Os Contratualistas – Parte 2

– a partir do séc. XIX, inicia-se a derrocada do direito natural e a hegemonia
do direito positivo (positivismo jurídico)

• positivismo jurídico:
  nasce quando os direitos naturais e positivo passam a não ter mais sentido
  • doutrina que confere exclusividade ao direito positivo

  • normas postas exclusivamente pelo Estado

• direito natural é
  excluído da “categoria” direito
  • a partir de então, os direitos e garantias antes
    considerados naturais são vistos como fundamentais
    • dependem da força ou da
      garantia do Estado

    • outras garantias vêm
      sendo acrescentadas até hoje ao direito positivo

– direitos naturais: construções humanas que merecem guarida do Estado

• assim, o acréscimo do
  termo “positivo” ao direito é pleonasmo, porque tudo que é direito está
  positivado, e as outras normas se denominam de outras formas

– a partir de 1.948, os
direitos naturais passaram para a tutela da Lei

• ONU universaliza os
  direitos

– direito é arte, e não
natureza

• é erro falar em direito
  natural (?)

– supressão do “direito a ter
direitos” é um dos primeiros passos para a implementação de um regime
totalitário

• suprime-se a pessoa
  jurídica

– começa o séc. XXI sob a
égide da relativização dos direitos fundamentais

– após a IIª GM, tentou-se
reviver o direito natural

• o direito estatal
  implicou em barbáries

– sem Estado, não se pode
falar em direito, mas em normas de condutas; e nessa condição, as leis não
passam de palavras vazias

ORIGEM _

– ligada à própria origem dos Estados modernos, no séc. XIX

• derrocada do pluralismo jurídico medieval

• transformar o direito em uma ciência,
  analogamente à física, p. ex.

– Estado moderno à estrutura monista

• monopolização do direito

– Bobbio: pode-se buscar uma
origem mais remota:

• em todas as sociedades em
  que as controvérsias são resolvidas pela interferência de um terceiro –não
  envolvido na questão – que diz o que deve ser feito de acordo com o que é
  de direito
  • Estado de direito é o
    quem tem conjunto de leis respeitado (não necessita estar positivado)

  • os que assim vivem,
    vivem sob o direito
    • os outros vivem a
      partir de usos e costumes

– 3 sistemas de
direito até queda do Muro de Berlim: Common Law, direito
socialista e sistema do direito estatutário (tradição romano-germânica)

• o mundo anglo-saxão clama
  para si uma hegemonia mundial
  • implica em pressões para
    mudança de sistema

• nos países periféricos, é
  importante que se trabalhe com um direito de produção legislada em
  detrimento da produção judicial
  • direito anglo-saxão teve
    base costumeira, consuetudinário

  • constituído por normas
    adotadas pelos juízes para solucionar controvérsias individuais, que
    valem para os juízes sucessores
    • precedente obrigatório

    • parte legislada é menor

    • a norma é a decisão

  • na tradição romano-germânica,
    o parlamento cria as normas e o judiciário aplica-as
    • espaço de criação
      fornecido ao judiciário é pouco

  • diferença: produção
    judicial x produção legislativa

CARACTERÍSTICAS

• juízos de fato
  • objeto da ciência

  • tomada de conhecimento
    de uma realidade, para descrevê-la ao interlocutor
    • aquilo que é

• juízos de valores
  • tomada de posição frente
    a uma realidade, não apenas com o intuito de informar, mas de influenciar
    alguém

Formalismo

– ausência de preocupação com o conteúdo, mas sim com a forma do direito

• meios e procedimentos adequados para a produção
  de normas válidas

• o elemento formal é a autoridade

Imperativismo

– direito: conjunto de normas de fazer ou não fazer do
soberano aos súditos, a despeito do conteúdo ou da finalidade

• cabeça que padece de
  cérebro (cérebro = justiça que, para Kant, é liberdade)
  • conceitos de legitimidade e justiça são postos de
    lado em prol da legalidade

• mandamento / norma: ordem de fazer ou não, com
  caráter imperativo

Características _

1) Modo de abordar
o direito

– direito como fato e não como valor

2) Definição do direito

– em função da coação, de onde deriva a teoria da coatividade do direito

• consideração do direito
  que está em vigor em determinada sociedade, que vale por meio da força
  • quem concede direitos
    deve conceder o meio para se exercer o direito

  • leis sem força não passam de palavras vazias
    • direito e faculdade de
      obrigar são uma só coisa, segundo Kant
      • quando uma força
        impede a liberdade, outra força de igual valor deve intervir em prol da
        liberdade
        • essa força vem do
          direito

3) Fontes do direito

– fonte exclusiva: lei

4) Norma jurídica

– não diz respeito à
qualificação da conduta, à realização da justiça, ou à efetivação dos valores
sociais; norma (comando, imperativo) é
comando, imperatividade do direito

