EXMO. SR. DR. JUIZ DA …. VARA DO TRABALHO DE ….. ESTADO DO …..
AUTOS Nº …..
….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à reclamatória trabalhista interposta por ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
DA PRESCRIÇÃO
Improcedem totalmente a reclamatória, cujo contexto se impugna, por inverídicas as alegações da reclamante, o que será alvo de ampla demonstração nesta Contestação ou durante a regular instrução do processo.
Por cautela, invoca o reclamado a prescrição bienal, inclusive no que concerne ao FGTS, conforme Enunciado 206, do C. TST.
Todavia, se esse não for o entendimento esposado pelo MM. Juiz, o que se admite apenas por argumentar, aplicável ao menos à prescrição quinquenal parcial, de forma tal que não interfira com o império do art. 11, da CLT, mesmo que o reclamado só tenha podido argui-la agora na vigência da nova lei.
Saliente-se, que a Constituição Federal derrogou o artigo 11, da CLT, que produziu efeitos até …./…./…., …. anos antes da promulgação da Nova Carta, relevando-se que a norma constitucional tem efeito imediato, mas não pode, entretanto, retroagir onde a lei anterior tinha produzido efeitos, e também porque respeitou o direito adquirido do empregador.
“A prescrição quinquenal na nova carta Constitucional não tem aplicação retroativa, respeitando o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, não alcançando por isso prescrição bienal consumada.” (TRT – 9ª Região – 1ª T. Ac. nº 4723/89 – Rel. Juiz Pedro R. Tavares – DJPR 24.11.89 – pág. 103).
A reclamante foi admitida em …./…./…., optou pelo regime do FGTS na mesma data, tendo sido demitida em …./…./….
DO MÉRITO
1. DO ENUNCIADO 239 DO C. TST E SEUS PRECEDENTES
Improcedem totalmente o pedido de reconhecimento da condição de bancária da reclamante e seus reflexos, posto que, foi reconhecido na própria inicial que a mesma manteve vínculo empregatício somente com a reclamada, cuja relação formou-se sem qualquer vício que a maculasse.
Considerar a reclamante como bancária só seria possível se tivesse sido convertido em empregado de empresas de processamento de dados em virtude de fraude, sendo esta, aliás, a origem do Enunciado nº 239 do C. TST, invocado na exordial.
Entretanto, não é a hipótese dos autos, já que a reclamante foi admitida, na esfera da liberdade de contratual inerente à relação de emprego e de conformidade com a regra do art. 444, da CLT.
A bem da verdade, a autora sequer demonstra o prejuízo que poderia advir, do fato de continuar na categoria de processadores de dados, sendo tal demonstração essencial ao deslinde da questão, porquanto é sabido que os direitos pertinentes a cada categoria profissional devem ser analisados no seu todo, haja vista a existência de normas mais benéficas de uma categoria com relação à outra, e vice-versa, podendo, inclusive haver numa visão globalizada, uma compensação tal, que não venha a trazer qualquer prejuízo ao reclamante em se manter na atual categoria.
Ademais, prevalecendo a tese da petição inicial teríamos a absurda figura da mesma ser simultaneamente empregada em empresa de processamento de dados e bancária.
Partindo-se, também, dessa premissa, o empregado de empresa de processamento de dados, poderá pleitear relação de emprego com quaisquer das Empresas do Grupo Econômico, bastando que os serviços por ele executados, ou mesmo a empresa, se reportassem a sua maioria à outra empresa, cujo instrumento normativo fosse mais benéfico.
E no caso, a reclamada além de executar os serviços próprios da sua atividade, já que trata-se de empresa de processamento de dados e ainda, de planejamento e administração, tem também por objetivo, a prestação de serviços para várias empresas, na área de processamento de dados, a saber:
– Finasa ….
– Finasa ….
– ….
– Banco ….
– Finasa ….
– Finasa ….
– ….
– Banco ….
Percebe-se, portanto, que a reclamada não presta serviços exclusivamente ao Banco, mas sim, a várias empresas, com personalidades jurídicas distintas e das mais variadas atividades, cabendo destacar ainda, que na atualidade, tais serviços (processamento de dados), são essenciais a qualquer empresa, tanto que já existem várias delas na condição de prestadoras de serviço, não havendo, aliás, qualquer restrição no plano jurídico constitucional, de um Grupo Econômico possuir uma empresa com tal finalidade, caso contrário, estar-se-ia ferindo o princípio da isonomia, segundo o qual “todos são iguais perante a lei”.
