Teoria Pura do Direito
A Teoria Pura do Direito refere-se ao direito
positivo, institucionalizado pelo Estado, de ordem jurídica e obrigatório em
determinado lugar e tempo. Os apoiantes desta filosofia defendem que não existe
necessariamente uma relação entre direito,moral e justiça, visto que as noções
de justiça e moral são dinâmicas e não universais, cabendo ao Estado, dentro de
limites materiais e formais, como detentor legítimo do uso da força, determinar
as normas de conduta válidas.
O principal objetivo da Teoria Pura do Direito’ era
estabelecer a ciência do direito como uma ciência autônoma, independente de
outras áreas do conhecimento.
Esta teoria se pretende pura porque assume como
postulado metodológico fundamental de não fazer quaisquer considerações que não
sejam estritamente jurídicas, nem tomar nada como objeto de estudo senão as
normas jurídicas. Esta afirmação tem como objetivo distinguir o direito da moral,
justiça e demais ciências, como a sociologia jurídica. ESTUDA SÓ O DIREITO, SOMENTE AS NORMAS JURÍDICAS, NÃO SE PREOCUPA COM
OUTROS FATORES.
Kelsen pretendia construir uma ciência jurídica
objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critérios de
justiça as normas que buscava descrever e explicar. Assim, pretendia separar o
direito da moral, da justiça e demais ciências, como a sociologia do direito.
Para tanto, a ciência jurídica não deveria emitir qualquer juízo de valor sobre
as normas válidas.
A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo
do direito, e seu autor foi considerado o maior jurista do século XX. Não
obstante, sua teoria é alvo de severas críticas
que apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram
equivocada a tentativa de desvincular o estudo do direito da sociologia e da
moral.
A Teoria Pura do direito divide-se em,
basicamente, dois grandes ramos: a Estática Jurídica e a Dinâmica Jurídica.
Aquela estuda os conceitos e normas jurídicas em seu significado específico,
analisando institutos e a estrutura das normas. Busca definir conceitos como
direito, dever, pessoa física, pessoa jurídica, obrigação, permissão, etc. Já a
dinâmica jurídica preocupa-se com as relações hierárquicas entre as normas
(pirâmide normativa ou pirâmide de Kelsen) e a consequente criação de novas
normas, compatíveis com as precedentes. Estuda, enfim, as formas de
transformação de uma determinada ordem jurídica.
********Define o direito como sendo a atividade normativa e coercitiva
do Estado, manifestada num sistema de normas formais, validamente sancionadas e
vigentes. Estas normas estariam hierarquicamente estruturadas entre si. As
normas inferiores só teriam valor se estiverem de acordo com as normas
superiores ou se forem expressamente reconhecidas por elas como válidas, assim,
sucessivamente até chegar a uma primeira norma posta simplesmente em vigência por um
ato de império ou de força, que pode ser a Constituição, escrita ou não escrita
do Estado.
Na Teoria Pura do direito não se discute a
legitimidade e nem a justiça desta norma mais alta. Tampouco considera como objeto
de discussão se a autoridade que a elaborou teria legitimidade para isto.
Kelsen parte do princípio que se ela existe e consegue se impor é quanto basta.
******A norma primeira, Constituição ou Lei
Fundamental, estabeleceria como as leis p. ex. seriam feitas pelo parlamento.
Se alguém se arrogar às prerrogativas de legislador fora dos casos previstos na
norma superior e intentasse ditar leis seria sancionado. A lei ditada pelo modo
prescrito pela Lei Fundamental determina, por sua vez, o modo de dirimir os
conflitos por parte dos juízes, e daria a pauta para reconhecer uma atividade
como própria do Estado – os atos administrativos – e prescreveria que condutas
das pessoas seriam permitidas e quais as proibidas.
O Estado se
constitui assim em um sistema de normas estruturadas logicamente a partir de
uma norma primeira, simplesmente posta e garantida por um sistema de sanções.