5) Teoria do ordenamento jurídico

– não se pode conhecer o direito apenas conhecendo a norma isoladamente;
deve-se compreender as normas em relação, a partir do estudo dos ordenamentos
jurídicos

6) Método da ciência do direito

– teoria da interpretação mecanicista do direito:
prevalece o elemento declarativo sobre o produtivo / criativo

• o juiz analisa o caso à
  luz do que diz a legislação; ele declara
  o direito – não o cria
  • com qual das partes está
    o direito

• dogma da subsunção

• raciocínio lógico simples
  • silogismo lógico
    • premissa menor: caso
      concreto

    • premissa maior: norma

    • conclusão: decisão
      simples

– o método é uma interpretação
mecanicista

7) Teoria da obediência

– teoria da obediência incondicional à lei

• desobediência civil:
  discordância da maioria em relação a alguma norma

Direito estudado
por um juízo de fato _

– o positivismo é o estudo do direito como um fato à realidade empírica do
conjunto de normas postas pelo Estado

• o direito que é à ontologia

• cumpre com os requisitos formais

– validade e valor do direito

• positivismo trabalha com a validade
  • cumprimento dos
    procedimentos formais

– direito válido:

• norma jurídica
  válida:
  • posta por autoridade competente; e

  • pertencente a uma ordem jurídica também válida

• • um dos pilares do Estado
    de direito

  • o direito produz a si mesmo, pois estabelece quem
    legisla (qual é a autoridade competente), bem como define que matéria
    pode ser definida, para que se encaixe na ordem jurídica vigente
    • mera técnica que pode servir para
      qualquer coisa – para o controle social, por exemplo

– valor do direito indica a qualidade
pela qual a ordem jurídica está de
acordo com um direito ideal

• valores nos quais o
  direito deveria se inspirar

• toda norma está ligada a
  um sistema axiológico de referências

– ciência do
direito x filosofia do direito

Ø ciência: estuda o direito válido

o prescinde do valor

o definições
científicas: fatuais, avalorativas ou
ontológicas (o direito que é)

§ direito é
uma técnica social que consiste em obter a devida conduta do indivíduo mediante
a ameaça de uma sanção em caso de conduta contrária

· pode servir
para qualquer fim

Ø filosofia: estuda o direito
a partir de um valor

o não se
contenta em conhecer apenas a realidade empírica

§ procura o fundamento para o direito

§ problematiza
o valor do direito

§ liberdade,
vida, igualdade e propriedade

o definições
filosóficas: valorativas, teleológicas e deontológicas (dever ser)

§ entender os
valores da ordem jurídica vigente

– Bobbio afirma que o positivismo não é ideológico, mas factual. Para
Jeanine, esse é um dos pecados dele, pois dizer que o direito é uma técnica de
social para determinar condutas seria ideológico.

• poder político
  • monopólio da força

  • monopólio da legislação

– predominante na tradição
romano-germânica no direito estatutário

– norma eficaz é aquela que é:

• aceita pela sociedade

• aplicada pelos Tribunais
  • concede eficácia em
    última instância

POSITIVISMO E
REALISMO JURÍDICO _

– realismo jurídico:
equivalente ao positivismo jurídico nos EUA

• direito tem origem social

• norma deve ser avaliada
  não através da validade, mas através da eficácia

– o realismo jurídico acredita que o direito não tenha sido colocado por
autoridade competente no âmbito do Estado, mas que sua origem seja social –
que ele nasce das relações sociais

• portanto,
  a norma não deve ser avaliada
  através da validade, mas através da eficácia
  • trabalha a norma a partir do elemento exclusivo
    da validade excluindo do estudo das normas os fatos sociais e a
    possibilidade dessa norma ser ou não aplicada
    • prescinde da eficácia

• para os
  realistas, a sociedade é a fonte mais importante do direito

– a teoria do direito proposta
por Kelsen é uma teoria pura do
direito, não de uma ordem jurídica particular

• pretende
  garantir uma compreensão do direito; liberta
  todas as coisas do direito

• como
  teoria, pretende conhecer
  exclusivamente seu objeto e responder à questão como é e o que é o direito

• o que
  não pode ser comprovado racionalmente, não pode ser reconhecido

• não é
  uma teoria do direito puro, isolado da sociedade, como afirmam seus
  críticos

– o objeto da ciência jurídica são as normas jurídicas

• só subsidiariamente, a
  conduta humana é considerada como objeto, pois apenas a conduta que é
  parte de uma norma que importa – por isso subsidiariamente

– a ciência jurídica busca
aprender seu objeto como direito

• Kelsen
  falava em ciência causal e normativa
  • Ciência normativa: Direito como norma, descrição das
    normas jurídicas e suas relações
    • são informadas por um principio diferente da causalidade