Argumente-se, por oportuno, que a atividade de processamento de dados, pressupõe a prestação desses serviços a alguém, já que inexistem empresas do ramo, que não executem serviços para outrem. Ademais, quando os serviços são efetuados para empresas do mesmo Grupo Econômico não há desvirtuamento da categoria, porque mesmo que, admitidos tais empregados pelo Banco, só por hipótese, a eles não se aplicaria o acordo dos bancários conforme se verifica pela decisão abaixo:
“BANCÁRIO – EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS – INAPLICABILIDADE DA CONVENÇÃO COLETIVA DOS BANCÁRIOS À EMPREGADORA. “Empregado de empresa de processamento de dados que presta serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico é bancário (Enunciado nº 239 do C. TST), mas a Empregadora não se sujeita à Convenção Coletiva dos Bancários vez que o Sindicato dos Bancos não a representa.” (TRT – PR – 2411/87 – Acórdão nº 0662/8 – 1ª Turma).
“Empregado em empresa de processamento de dados só pode ser tido como bancário quando configurada a existência de ato fraudulento.” (TRT – 1ª Reg. RO – 244/87, 3ª T. Acórdão 1809/87 – publicado no DO/RJ de 19.08.87).
Tal posicionamento, por sinal, está em consonância com o Enunciado nº 117, do TST, que diz:
“Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimentos de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.”
Ainda, a reclamante invoca a existência de fraude sem demonstrar a sua ocorrência, pois é sabido que os empregados da área de processamento de dados, pelas características da profissão possuem uma política salarial, via de regra, ditada pelo mercado, tendo inclusive, norma coletiva, que no seu todo pode equivaler ou superar à dos bancários, (note-se que na última norma coletiva da categoria, há cláusula concedendo adiantamento salarial todo mês, enquanto inexiste tal direito na categoria dos bancários) de modo que, a configuração de fraude para tal procedimento não pode ter guarida, mesmo porque fraude não se presume.
É perfeitamente natural, também, o fato da maioria dos serviços ser destinada ao Banco, em virtude de ser este a maior empresa do grupo e evidentemente demandar um número maior de serviços. É uma questão de proporcionalidade.
Assim, o Enunciado 239, do C. TST, não pode data vênia ser aplicado genericamente, já que reflete o resumo da jurisprudência do C. TST, que tratava de casos fraudulentos, traduzidos pela transferência de bancários para empresa recém-criada, que prestava serviços de processamento de dados, somente para o Banco de onde ela se derivou.
Com efeito, na metade dos acórdãos que serviram de base ao Enunciado supracitado, há expressa referência à fraude e, como os demais referem-se a casos idênticos, é claro que todas essas decisões, relativas aos empregados de um mesmo grupo econômico foram proferidas, tendo-se em conta que:
“Houve concomitância entre a extinção do setor de Processamento de Dados do Banco e o surgimento da Reclamada, tendo sido absorvidos os serviços realizados pelo setor que deixou de existir. Parte de seu pessoal era originário do Banco, justamente do setor de Processamento de Dados, a que deu fim. Está instalada no prédio do próprio Banco, sem pagar aluguel e usa os seus arquivos, fazendo mais de 90% dos serviços para a cabeça do ‘holding’, conforme está dito no voto que o eminente Ministro Marcelo Pimentel proferiu, como relator, Proc. TST RR 2519/891 – Ac. 2ª T. 689/82.”
Assim, se os acórdãos que serviram “de precedentes” para o Enunciado 239 do C. TST, retratam caso específico de fraude, ocorrida num grupo econômico, onde coincidentemente o líder é um banco, não se pode data vênia, impor o mesmo enquadramento jurídico a todas as demais empresas de processamento de dados que prestam serviços à instituição bancária integrante do mesmo grupo econômico, sem que se comprove em cada caso a imprescindível ocorrência de fraude. Ademais, o Enunciado fere o princípio da livre iniciativa de contratar, e também não há nenhuma proibição a respeito, ficando, na esfera do permitido, atraindo, por consequência, a incidência dos seguintes dispositivos constitucionais, que validam o procedimento dos reclamados:
a) Incisos II, XXII e XXXVI, do artigo 5º da CF/88;
b) Inciso I, do art. 22 da CF/88;
c) “caput” e parágrafo único do artigo 170, da CF.
