EXMO. SR. DR. JUIZ ª VARA DO TRABALHO DE ________________.
Processo nº xxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxLTDA., pessoa jurídica de direito privado com sede em [município], à Rua xxx xxxx, Bairro xx xxx, CEP xxxx-xx inscrita no CGC/MF sob o n.º xxxxxxxxxx, vem, respeitosamente, por seu advogado infra-assinado, nos autos da Reclamatória Trabalhista movida por FULANO DE TAL, processo em epígrafe, apresentar DEFESA, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
PRELIMINARMENTE
Urge ressaltar, que a presente demanda não pode ter seu mérito apreciado, uma vez que falta ao Autor o pressuposto processual insculpido no art. 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho.
Com efeito, conforme demonstra a documentação em anexo, os sindicatos representativos das partes formalizaram e instituíram a Comissão de Conciliação Prévia, nos termos da Lei nº 9.958/00.
Entretanto, o Autor afrontando o dispositivo legal, não submeteu seus pleitos ao crivo da Comissão, faltando-lhe, portanto, pressuposto para o ajuizamento do presente feito.
O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, vem, reiteradamente, corroborando este entendimento, in verbis:
COMISSÃO PRÉVIA DE CONCILIAÇÃO. Não comprovado com a inicial que a parte tenha levado sua demanda, primeiramente, ao crivo das Constituições Prévias de Conciliações, mister extinguir o feito, sem julgamento do mérito (artigo 267, IV), em face da ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. (TRT 3ª R. – 3T – RO/0991/01 Rel. Juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires – DJMG 27/03/2001 P.16).
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – POSSIBILIDADE – ART. 625-D/CLT – LEI 9958/00 (COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA) – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E DIREITO DE AÇÃO – INEXISTÊNCIA – COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL – A extinção do processo sem julgamento de mérito, em quaisquer das hipóteses legalmente previstas no CPC (art. 267), de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, não significa que o julgador furtou-se a realizar a prestação jurisdicional. Isto porque, a decisão de extinção do processo sem julgamento de mérito também sentença, restringindo-se a atividade jurisdicional ao exame de matéria preliminar que, se não ultrapassada, prejudica o exame de mérito da ação. (TRT 3ª R. – 1T – RO/0246/01 Rel. Juiz José Eduardo de Resende Chaves Júnior – DJMG 30/03/2001 P.06).
EMENTA: COMISSÕES PRÉVIAS DE CONCILIAÇÃO. O artigo 625-A da CLT faculta a instituição de Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária com representantes dos empregados e dos empregadores, com a finalidade de tentar a conciliação dos conflitos individuais do trabalho. No entanto, entendo que, uma vez instituída, na localidade da prestação de serviço, a Comissão Prévia de Conciliação, qualquer demanda de natureza trabalhista deverá submeter-se a ela, salvo motivo relevante devidamente comprovado, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito por ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. o que se infere do artigo 625-D da CLT e seu § 3º. Assim, a conciliação prévia constitui, como, aliás, já ocorre nos dissídios coletivos, um pré-requisito da ação, não se podendo deixar de enfatizar a sua importância como meio de solução pacífica dos conflitos individuais.
(TRT 3ª R. – 2T – ROPS/1546/01 Rel. Juíza Cristiana Maria Valadares Fenelon – DJMG 22/05/2001 P.06).
EMENTA: COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. OBRIGATORIEDADE. PRESSUPOSTO PROCESSUAL. Tem-se que o artigo 625-D, da CLT, contém norma de cunho imperativo, ou seja, existindo a Comissão de Conciliação, e não sendo esta de uso facultativo pelas normas que lhe instituíram, constitui-se em pressuposto processual a prévia tentativa de conciliação junto à referida Comissão. Tal não ocorrendo, correta a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, IV, do CPC. (TRT 3ª R 5T RO/12478/01 Rel. Juiz Emerson José Alves Lage DJMG 24/11/2001 P.17).
Pelo exposto, requer a extinção deste processo, com fulcro no art. 267, IV, do Código de Processo Civil, condenando o Autor ao pagamento de custas processuais.
DOS FATOS E FUNDAMENTOS
Do Pacto Laboral
O Autor foi admitido na Reclamada em [data] e teve seu contrato rescindido em [data], conforme documentação em anexo.