    • informadas pelo principio
      da imputação, que diz: se A é
      B deve ser

    • imputação é: atribuição,
      retribuição, retaliação e responsabilização

  • Ciência causal, natural: Se A é B é
    • dada a causa, precipita-se o fenômeno

    • princípio da causalidade, alheio à vontade humana

• PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO: uma
  causa não está necessariamente atrelada a um efeito
  • p. ex., o crime e a pena: caso cometa um crime, deve ser punido;
    mas não é certo que isso ocorrerá

  • é o que marca a conduta do homem primitivo

  • se o indivíduo se porta de forma correta deve ser premiado; senão,
    deve ser punido, ou algo negativo deve lhe acontecer

  • designa uma relação normativa, que é expressa na expressão
    dever-ser

  • imputável é aquele que pode ser punido e responsabilizado pela sua
    conduta

  • a imputação de que trata a ciência jurídica é a conexão entre o
    ilícito e a conseqüência do ilícito
    • a conseqüência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não
      produzida por ele como causa, pois não é o ato em si que gera a sanção,
      mas aquilo que a norma diz dele

  • encontrado nas ciências do direito e da moral

  • na formulação da norma a expressão deve-ser nem sempre está
    presente

  • o direito, DEVER-SER, está relacionado ao
    princípio da imputação

– a ligação de dois elementos na ciência
jurídica se dá através de uma norma, de um dever-ser

• os indivíduos pertencem a uma sociedade se
  eles estão sob a mesma ordem normativa, aquela que proíbe ou permite certas condutas

• não há sociedade
  sem o conjunto de normas e não há direito sem sociedade

• Estado é o Direito e Direito é o Estado

Problema da
liberdade:

– Dizer que o homem, como
parte da natureza, não é livre significa dizer que sua conduta natural é, por força
de uma lei da natureza, determinada por outros fatores alheios à vontade
humana.

• se um
  homem fosse essa entidade natural ele não seria livre, pois natureza e
  liberdade são termos contrapostos, uma vez que a natureza é pura
  determinação – princípio da causalidade

• mas,
  por outro lado, dizer que o homem como personalidade jurídica e moral é
  livre é totalmente diferente

• o homem é livre, pois ele
  é imputável: pode
  obedecer ou não uma norma

• a
  questão moral ou jurídica da imputação coloca-se da seguinte maneira: o
  responsável da conduta em questão deve ser punido ou premiado

• a
  imputação envolve a pessoa em si, não animais e coisas

NORMA JURÍDICA | NORMA FUNDAMENTAL _

DEFINIÇÕES DE NORMA:

– norma jurídica é a letra
da lei

– pode-se dizer que a norma
jurídica qualifica um fato que, se ocorrer, acarretará uma conseqüência

– as normas jurídicas são, sobretudo, mandamentos com caráter imperativo
e também permissões e possibilidade de atribuição de competência ou poder

• são colocadas por um ato
  de vontade da autoridade jurídica e como tais devem ser obedecidas

• as normas jurídicas
  descrevem, sobretudo, as relações dos fatos por elas estabelecidas
  • não há uma norma falsa

  • as normas podem ser
    inválidas, ineficazes ou injustas, mas nunca serão falsas

– a norma é um sistema de
interpretação, pois
através dela sabe-se o que é lícito ou não

– o termo norma significa que algo deve ser ou acontecer

· o Direito nada mais é que uma ordem
normativa da conduta humana

· é a norma que diz o que
podemos ou não fazer, devemos ou não fazer

· as normas jurídicas conferem
aos atos um caráter jurídico ou antijurídico

– para Kelsen: “Norma é o
sentido objetivo de um ato de vontade”, através da qual uma conduta é
prescrita, permitida ou facultada a alguém

• fato e conseqüência estão
  sempre presentes na norma jurídica

• a norma não se confunde
  com o ato de vontade que lhe deu origem

o atribui
significação jurídica aos atos humanos

• a norma é também produzida por um ato de vontade,
  ou seja, por outra norma

– a norma superior dá significação normativa e produz uma norma
inferior, além de lhe conferir validade

– sempre há o dever ser na norma jurídica, não o ser

– a estrutura da norma
jurídica revela o caráter de uma proposição hipotética: se ____, então ____;

• a qual se atribui uma
  conseqüência à hipótese do fato

– a estrutura da norma
jurídica é:

• se “fato” é X “conseqüência” deve ser Y

• se não for
  “conseqüência”, Y deverá ser “sanção”

– quando a norma é penal, a
conseqüência é a sanção (C ? S).

