- A unidade do ordenamento faz
com que não haja normas conflitantes - A norma fundamental dá unidade
às outras normas…é o que dá legitimidade ao
ordenamento vigente.
Pirâmide normativa : produção caráter decrescente, execução
caráter crescente
Execução: obediência às normas que estão hierarquicamente acima.
Produção determina
questões referente a condutas. Expressões de poder O poder constituinte
está acima da constituição federal.A norma fundamental é pressuposta e não
imposta porque tem que ser a norma ultima.É um axioma: dela tudo vem e deriva:
o inicio.
Norma jurídica válida : posta por autoridade competente num ordenamento
jurídico válido.
Pirâmide do ordenamento
jurídico brasileiro
Resoluções < decretos
normativos < medidas provisórias < leis ordinárias < leis
complementares < emenda constitucional < constituição (topo da
pirâmide) acima e fora da pirâmide encontram-se o poder constituinte e,
acima dele, a norma fundamental.
Limites materiais: conteúdo
Limites formais: formalidades e procedimentos
Limites de conteúdo positivo: a CF impõe o que os estados devem fazer
Limites de conteúdo negativos: questões que o Estado não pode fazer
Limtes formais: questões de formalidade
As normas podem tratar de
questões formais e materiais, assim como os limites
Em testamentos há limites formais e materiais.
Ordenamento : completude, unidade, coerência.
Unidade: se as normas compõem o direito de
1 ponto comum; a hierarquia ( junto com a existência da norma fundamental, unificadora das normas)
coerência
Completude: ver se o ordenamento soluciona todas as questões. Envolve a questão
das lacunas do direito
Hierarquia das normas
Uma norma submete-se a
outra. O vértice da pirâmide normativa é a constituição; a máxima normativa do
ordenamento jurídico vigente. O poder constituinte e a norma fundamental estão
acima e fora da pirâmide.
A hierarquia confere limites ao ordenamento (limites formais e materiais)
MAIS UMA VEZ:
Limites materiais: conteúdo
Limites formais: formalidades e procedimentos
Os principios teriam a função de acabar com lacunas, mas acabam ” criando
leis”, A norma se dividiria em princípios e regras .Mesmo os conflitos de
princípios por quem seria resolvidas. Isso tudo envolve a coerência do
ordenamento.
Coerência do ordenamento jurídico
Conflitos seriam resolvidos pela hierarquia normativa.
Coerência das normas com
a norma fundamental, assim como analisar as normas quando estão em conflito.
Kelsen divide o sistema normativo em sistema estático ( tratar preposições como
se viessem de uma norma geral que conferisse às outras coerência; sistema
dedutivo: Ex. parte do principio da paz e as normas vão seguir isso)
Sistema dinâmico: as normas adquirem sua capacidade normativa não pelo conteúdo
, mas sim pela condição de poder, formalidade ( autoridade competente
designando a norma ).
Para kelsen , sistemas jurídicos são sistemas dinâmicos. Sistemas morais seriam
sistemas estáticos.Hoje se questiona o direito na barreira e conteúdo, já que
só se preocuparia com a forma .Só que o direito tem as duas características.
Quando só há conflitos de
normas num sistema jurídico há a ruína do sistema.Por isso uma
contradição não pode persistir. Ai entra o principio da incompatibilidade das
normas: quando há 2 normas incompatíveis se elimina 1 ou as 2 normas. Dado
a grande quantidade de fontes do direito ocasionalmente ocorrem conflitos de
normas..
Antinomia jurídica
Conflitos de normas. Para
se resolver um conflito é necessário ver como eles surgem.
Há conflito quando 2 normas conflitam …ec: permitido tomar sorvete e
permitido não tomar tomar sorvete.Surge impossibilidade de ação
Ou quando uma permite e outra proíbe
Ou quando um a
permite e outra obriga.
A incompatibilidade normativa tem que ocorrer no mesmo sistema. O plano dessa
incompatibilidade preciosa estar no mesmo âmbito de validade ( validade
temporal, material, espacial e pessoal).Se houver antinomias em âmbitos
diferentes não há antinomias porque estão em âmbitos diferentes.
Normas que não se encaixam podem ser coerentes; mesmo que não tratem da
mesma temática.
Antinomia
Situação que se verifica entre 2 normas incompatíveis pertencentes
ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo ambito de validade
Formas de antinomias:
Total-total
total-parcial
parcial-parcial
Antinomia Total-Total: quando as 2 normas tem o mesmo âmbito de validade e
mesmo ordenamento e que a
aplicação de 1 corresponde a negação da outra.
Antinomia parcial-parcial: pertencem ao mesmo ordenamento e âmbito de validade.
Só em parte entram em conflito.
Antinomia total-parcial:> 1 norma é mais restrita do que a outra.Quando o
geral contraria a especial e vice-versa ( no mesmo âmbito de validade e mesmo
sistema)
Critério de eliminação de antinomias
- Especialidade
- Hierarquia
- Cronologia
Conflito de critérios
Cronologia<especialidade< hierarquia
Antinomias solúveis (
antinomias aparentes).Por critérios, eliminando 1 ou 2 normas preserva-se
o sistema.