Recebeu correta e tempestivamente todas as parcelas rescisórias, conforme comprova o TRCT em anexo.
Do real salário do reclamante
O real e maior salário do reclamante foi o valor de R$ xxxx,00 (xx e xxx reais), conforme faz prova o Contrato de Trabalho, Recibos Salariais, Ficha de Registro de Empregado e TRCT em anexo.
Em relação a absurda assertiva do Reclamante, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, já se manifestou, exigindo prova inequívoca e robusta de pagamento para sua configuração, O QUE NÃO OCORREU, vejamos a jurisprudência:
Salários – Pagamento “Por Fora” – Prova.
A alegação de pagamento “por fora” exige, para seu acolhimento, robusta demonstração, tornando impossível o deferimento com fulcro apenas em indícios . (RO/4071/94 – Juiz Pedro Lopes Martins, pub. 03/02/95)
Remuneração – Pagamento “Por Fora”- Prova.
O ônus de provar que havia pagamento por fora, para compor o conjunto remuneratório é do empregado. A prova deve ser firme e convincente e não por mera alegação. (RO/2583/92 – Juiz Agenor Ribeiro, pub. 26/03/93)
Além da rígida e inexorável inexistência de prova de constatação de pagamento “por fora”, tal condenação, que por absurdo venha a ocorrer, deve ser limitada ao período que a prova produzida pelo reclamante venha a comprovar.
Da Locação de Veículo Particular
Urge esclarecer a este Culto Juízo, que o Reclamante alugava seu veículo particular para a empresa, uma vez que exerciam trabalho externo em seu próprio carro.
Assim, pela locação do veículo dos reclamante, carro este que o mesmo utilizava em seu trabalho e lazer, a empresa pagou o valor de R$ xxxx,00 (vxxxxx reais) por dia, pela efetiva utilização em serviço (Vide Contrato e Recibos em anexo).
Assim, por questão de lógica jurídica, esta verba tinha como contraprestação a locação civil de bem móvel (veículo) – Instituto de Direito Civil – que o reclamante além de utilizar para seu próprio uso, utilizava para a prestação laboral.
Outrossim, também por obviedade, a parcela tem por escopo indenizar o empregado por despesas que o mesmo possui utilizando seu veículo para trabalhar, tais como combustíveis, lubrificantes, desgaste de peças, depreciação, etc. Assim, procura-se com esta parcela ressarcir tais despesas.
Destarte, inexoravelmente, tal parcela tem natureza jurídica indenizatória, como por várias vezes decidiu o E. TRT da 03ª Região, in verbis:
Processo: RO/15299/94
Turma: 4t
Data publicação: 17/10/1995
Relator: Juiz Márcio Túlio Viana
Data alteração: 13/11/1995
Ementa:
Locação de veiculo – desfiguração – relação de emprego – pela definição do artigo 1188, do código civil, a locação de coisa não compreende a prestação de serviços. Se o locador também prestava trabalho, este e objeto de ajuste distinto, que se presume ser o contrato de trabalho. O veículo e mero instrumento de trabalho, e nada impede que o empregado utilize ferramenta de sua propriedade.
Processo: RO/5650/98
Turma: 2t
Data publicação: 22/01/1999
Relator: Juiz Eduardo Augusto Lobato
Data alteração: 01/02/1999
Ementa:
Ajuda de custo de quilometragem – a verba paga a título de ajuda de custo, em razão de despesas com veículo de propriedade do empregado, tem natureza jurídica indenizatória e não salarial, principalmente quando o valor se prestava a cobrir as despesas com consumo de combustível e com a depreciação do carro. (grifos acrescidos)
Processo: RO/5084/84
Turma: 3t
Data publicação: 14/06/1985
Relator/revisor: Juiz Ney Proença Doyle
Data alteração: 27/03/95
Ementa: ajuda de custo – salário – tendo por objeto ressarcir despesas de locomoção, na execução do serviço, não tem caráter salarial e, sim, indenizatório, porquanto constitui um pagamento para que o serviço possa ser executado e não um pagamento pelo serviço prestado. Ainda que seja paga mensalmente, não integra o salário.
Ressalte-se que conforme comprova os recibos em anexo, todos os dias que o Autor utilizou seu veículo particular para trabalhar, lhe foi corretamente pago o aluguel nos exatos termos do Contrato de Locação de Veículo em anexo.