• ex.: Se “matar alguém”, Y deve ser “punição”

– o ato e seu
significado jurídico: se
analisarmos os atos jurídicos (os
que têm conexão com o Direito), podemos destacar 2 elementos:

• ato no tempo/ espaço: manifestação externa da
  vontade / conduta humana
  • ex.: abano, beijo, etc.;

• significação jurídica: sentido do ato pelo ponto
  de vista jurídico
  • ex.: nascimento,
    casamento, assassinato, etc.

  • norma interpreta o ato SEMPRE lhe conferindo
    sentido jurídico
    • por isso, a norma se
      distingue do ato de vontade que a originou à a norma persiste

– nem todos os atos têm significação jurídica (importância para o
Direito)

• numa sala onde os
  indivíduos estão reunidos para votar uma lei, quem levanta a mão está
  apoiando a aprovação da lei (Ato = levantar a mão;
  Significação = aprovar a lei)

– pode existir diferença entre o sentido objetivo e o sentido
subjetivo do ato:

• sentido objetivo: o que a norma jurídica diz
  sobre o ato;

• sentido subjetivo: o que levou o indivíduo a
  praticar o ato (intenção do sujeito)

– a explicação jurídica não
pode ser compreendida por meio do ato de
vontade, porque o sentido subjetivo
pode ou não coincidir com o sentido objetivo desse ato de vontade

– o que transforma o fato em ato jurídico é o sentido objetivo que está
ligado a esse fato, a significação que ele possui para a norma

– não é o fato que cria o direito, mas o direito que cria uma
significação jurídica para o fato

· é a norma,
portanto, que atribui um sentido
objetivo aos atos de vontade

– para Kelsen, proposição jurídica é diferente de norma jurídica

• as proposições jurídicas (normativas) são enunciados da ciência jurídica que
  descrevem algo sobre as normas – comentários tecidos sobre as normas,
  estabelecendo possibilidades e limites de aplicação das normas jurídicas

• • são o conjunto da doutrina, não são
    feitas por autoridade competente e são juízos hipotéticos
    • as proposições jurídicas podem ser consideradas
      falsas

• a autoridade jurídica é
  encarregada da produção do direito, para que ele possa ser conhecido e
  descrito pela ciência jurídica
  • a ciência do direito tem como função conhecer
    externamente o direito: apenas descreve, não o produz

Vigência

– vigência designa a
existência de uma norma à quando se
diz que uma norma é vigente ou válida, significa que certa coisa deve ou não
ser feita

• segundo Kelsen, a existência dessa norma é
  diferente do ato de vontade que deu origem a essa norma

– não se pode caracterizar uma
norma como vontade (psíquica) ou comando do legislador

• a vigência só indica que algo deve ser, mas não
  que algo é

– com a palavra vigência (norma válida ? norma vigente), designamos a
existência de uma norma

– a existência de uma norma positiva (sua vigência) é diferente da existência do ato de vontade
de que ela é o sentido objetivo

· ou seja, a norma pode valer mesmo que o ato de vontade
que a constituiu já não exista mais

· é errado
caracterizar uma norma como uma vontade ou comando (sentido subjetivo), pois
ela só pode ser entendida como um sentido objetivo

– também se deve distinguir a
vigência da eficácia da norma

• a vigência ocorre quando a norma é posta por
  autoridade competente e pertence a uma ordem jurídica válida

• a eficácia diz respeito ao fato de a norma ser
  efetivamente observada pelos destinatários e aplicada pelos tribunais
  • para Kelsen,
    um mínimo de eficácia é condição de vigência de uma norma

___________________

Validade

– dizer que uma norma é válida
é diferente de dizer que uma norma é efetivamente aplicada ou é eficaz

• norma eficaz é a que é acolhida e respeitada pelo
  destinatário – o juiz

• a eficácia é caracterizada é a aplicação de uma
  norma pelos tribunais (os destinatários)
  • uma norma pode deixar de ser aplicada ou
    suspensa quando o tribunal entender que sua aplicação é infrutífera
    • suspende-se não a
      validade, mas a eficácia
      • a validade se perderá
        com o tempo

  • um mínimo de eficácia é necessário para a
    vigência de uma norma

– a norma inferior é validada
pela norma superior: isso é fácil de entender até que se chega à constituição

• a norma
  constitucional não pode ser confundida com a norma fundamental:
  a primeira é posta;
  • a segunda oferece o grau de validade de toda a
    ordem jurídica, ela não é posta, é pressuposta, não é um ato de vontade,
    mas de pensamento, não tem
    nenhum conteúdo (liberdade, fraternidade…), ela é um elemento
    estritamente formal – diz
    respeito ao modo de produção de direito, diz como devemos respeitar a constituição

– a Norma
Fundamental é o
pressuposto de validade da constituição

• ela dá validade a todo ordenamento jurídico (está no ápice das
  pirâmides)

