dois Livros, em correspondência com a fundamental divisão das duas categorias. O 1º Livro tem por objecto os direitos pessoaes, o 2º Livro os direitos reaes.” ((FREITAS, Augusto Teixeira. Consolidação das leis civis. 3ª Edição. Ed. fac-sim. Brasília. Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, Introdução, CXII e CXIII)
[8] Apud Ferreira Coelho, Código civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Oficinas Gráficas do Jornal do Brasil, 1920, v. 1, n. 613, p.269 In: ALVES, José Carlos Moreira. Panorama do direito civil brasileiro: das origens aos dias atuais. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 88, 1993. Disponível em <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67220/0> Acesso em 19.09.2015, p. 195.
[9] “Entendeu Teixeira de Freitas que deveria elaborar, antes do Projeto definitivo, um esboço, e deste já estavam impressos 4.908 artigos, quando seu autor, convencendo-se de que se impunha a unificação do direito privado (reunindo-se, assim, as normas de direito civil e de direito comercial), se dirigiu ao então Ministro da Justiça, o Conselheiro Martim Francisco Ribeiro de Andrade, e propôs que se alterasse o plano da codificação, elaborando-se ao invés de u m Código Civil, dois Códigos: o Código Geral (onde se trataria das causas jurídicas, das pessoas, dos bens, dos fatos e dos efeitos jurídicos) e o Código Civil (que abrangeria os efeitos civis, os direitos pessoais e os direitos reais).No ofício, datado de 20 de setembro de 1867 pouco mais de vinte e um anos antes da célebre aula inaugural que Cesare Vivante proferiu em Bolonha sobre a unificação do direito privado –, que Freitas endereçou ao Conselheiro Martim Francisco Ribeiro de Andrade, lêem-se trechos como este:O Governo espera por um Projeto do Código Civil no sistema desse Esboço, sistema traçado no meu contrato de 10 de janeiro de 1859, e para mim já não há possibilidade de observar tal sistema, convencido como estou, de que a empresa quer diverso modo de execução.
O Governo quer um Projeto de Código Civil para reger como subsídio ao complemento de um Código do Comércio; intenta conservar o Código Comercial existente com a revisão, que lhe destina; e hoje minhas idéias são outras, resistem invencivelmente a essa calamitosa duplicação de Leis Civis, não distinguem no todo das Leis desta classe algum ramo, que exija um Código do Comércio10” (ALVES, José Carlos Moreira. Panorama do direito civil brasileiro: das origens aos dias atuais. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 88, p. 185-238, 1993. Disponível em <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67220/0> Acesso em 19.09.2015, p. 194.)
[10] ALVES, José Carlos Moreira. Opus, cit, p. 196.
[11] A segunda razão [para o fracasso do Esboço] encontra-se na decisão de Teixeira de Freitas de, fiel a seu espírito liberal, negar-se a estabelecer uma disciplina jurídica para a escravidão dos negros. Com efeito, escreveu ele claramente no seu ‘Esboço’ (reiterando o que havia escrito na ‘Introdução’ de sua ‘Consolidação das leis Civis’17) o seguinte: “Sabe-se que nesse projeto prescindo da escravidão dos negros, reservada para um projeto especial da lei; mas não se creia que terei que considerar os escravos como cousas. Por muitas que sejam as restrições, ainda lhes fica aptidão para adquirir direitos; e tanto basta para que sejam pessoas.”18 Assim, as convicções de Teixeira de Freitas entravam em choque com um dos pilares centrais dos interesses das elites, para quem um código civil não podia simplesmente ignorar as estruturas escravocratas da sociedade agrária brasileira, inviabilizando, assim, o sucesso de seu projeto.19 (FONSECA, Ricardo Marcelo. A cultura jurídica brasileira e a questão da codificação civil no século XIX. Revista da Faculdade de Direito UFPR. Curitiba, v. 44, p. 68, 2007, em http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32391-39035-1-PB.pdf> Acesso: 08.09.2015)
[12] Temos, é verdade, a escravidão entre nós; mas, se esse mal é uma exceção, que lamentamos, condenado a extinguir-se em época mais ou menos remota, façamos também uma exceção, um capítulo avulso, na reforma das nossas leis civis; não as maculemos com disposições vergonhosas, que não podem servir para a posteridade: fique o estado de liberdade sem o seu correlativo odioso. As leis concernentes à escravidão, que não são muitas, serão classificadas, à parte, e formarão o nosso Código Negro. (Introdução, XXXVII)
[13] José Lourenço Torres Neto estudou a retórica de Teixeira de Freitas e afirma que a análise dos elementos de seu discurso corroboram para esse entendimento. Cf TORRES NETO, José Lourenço. Texeira de Freitas: codificação, casamento civil e escravidão na retórica do direito no fim do Segundo Império. 2014. 176 f. Dissertação (Mestrado em Direito)-Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas/FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2014. 2014. Disponível em http://repositorio.ufpe.br/bitstream/handle/123456789/11175/DISSERTA%C3%87%C3%83O%20Jos%C3%A9%20Louren%C3%A7o%20Neto.pdf?sequence=1&isAllowed=y Acesso em 10.09.2015.