CONCLUSÃO SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AO RECLAMANTE
Pelo exposto, conclui-se que o Reclamante recebia por mês em média R$ xxxxx,00, composto de salário mais locação de veículo particular (R$ xxx,00 X número de dias trabalhados).
Da real jornada de trabalho – Horas Extras
A jornada de trabalho do reclamante era a seguinte:
De 2ª a 6ª feira: de 07:30 às 17:30 horas, com 01:13 hora de almoço, conforme comprova o Contrato de Trabalho e Cartões de Ponto.
Entretanto, devido a peculiaridades do serviço, cumpriu outras jornadas (por exemplo: de 2ª a 6ª feira: de 07:00 às 16:00 horas; de 2ª a 6ª feira de 08:00 às 17:00 horas com 02 sábados por mês, com 01:30 hora de almoço entre outras).
Outrossim, cumpre ressaltar que apesar da existência de cartões de ponto (em anexo) os mesmos não refletem com rigor a realidade, pois, não havia qualquer fiscalização na jornada de trabalho dos Autor.
Saliente-se que nunca ultrapassou a 2640 (duas mil seiscentos e quarenta) horas no período de 12 meses. Isto é, como sua jornada mensal era de 220 horas e a Convenção Coletiva permite a compensação de horas e o Banco de Horas, no período de sua validade (12 meses) o Autor não trabalhou mais que 2640 horas, o que acarreta a improcedência do pedido de horas extras.
Ademais, Culto Juiz, o Reclamante exercia trabalho externo, fora das dependências da empresa e sem fiscalização, fazendo instalações telefônicas nas ruas, nos termos do art. 62 da CLT, o que acarreta a improcedência do pedido de horas-extras.
Pertinente ressaltar o entendimento jurisprudencial, in verbis:
“EMENTA: Tratando-se de serviço externo, sem controle pelo empregador da jornada, não há que se falar em horas extras” (TRT 03ª R. – 3T- RO/0169/86 – Rel. Juiz Ney Proença Doyle – DJMG 06/06/86)
“Executando o empregado, serviço essencialmente externo, surge a impossibilidade material da efetiva fiscalização e controle, bem como a aferição do tempo realmente dedicado às atividades da empresa, sendo indevidas horas extras.” (TRT, 02ª Região, 02ª Turma, 02930331440, in DOE-SP de 11-01-95, p.67)
Tribunal Regional do Trabalho – 3ª Região.
Primeira Turma
RO/7437/90
Rel. Juiz Aguinaldo Paoliello
DJMG 14/06/1991 P. )
EMENTA: HORAS EXTRAS-INTERVALO PARA REFEIÇÕES – SERVIÇO EXTERNO O intervalo para refeições se presume, principalmente em serviço externo, longe do controle efetivo do empregador, que somente anotava horas de início e término da jornada. A prova de que não havia intervalo, em função de tarefas excessivas, do empregado, em tais casos. Recurso ordinário provido parcialmente.
Tribunal Regional do Trabalho – 3ª Região.
Primeira Turma
RO/11370/91
Rel. Juiz Renato Moreira Figueiredo
DJMG 25/09/1992 P. )
EMENTA: horas extras – jornadas em serviço externo – em serviço não fiscalizado nem fiscalizável não há falar em horas extras. A possibilidade de horas extras em serviço externo depende de prova de que as tarefas atribuídas ao empregado não poderiam ser desempenhadas em horário normal.
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em caso semelhante ao em tela, assim se manifestou, in verbis:
Origem: TST
Decisão: 06/12/1999
Tipo: ERR num: 303642 ano: 1996 região: 09
Embargos em recurso de Revista
Órgão julgador: Subseção Especializada em Dissídios Individuais
Fonte: DJ 04/02/2000 PÁG. 73
Relator: Ministro Rider Nogueira de Brito
Ementa: Horas Extras – trabalho em atividade externa
A inexistência de controle da jornada de trabalho do empregado que trabalha em atividade externa, afasta o direito a horas extras, em face da dificuldade de se apurar o quantitativo dessas horas extraordinárias, independente de haver sido cumprida a determinação constante do inciso I, do artigo 62 da CLT, qual seja, a anotação dessa condição na CTPS e no registro do empregado.