• ela não é posta, mas é um postulado que não é deduzido

• não deriva de um
  ato de vontade e, sim, de um ato de pensamento

• ela tem a função de autorizar o poder originário a
  estabelecer uma constituição, ela
  é força
  • porém a força não é
    sinônimo de violência. Para Kelsen o direito regula a produção e o uso da
    força (força no sentido de poder)

• a norma fundamental é um ato de
  pensamento e um elemento puramente formal

• NF é uma ficção: é um
  postulado, que fala apenas sob os modos de criação do direito válido, de
  modo que é apenas formal

– art. 59 CF/88

“Art. 59. O processo legislativo compreende a
elaboração de:

I – emendas à Constituição;

II – leis complementares;

III – leis ordinárias;

IV – leis delegadas;

V – medidas provisórias;

VI – decretos legislativos;

VII – resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a
elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.”

– Poder originário ou poder
constituinte

– a conduta humana disciplinada por um ordenamento normativo é uma ação
ou a omissão dessa ação

• a regulamentação da conduta humana
  pode ser positiva ou negativa
  • positiva: permissão; tudo o que está posto;
    mais específico

  • negativa: obrigação; aquilo que não é
    expressamente proibido, é permitido; mais geral

– quando uma norma estatui uma determinada conduta, o comportamento real
pode ou não corresponder ao que a norma prescreve

– uma conduta tem valor quando obedece aquilo que é prescrito pela norma

– uma conduta despida de valor
contraria o conteúdo da norma

– quando nos confrontamos com
normas que, em diferentes povos, são designadas como direitos, vemos ordens da
conduta humana

– uma ordem é um sistema de
normas

– os problemas gerais do
direito não estão ligados estritamente à norma, mas, sobretudo, a esse sistema
supracitado

• não é
  possível uma definição de direito do ponto de vista de uma norma

• uma
  definição só é possível a partir de um ordenamento

• o que
  chamamos de direito é mais uma característica de certos ordenamentos do
  que de normas

• um
  ordenamento jurídico é composto por normas
  • essa
    definição pressupõe uma única condição: que, em uma constituição, ocorram
    mais de uma norma

  • nessa
    perspectiva, as normas são as que fazem parte de um ordenamento

  • não
    existem ordenamentos jurídico porque existem normas; mas existem normas
    em função dos ordenamentos

– em todo ordenamento há dois
tipos de norma

• de
  conduta
  • dispõe acerca do comportamento humano

• de
  estrutura
  • regulam a produção das normas

– considerando a pluralidade
jurídica:

• é
  possível um ordenamento com apenas uma norma de conduta e mais de uma
  norma de estrutura?
  • não, tendo em vista a complexidade do
    comportamento humano

• é
  possível, em um Estado, haver apenas uma norma de estrutura e várias
  normas de conduta?

– tendo em vista a existência
de mais de uma norma em um ordenamento, deve-se pensar como as normas se
interrelacionam

• unidade
  • questão da hierarquia das normas

• coerência
  / antinomias jurídicas
  • se constitui ou não um sistema

• completude
  • se além de unitário e sistemático, o ordenamento
    é completo

  • problema das lacunas

– em cada ordenamento, o ponto
de referência último é o poder originário ou constituinte

• por
  isso, é chamado de fonte das fontes

– conjunto de forças que, em
determinado momento histórico se torna hegemônico e passa a exercer poder
político por monopólio da força e da legislação

– como se manifesta:
revolução, golpe, assembléia ou congresso

• revolução à subversão da ordem por
  movimento da sociedade

• golpe à não tem base na
  sociedade; dentro da própria estrutura de poder; sobreposição de facções,
  na qual uma das partes passa a exercer todo o poder

• congresso à os eleitos seguem as
  mesmas regras dos pleitos comuns; os integrantes são, também, legisladores
  ordinários

• assembleia à qualquer cidadão pode
  concorrer a uma vaga de constituinte; só faz a constituição; feita a
  constituição, a assembléia se dissolve

– é na constituição que estão contidas
as normas de estrutura

– se todas as normas
derivassem do poder originário, estaríamos diante de um poder originário
simples

• mas,
  pela complexidade da sociedade, isso é impossível

• os
  ordenamentos jurídicos atuais são todos complexos, pois derivam de várias
  fontes ou canais

• essa
  complexidade depende de duas razões:
  • nenhum ordenamento nasce do deserto, mas sempre
    de escombros
    • recepcionar normas de que se originou,
      inserindo-as no seu corpo

  • o poder originário não é suficiente para
    satisfazer a necessidade de normas; desse modo, cria novas fontes
    legisladoras, as fontes delegadas

– fazer depender todo o
sistema normativo do poder originário significa reduzir o direito à força