Todas estas normas, por sua vez se submeteriam à seguinte configuração:
“se ages de tal modo, receberás a seguinte sanção”.
Em termos jurídicos a pessoa não passa de um sujeito
de “imputação” de normas. Deste modo como determinadas ações se
consideram do Estado, e seriam jurídicas na medida em que o sistema normativo
as considera como tais, da mesma forma, certas ações se consideram de um
sujeito na medida em que a ordem jurídica determina que deste modo se há de
considerar. Em última análise é o direito a criar a pessoa, ou melhor, o Estado
em última análise é que estaria criando a pessoa.
Ao perguntar-se porque é válida a primeira norma
positiva ou Constituição, Kelsen, na sua Teoria Pura do Direito se vê obrigado
a se remeter à hipótese de uma norma fundante básica, não tendo sido posta, se
dá por “suposta”, com isto tenta justificar o seu sistema normativo
que não tira, na verdade, a sua legitimidade de outro lugar senão
exclusivamente do império do Estado.
Afirma: “o Estado e o direito são um só e mesmo
sistema de coação” e deduz a impossibilidade de se legitimar o Estado pelo
direito: o Estado é uma ordem jurídica, mas não está submetido a nenhuma ordem
superior – isto seria recorrer à doutrina do direito natural – intelectualmente
considerado o Estado é só um sistema de normas estudado pela ciência normativa
do direito. O Estado se identifica com o direito em Kelsen é apenas um modo de
“organizar a força”.
Kelsen
recusa-se a justificar ou criticar eticamente o direito positivo e o Estado.
Para isto alega que se assim agisse estaria fazendo um juízo de valor,
o que teria sempre um caráter subjetivo, afirmando: “se os teóricos do direito
querem fazer ciência e não política, não devem sair do âmbito do conhecimento
objetivo”.
O sistema
positivista não comporta o reconhecimento de uma lei moral objetiva, de uma lei
natural e nem de um direito que decorra do respeito à natureza humana como tal
e que dê validade ou suporte de legitimidade à norma positiva, e nem indaga da
justiça ou injustiça das leis; se a norma está de acordo com a norma superior
hierárquica numa cadeia sucessória ou pirâmide ela válida e deve ser aplicada.
Qualquer referêncial de fora do “sistema legal válido” é rejeitado.
Não se admite na Teoria Pura que a norma ou regra seja criticada tendo-se por
referência algum valor ou critério que esteja fora do sistema. Obedecida a
norma mais alta o sistema se justifica por si.
Nega-se desta forma à pessoa humana todo direito
que não seja concedido pelo Estado e que não seja estabelecido pela norma
positiva ditada pela autoridade política. A tarefa legislativa do Estado
fica sendo então a de criação dos direitos da pessoa humana, ao invés de
reconhecê-los. O legislador cria o direito ao seu talante, de conformidade com
as variáveis políticas de cada momento histórico. Tudo se submete ao Estado enquanto este se proclama como única fonte do
direito.
Uma vez definido o Estado como fonte última e única do
direito, nada pode dizer-lhe o que deve proibir ou permitir, salvo sua própria
definição normativa. Se um movimento revolucionário derroga a forma de Estado
vigente e impõe uma nova, na medida em esta consegue consolidar-se e reger no
tempo, essa seria a definição normativa vigente, o novo direito. A liberdade
das pessoas fica à mercê de quem de fato, detenha o poder.
Como no sistema de Kelsen não se pode criticar a
justiça ou injustiça da lei, nada permite a crítica de determinada lei sempre
que esta tenha sido ditada de acordo com os princípios de legalidade vigentes,
o mesmo sucederia com as sentenças e com os atos administrativos, sempre que se
ajustem ao sistema de produção normativa estatal, pelo qual sempre se
reconhecerá válidos os atos praticados que formalmente estejam de conformidade
com “sistema”.
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