[14] No que diz respeito às pessoas de existência ideal (as pessoas jurídicas), apresenta o Esboço, pela primeira vez numa codificação, a disciplina, sob todos os aspectos, desse instituto, o que mereceu de Freitas esta nota: “Com algum receio apresento esse Tít. 3º sobre as pessoas de existência ideal, não porque haja em meu espírito a mais leve sombra de dúvida, mas pela aparência de novidade, aliás meramente exterior, que apresenta uma síntese que até agora não se tem feito, e sem a qual entretanto não se pode conhecer a teoria das pessoas, e ioda a beleza e majestade do Direito Civil. Pela primeira vez tenta-se, e, o que é mais, em um Código, a temerária empresa de reunir em um todo o que há de mais metafísico em jurisprudência”. (ALVES, José Carlos Moreira. Panorama do direito civil brasileiro: das origens aos dias atuais.Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 88, p. 199, 1993. Disponível em < http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67220/0> Acesso em 19.09.2015.)
[15] Não escapou a Teixeira de Freitas a distinção, a que aludira Savigny sem aprofundá-la, entre os atos jurídicos, com base no modo pelo qual operava a vontade: se dirigida diretamente ao nascimento ou à extinção da relação jurídica, ‘declaração de vontade ou negócio jurídico”; se dirigida imediatamente a outros escopos, tendo o efeito jurídico posto secundário na consciência ou não sendo ele desejado, “atos jurídicos que não são negócios jurídicos”, categoria que permaneceu inominada na obra de Savigny. Adotou-a Teixeira de Freitas, no Esboço. Após acentuar, no art. 435, que “os fatos voluntários, ou são atos lícitos, ou ilícitos” e que “são atos lícitos as ações voluntárias não proibidas por lei, de que possa resultar alguma aquisição, modificação, ou extinção de direito”, refere, no art. 436, os atos lícitos que não têm por fim imediato a aquisição, modificação, ou extinção de direitos, mas que somente produzirão esses efeitos nos casos que na lei foram expressamente declarados, e, em seguida, alude, no art. 437, aos negócios jurídicos a que dá a denominação de atos jurídicos: “Quando os atos lícitos tiverem por fim imediato alguma aquisição, modificação, ou extinção de direitos, serão designados pela denominação de atos jurídicos”. Em dois pontos se adiantava Freitas e Savigny: primeiro, porque este, ao aludir aos atos jurídicos que não eram negócios jurídicos, enquadrava neles atos lícitos e atos ilícitos; segundo, porque, enquanto Savigny apenas fazia a distinção, Freitas ressaltava claramente que os efeitos desses atos lícitos seriam somente os previstos na lei, o que só veio a ser evidenciado pela doutrina mais moderna, a partir do início do século X X , com Manigk, ao basear a distinção entre negócios jurídicos e participações de vontade na diferença entre efeitos ex voluntate e efeitos ex lege. É admirável, no plano estrito do legislador, a intuição de Freitas em incluir no Esboço esse art. 436. Só recentemente, em 1967, é que o novo Código Civil português veio a ocupar-se deles, preocupando-se, porém, apenas e m alertar que a tais atos são aplicáveis, na medida em que a analogia das situações o justifique, as normas do negócio jurídico. E cabe, ainda, assinalar que, no terreno movediço do negócio jurídico, não escapou a Freitas a existência do que a doutrina mais moderna denomina negócio de atuação, assim definido por Lorenzo Campagna: são os negócios jurídicos em que “a vontade não é declarada, mas somente expressa mediante atuação”23 No art. 446, já preceituava que os atos exteriores de manifestação de vontade podiam consistir ‘na execução de algum fato material, consumado ou começado’‘, e não apenas na expressão positiva ou tácita da vontade. Quanto aos contratos, que o art. 438 refere como exemplo de atos jurídicos entre vivos, apressa-se Freitas em advertir que não adota o conceito amplíssimo que lhe deu Savigny, mas o restrito: o de contrato obrigatório.24 ((ALVES, José Carlos Moreira. Panorama do direito civil brasileiro: das origens aos dias atuais.Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 88, 1993, p. 200 – 201. Disponível em < http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67220/0> Acesso em 19.09.2015)
[16] Cada página do Esboço tem duas colunas. Na coluna da esquerda encontram-se os artigos ao passo que os comentários estão na coluna da direita. Reproduz-se abaixo o artigo 23 e o cometário correspondente.
Art. 23 Aquelas pessoas a quem se proibir a aquisição de certos direito ou o exercício de certos atos por si ou por outrem são incapazes de direito, isto é, desses direitos e desses atos proibidos. ” (coluna da esquerda)
Art. 23 Idéia oposta à do art. 21, e que não omiti pela necessidade de bem fixá-la; já que sobre esta matéria reina uma incerteza lamentável. Essas incapacidades, como já observei, são sempre relativas; e aparecem na Parte Especial do Código, aproximadas a cada um dos direitos a adquirir.” (comentário, coluna da direita)