• há
  outra forma de entender as relações entre direito e força:
  • Kelsen – o direito é aquele que regula o uso da
    força em uma sociedade
    • norma fundamental, para Kelsen, é estritamente
      formal, pois não trata sobre o conteúdo da ordem jurídica, mas sobre a
      produção da mesma

    • para Kelsen, justiça é sinônimo de legalidade

  • Bobbio – o direito é aquele que regula a
    sociedade através da força

  • tríplice problema da norma: legitimidade,
    eficácia e validade

• não
  importa a discussão das fontes, mas deve-se saber que o direito, além de
  regular a conduta, regula o modo como se produz normas válidas

• é pelas
  normas que se configura a complexidade de um ordenamento jurídico

– a complexidade do
ordenamento jurídico não exclui sua unidade

– o ordenamento DEVE ser
unitário

– aceita a teoria da
construção escalonada do ordenamento jurídico, de Kelsen

– o núcleo do ordenamento
jurídico é: as normas não estão todas no mesmo plano, de modo que não há
linearidade

• há
  normas superiores e inferiores, dependentes das outras
  • no topo, há a norma suprema, independente de
    qualquer outra norma

• sobre a
  norma suprema, repousa a unidade do ordenamento

– cada ordenamento tem uma
norma fundamental, que lhe confere unidade e faz com que as normas dispersas de
diferentes procedências formem o ordenamento

– por mais numerosas que sejam
as fontes de direito (delegadas ou reconhecidas), um ordenamento consiste em
uma unidade

• todas
  as fontes podem remontar à norma fundamental

– as normas do ordenamento
jurídico estão dispostas hierarquicamente

– não há poder sem uma norma
que o autorize

• todo
  poder normativo é autorizado por uma norma

• logo, a
  norma superior produz a inferior, que executa aquela acima de si:

– uma norma que atribui a
alguém a tarefa de criar normas, atribui a outros o dever de obedecer

– poder é a capacidade que o
ordenamento jurídico atribui a esta ou àquela pessoa de colocar em prática
obrigações em relação a outras pessoas – atos que não seriam realizados de
forma espontânea

• obrigação
  ou dever: atitude a que é submetido aquele que está sujeito ao poder

• não há
  obrigação de um sujeito sem que haja poder em outro (não necessariamente
  no Estado)
  • poder e dever são correlatos, dependentes

• relação
  política: relação entre o poder de um sujeito e o dever de outro

• quando
  um órgão superior atribui a um inferior um poder legislativo, não o faz de
  forma ilimitada, pois estabelece os limites pelos quais o poder concedido
  deve ser exercido
  • limites materiais: dizem respeito à matéria

  • limites formais: quem pode legislar

• • limites configuram a produção do direito por ele
    próprio

  • quando se diz que uma norma válida deve ser
    colocada por autoridade competente, há um limite formal e, quando se fala
    que deve ser posta em uma ordem jurídica válida, atribui-se um limite
    material

– toda norma pressupõe um
poder normativo

– norma significa imposição de
obrigações e tem um caráter imperativo (ordem de fazer ou não)

• onde há
  obrigação, há poder
  • portanto, se existem normais constitucionais,
    deve existir o poder normativo do qual elas derivam, que é o poder
    constituinte / originário, o poder último do ordenamento jurídico e é a
    fonte das fontes do ordenamento

  • deve-se supor que há uma norma – a fundamental –
    que atribua ao poder originário / constituinte a tarefa de fixar normas
    válidas

  • impõe àqueles aos quais se referem as normas o
    dever de obedecer

– a norma
fundamental não é
posta, mas sim pressuposta para validar o sistema jurídico

• o fato
  de essa norma não ser expressa não implica na sua inexistência
  • é o fundamento subentendido de todo o sistema

  • é o critério supremo que permite entender a
    unidade do ordenamento

  • é princípio unificador e
    de validade

• o que
  funda a norma
  fundamental?
  • a norma fundamental não se funda em coisa alguma

  • em um sistema jurídico, ela exerce a função que
    os postulados exercem nos sistema científicos
    • postulados são colocados por convenção ou por
      uma pretensa evidência

    • todo sistema tem um início; logo, é estéril
      perguntar o que está por trás desse início

  • encontra-se, ao longo da história, algumas possibilidades
    de fundamento para a norma fundamental
    • as justificativas mais comuns: todo poder vem
      de Deus; o dever de obedecer deriva de uma lei natural; consentimento
      geral

    • para Bobbio, nenhum desses fundamentos são
      válidos para explanar uma ordem jurídica positiva

  • norma
    fundamental, para Kelsen, é estritamente formal, pois não trata sobre o
    conteúdo da ordem jurídica, mas sobre a produção da mesma

  • norma
    fundamental é a força (não necessariamente é violência) e está na base do
    direito que é, o direito positivo, e não do direito que deveria ser, o
    direito justo
    • desse modo, é melhor que os mais fortes sejam
      os mais justos