Desta forma, MM. Julgador, o reclamante não laborou extraordinariamente, pois, se eventualmente ultrapassou o horário normal de trabalho, as horas realizadas foram devidamente compensadas no horário normal, utilizando-se das hipóteses previstas nas cláusulas terceira e quarta da Convenção Coletiva de Trabalho denominada “Compensação e/ou Prorrogação de Jornada de Trabalho e Do Banco de Horas”.
Outrossim, se eventualmente trabalharam em sábados ou domingos, estes dias foram devidamente compensados com folgas durante a semana.
Do ônus da prova
Mais uma vez ressaltemos a Consolidação que dispõe no art. 818:
“A prova das alegações incumbe a parte que as fizer”
O Mestre Valentin Carrion ensina categoricamente in Comentários à CLT:
“O trabalho em horário extraordinário é fato constitutivo”
Mais uma vez os Autores não se desincumbiram de provar a sua absurda alegação de trabalho extraordinário, o que demonstra a sua improcedência.
Ademais, é uníssono o entendimento de que cabe ao Autor provar indubitavelmente a existência de horas extras, vejamos a manifestação do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
HORAS EXTRAS – COMPROVAÇÃO – ÔNUS DA PROVA
“Horas extras – Apresentação de cartões de ponto. O entendimento desta Corte é no sentido de que a obrigação de comprovar as horas extras é do empregado, não gerando presunção de veracidade da jornada alegada na inicial o fato da empresa não ter juntado aos autos espontaneamente os cartões de ponto. Revista improvida ( Acórdão unânime da 1ª Turma do TST – RR 198.605/95.5 – 2ªR – Rel. Min. Regina Rezende Ezequiel – j.16.10.96 – Recte.Termomecânica São Paulo S/A; Recda: Ana Rosa Zanini – DJU 1 29.11.96, p. 47.449 – ementa oficial) – grifos nossos
No mesmo entendimento o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, in verbis:
Processo: ro/8411/92
Turma: 4t
Relator/revisor: Juiz Israel kuperman
Data alteração: 24/02/95
Ementa: horas extras – prova – a prova da existência de horas extraordinárias, cujo ônus cabe ao empregado, deve ser robusta e concludente não permitindo qualquer duvida. Quando ele não se desincumbe desse ônus, impõe o indeferimento de sua pretensão. (grifos acrescidos)
Destarte, improcedentes os pedidos “12 e 13” da exordial.
Das Férias, 13º salários, FGTS, saldo de salários
Todas as parcelas rescisórias e salariais foram corretas e tempestivamente pagas, bem como, as férias, 13º salários e os recolhimentos de FGTS, tudo conforme documentação em anexo.
Destarte, improcedentes os pedidos da exordial.
Do adicional de periculosidade
Não condiz com a verdade a afirmação de que o reclamante exercia atividades em situação de risco.
Como pode ser comprovado pericialmente a atividade do reclamante não tinha perigo algum, haja vista que manuseava redes de telecomunicações que estão em uma distância segura de redes de eletricidade.
Destarte, conforme comprovado na jurisprudência abaixo colacionada, é improcedente o pedido de adicional de periculosidade.
TST
Acórdão num: 341440 decisão: 02 12 1998
Tipo: RR num: 341440 ano: 1997 região: 04 uf: RS
Segunda turma
Fontedj data: 05 02 1999 partes recorrente: Alberto Bregão Souto.
Recorrida: Companhia Riograndense de Telecomunicações – CRT
Relator Ministro Valdir Righetto
Ementa: Adicional de Periculosidade (lei sete mil trezentos e
Sessenta e nove de oitenta e cinco).
Não há que se falar em pagamento de adicional de periculosidade a empregado de companhia telefônica, quando este tenta equiparar-se à categoria dos eletricitários, para usufruir do benefício.
recurso a que se nega provimento. (grifos acrescidos)
Destarte, improcede os pedidos “10 e 11” da exordial.
Do Desconto Indevido
A Reclamada nunca procedeu a nenhum desconto dos Reclamantes.
Destarte, improcede o pedido “14” da exordial.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, já impugnados todos os pleitos especificadamente, requer à Vossa Excelência que julgue IMPROCEDENTES todos os pedidos da exordial.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, requerendo desde já o depoimento pessoal dos Autores, novas provas documentais e testemunhais.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
[município], [data].
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OAB _________