Antinomias insoluveis ( antinomias reais).Não são eliminadas por critérios
- Critério cronológico: Prevalece a norma mais recente.
Represtinação: Quando uma lei faz com
que a lei antiga volte. É quando uma lei revoga uma lei anterior, validando
assim a lei anteriormente revogada.
No Brasil não se admite.
- Critério hierárquico: Uma norma superior sempre
prevalece , até mesmo porque é ela que permite que a outra exista. Ex o CP é
anterior a constituição, mas se subordina a ela. - Critério de especialidade: lei especial prevalece sobre a lei geral .Isso
porque a lei especial tem 1 maior abrangência.Se houver conflito em uma parte
só se elimina esta.
Conflito de critérios
Hierárquico x
cronológico.
Prevalece a norma superior hierarquicamente para que aja a sustentação do
ordenamento jurídico.
Especial x cronológico
Prevalece o critério especial,
revogando-se a parte conflitante por
tratar-se de antinomia total-parcial.
Hierárquico x parcial.
Há discussões, mas
prevalece o critério hierarquico.
Antinomias reais
Cabe ao juiz verificar
qual norma prevalece; verificar por ponderação
Conflito de princípios = conflito real
Nenhum principio perde
valor ou desaparece. Só é dado prioridade a um em detrimento de outro.
************ A DIFERENÇA
ENTRE PRINCIPIOS E REGRAS:
-PRINCIPIOS SÃO MANDADOS
DE OTIMIZAÇAO. NA SOLUÇAO DE CONFLITOS ENTRE PRINCIPIOS HÁ PONDERAÇAO. UM
PREVALESCE SOBRE O OUTRO DE ACORDO COM O CASO CONCRETO. PORTANTO, O PRINCIPIO
QUE FOR PRETERIDO NÃO SERÁ ELIMINADO DO ORDENAMENTO. JÁ QUANDO HÁ REGRAS
CONFLITANTES UMA SERÁ ELIMINADA DO ORDENAMENTO.
INTEGRAÇÃO
DA VONTADE CONSTITUCIONAL
(A) Lacunas:
* Integração é o processo
de preenchimento de eventuais vazios normativos. Existe controvérsia acerca da
existência de lacunas constitucionais.
* Falta de norma. Para
BOBBIO, as lacunas não são problemas para qualquer ordenamento, sendo que as
condições para que a lacuna seja um problema são duas:
(1) Juiz deve decidir
todos os casos que lhe forem apresentados. No Brasil há essa exigência (art.
256, CPC).
(2) Juiz deve decidir
conforme uma norma do ordenamento. No Brasil há essa exigência (art. 127, CPC).
* Portanto, consoante
alguns artigos do CPC, no nosso ordenamento as lacunas são um problema.
* Tipos: (a) Lacuna técnica: não tem norma.
(b)
Lacuna ideológica: norma existe, mas não agrada a maioria. Exemplo: pena de
furto é maior do que a de homicídio culposo, onde o patrimônio é melhor
tutelado que a vida.
* Cuidado para não
confundir lacuna constitucional com silêncio eloqüente.
(B) Tipos de lacunas:
(1)
OBJETIVAS: aquelas originadas a partir da defasagem entre o
desenvolvimento científico e tecnológico e o texto legal, pois a sociedade
avança e a lei no seu próprio ritmo, acaba “ficando para trás”. Exemplos:
crimes na internet e anencefalia.
(2)
SUBJETIVAS: atribuíveis às ações do legislador.
(a)
Voluntárias: legislador deixa para o juiz regular, conforme cada caso.
Exemplo: juiz deve decidir com equidade nos casos estabelecidos (ex.: art. 127,
CPC).
(b)
Involuntárias: descuido do legislador, do qual faltou certa regra.
(C) Mecanismos de integração:
(1)
HETEROINTEGRAÇÃO: procuram-se soluções em outros
ordenamentos ou outras fontes.
(a) Recurso a ordenamentos
diversos:
* Anteriores (usar código antigo
enquanto não tiver novo – ex.: CF/24 indicava as ordenações Filipinas enquanto
não houvesse CC);
* Contemporâneos (ex.: usar ordenamento da
metrópole – colônia inglesa mandava consultar a lei inglesa em caso de
lacunas).
(b) Recurso a fontes diversas: * Costume: prática social reiterada e uniforme (ex.: contra legem – cheque pré-datado).
* Direito judiciário:
juiz age, seja com equidade, seja como legislador.
* Direito científico:
doutrina.
(2)
AUTO-INTEGRAÇÃO: procuram-se soluções no próprio
ordenamento.
(a) Analogia: é um processo de
integração jurídica pelo qual se aplica à situação fática não tratada em norma
jurídica um preceito normativo regente de situação fáticas substantivamente
semelhante. Mas é vedado o seu uso em normas restritivas.
(b) Princípios gerais de
direito:
são os parâmetros ideológicos de cada ordenamento, os quais o dá suporte. São
enunciações normativas de cunho genérico, que condicionam e norteiam a
compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação, quer para a
elaboração de novas normas.
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