    • ela não ordena que nos submetamos à força, mas
      aos que tem poder coercitivo

• o uso
  do termo sistema para indicar um ordenamento jurídico é comum
  • o conceito de sistema não é esclarecido

  • pode-se destacar 3 significados (mais
    recorrentes) para SISTEMA:
    • todas as normas que compõe o ordenamento jurídico
      são derivadas de alguns princípios gerais do direito, postulados
      científicos: compreensão própria do direito natural
      • direito como sistema dedutivo

      • nenhuma norma que contraria um princípio
        básico pode ser direito

    • sistema é uma totalidade ordenada
      • conjunto de entes entre os quais existe uma
        certa ordem

• normas
  estão em um relacionamento de coerência

• condições
  possíveis da coerência desse reflacionamento

• direito
  não pode ser compreendido a partir da especificidade de uma norma, mas
  como ordenamento
  • não se estuda as normas isoladamente, mas as
    relações entre elas mantidas

• positivismo
  jurídico: sistema é utilizado para definir um ordenamento da matéria,
  feito através de um processo indutivo
  • partindo do conteúdo das normas, compõe um
    sistema e constrói, dessas normas, conceitos gerais, de modo que se tem
    as operações de ordenação da matéria jurídica

  • é a partir dessa ordenação que deriva-se os
    princípios gerais
    • sistema indutivo

• o mais
  interessante: o ordenamento constitui um sistema, pois nele não podem coexistir
  normas incompatíveis; sistema equivale à validade do princípio que exclui
  a incompatibilidade de normas
  • não pode haver normas incompatíveis

  • é a partir do ordenamento que a norma adquire
    sua juridicidade

  • assim, pode-se dizer que o direito é um sistema
    quando não admite normas incompatíveis

  • quando encontramos normas incompatíveis, o
    sistema não se descaracteriza, pois se deve manter sua integridade e
    diante disso, estamos frente às antinomias

– presença de normas incompatíveis em um ordenamento

– duas condições:

• normas
  do mesmo ordenamento

• as duas
  normas devem ter o mesmo âmbito de validade
  • temporal

  • espacial: é proibido fumar na sala não é
    incompatível com a norma que permite fumar ao ar livre

  • material: é proibido maconha não incompatível que
    permite fumar cigarro tabaco

  • pessoal; é proibida a venda de álcool a menores
    não é incompatível com a permissão com a norma que permite a venda a
    maiores

• regras
  para solução de antinomias:
  • cronológico (lex posterior): entre 2 normas incompatíveis, prevalece a
    posterior
    • a vontade posterior revoga a precedente

    • direito positivo é mutável

  • hierárquico: prevalece a norma
    superior, entre 2 incompatíveis
    • senão, perderíamos a estrutura hierárquica do
      modo de compreensão unitário do ordenamento

  • especialidade: entre uma lei geral e
    uma especial, prevalece a especial

• há,
  também, as antinomias de segundo grau, em casos em que os critérios não
  ajudam mais
  • pode ocorrer antinomias entre normas
    contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais
    • o juiz pode:
      • eliminar uma norma;

      • eliminar duas;

      • manter ambas

• • • nenhum juiz tem o poder de expulsar uma norma
      do sistema, apenas o legislador

    • poder de ab-rogar

    • o intérprete apenas suspende a eficácia da
      norma

• • conflito hierárquico x cronológico
    • norma anterior superior é antinômica em relação
      a uma posterior inferior
      • prevalece hierárquico

  • especialidade x cronológico
    • norma anterior especial é incompatível com uma
      posterior geral
      • prevalece o critério da especialidade

      • essa regra deve ser tomada com cautela, por
        ter um valor menos decisivo menor

  • especialidade x hierárquico
    • norma inferior especial x norma superior geral
      • não há critério técnico

      • tal solução é mais de cunho político que
        técnico

      • princípios elementares da ordem jurídica:
        segurança e certeza
        • segurança: devemos conhecer nossos direitos e
          deveres, as regras que regulam a nossa existência

        • certeza: de que o direito será respeitado e
          de que posso recorrer aos Tribunais caso tenha o meu direito violado

– completude: o ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso apresentado à apreciação do judiciário

• ausência
  de lacunas

• o
  ordenamento jurídico é completo quando o juiz encontra uma resposta para
  qualquer caso

– coerência: exclusão de normas
contraditórias | completude: exclusão de toda situação nenhuma das duas normas está no ordenamento

– a completude é necessária aos ordenamentos jurídicos, porque, neles,
valem duas regras: o juiz deve julgar todas as controvérsias, que, por
sua vez, devem ser julgadas por uma norma presente no ordenamento

– o dogma da completude surge com o Estado Moderno,
que traz para si o monopólio da produção jurídica

• se um
  ordenamento não é completo, essa ordem concorre com outra ordem

• o juiz
  decide todas as questões à luz do que está posto na ordem jurídica (em apenas
  uma)

• admiração
  completa e confiança na vontade do legislador

• o
  código era visto como algo suficiente e, portanto, bastava a si próprio

• foi aí
  que surgiu o dogma da completude

– no final do séc. XIX, com a
segunda revolução industrial, começamos a questionar esse dogma

· a Escola do Direito Livre, cujo
principal alvo de critica foi a questão do fetichismo legislativo dos juristas,
mostrava que o ordenamento jurídico não era completo

· a partir da
sociologia, percebemos que o direito não pode se limitar à vontade do
legislador, pois é necessário considerar a relação da sociedade e do direito

· mostrou-se
que o ordenamento jurídico era insuficiente para dar conta de toda a sociedade

· esse
pensamento também sofreu críticas, e não provocou grandes mudanças no
positivismo jurídico

– para rebater as críticas
contra a completude, os positivistas criaram dois argumentos:

• 1º) o espaço jurídico vazio: de fato
  não havia lacunas no ordenamento jurídico, pois toda matéria relevante
  estava positivada, e aquilo que não tivesse relevância não seria matéria
  do direito

• 2º) a norma geral exclusiva | a
  regulamentação negativa de Kelsen: tudo aquilo que não está expressamente
  proibido é permitido
  • essa teoria é precária, pois sabemos que nem
    tudo que é proibido é permitido

– somente na norma geral inclusiva foram
reconhecidas as lacunas do ordenamento

– quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais do direito

• essa
  norma indica a possibilidade de a lei ser omissa e oferece solução

Lacuna: ausência de lei para
regulamentar algo específico

– há dois tipos de lacunas:
próprias e impróprias

• lacunas próprias: quando efetivamente não há uma norma no sistema para
  regular um caso especifico

• lacunas impróprias: existem quando comparamos o ordenamento real com
  um ordenamento ideal, quando
  aquilo que existe é inadequado

• o que
  distingue essas duas lacunas é a forma que podem ser sanadas: a lacuna
  própria só pode ser sanada por obra do legislador; já a lacuna imprópria é
  possível de ser sanada pela obra do aplicador do direito

– dois métodos diferentes de
resolução das lacunas: a hétero-integração e a auto-integração

• hétero-integração: quando nós incorporamos ao ordenamos algo estranho a ele
  • hétero-integração é ordenada através do recurso
    a ordenamentos diversos,
    fontes diversas

  • implica em um recurso ao costume, ao direito
    judiciário, à opinião dos juristas (doutrinas) ou aos princípios gerais
    do direito
    • costume: é uma fonte
      subsidiária ao direito, no com a condição de que não seja incompatível
      com a ordem anterior

    • direito judiciário: o juiz “cria uma
      norma”, à luz dos princípios que regulam a ordem jurídica

    • opiniões dos juristas: muitas vezes, os
      juristas se antecipam as decisões, podendo ser considerados fontes da
      resolução de casos que ainda não têm resposta

    • recurso aos princípios
      gerais do direito: normas generalíssimas que podem orientar a
      resolução de casos para os quais não há uma norma especifica; são
      componentes do direito que dá a compreensão do direito, mesmo sem estar
      positivados, estando implícitos
      • ex. de princípios que não estão positivados:

1. Ninguém pode transferir mais
direito do que tem

2. A boa fé se presume e a má fé
deve ser provada

3. Ninguém pode invocar sua
própria malícia

4. Dano causado por dolo ou culpa
deve ser reparado

5. Autonomia da vontade e a
liberdade de contratar

6. Responde-se pelos próprios
atos e não pelos atos de outros

7. Deve-se favorecer mais aquele
que procura evitar um dano que aquele que busca a realização de um ganho

8. Não se pode responsabilizar
alguém mais de uma vez pelo mesmo fato

• auto-integração: quando incluímos a ele algo que já está no ordenamento
  • cumprida através do mesmo ordenamento, sem recurso a fontes diversas

  • apóia-se em dois procedimentos: a analogia e a
    interpretação extensiva

  • analogia: quando o intérprete
    procura no ordenamento uma norma que regulamente um caso semelhante
    • essa norma não pode perverter a ordem jurídica
      anterior e os seus princípios elementares

    • entre um caso não regulamentado e a norma
      existente, precisa haver uma qualidade comum que autoriza a norma para a
      regulamentação, decisão de um caso não positivado (ex.: divisão de bens
      entre casais homossexuais, analogia com contratos)

  • interpretação extensiva: o intérprete admite que
    haja uma norma que regula o caso, porém dever-se-ia expandir o
    ordenamento para incluir o caso específico (interpretação extensiva
    através do direito de família)