Saliente-se, também, que o serviço de processamento de dados é atividade imprescindível à qualquer empresa, seja bancária, seja em escritório de advocacia, seja em indústria ou comércio para elaboração de duplicatas, seja no cadastro de clientes, no controle de fluxo de caixa, de duplicatas a receber, de contas a pagar, e, inclusive, nos próprios tribunais, onde tornaram-se serviços indispensáveis ao funcionamento destes. É o que acontece na cidade de …., com os Tribunais de Alçada Civil e Criminal, e no Tribunal de Justiça.
Aliás, há várias hipóteses que demonstram a necessidade da revisão do mencionado Enunciado, bastando, por exemplo, citar-se uma hipótese em que a empresa de processamento de dados é criada concomitantemente com o banco, na formação do grupo econômico.
Outro exemplo, é o caso de empresa de processamento de dados criada por grupo econômico liderado por banco, quando os serviços de computação eletrônica vinham sendo prestados a este, até então, por empresa alheia ao grupo.
Estes exemplos servem para alertar sobre a impropriedade do referido Enunciado, posto que, este serviço é hoje indispensável ao funcionamento de qualquer empresa de grande porte, independentemente do ramo a que se dedique.
O processamento de dados é uma atividade meio, destinada à realização da atividade fim, que, nos bancos são evidentemente as operações creditícias.
O fato de uma empresa de processamento prestar serviços a um banco não leva à conclusão de que, por isso, seus empregados devam ser considerados bancários, porque mesmo nessas empresas a computação é atividade meio, porque a atividade fim é sem dúvida, a prestação de serviços a terceiros.
Tanto isso é verdade que, a atual lei de greve (artigo 10, item IX) estabelece como atividade essencial, o processamento de dados ligados a serviços essenciais, dando assim, a conotação de que se trata de atividade específica e como tal deve ser tratada, descabendo falar-se em fraude, só pelo fato da empresa pertencer a um grupo econômico.
Ao generalizar o assunto como o fez o Enunciado 239 do C. TST, tais empregados poderiam ser considerados industriais, comerciantes, servidores públicos, etc., levando-se em conta a categoria econômica para a qual são prestadores de serviços.
Logo, o mencionado Enunciado é crivado de inconstitucionalidade, porquanto o TST, ao editá-lo avançou o seu raio de competência, pois não tem o poder de legislar, cabendo essa função ao Poder Legislativo, sendo de se destacar que a Justiça Obreira passou, por cima, inclusive, da Comissão de enquadramento sindical, já que este órgão tinha missão de definir o enquadramento sindical, quando este fosse motivo de divergência. Com isso, o Poder Judiciário ao estabelecer o Enunciado 239, invadiu a competência do Poder Legislativo, e por consequência, violou o princípio da Separação dos Poderes, já que somente por lei é que o empregado da empresa de processamento de dados pertencente a grupo financeiro é que poderia ser considerado bancário, tal como sucedeu com os empregados da Caixa Econômica Federal que só vieram a ser abrangidos no caput do art. 224, da CLT, em decorrência da Lei nº 7.430, de 17.12.85. Assim, não havendo lei, a decisão na forma do Enunciado 239, sem ocorrência de fraude, fere de morte o princípio da Separação dos Poderes em virtude da invasão do Poder Judiciário na competência do Poder Legislativo.
Aliás, a …., por provocação da própria Justiça do Trabalho, conforme será dito a seguir, tem o seu enquadramento como empresa de processamento de dados.
Por isso, e pela própria natureza dos serviços, tendo-se em conta a atividade fim da empresa de processamento de dados, o reclamante não pode ser equiparado aos bancários, porque o banco é apenas a pessoa jurídica que contratou os serviços de computação eletrônica, nada tendo, porém, a ver com a relação existente entre a reclamada e seus empregados.
No caso dos autos, a reclamada tem sua sede em endereço diverso do Banco, localizando-se em prédio na Av. …. nº …. e o Banco (segundo reclamado), tem sua sede na Av. …. nº …., arcando a reclamada com todos os ônus de sua atividade, desde os móveis, utensílios e equipamentos necessários, até a luz e a força que consome, e logicamente a mão-de-obra.
2. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL
Claro está, portanto, que o reclamante não era bancário, já que a ora reclamada (sua empregadora), é empresa de processamento de dados, a qual possui representação sindical, tanto do lado patronal, quando do lado profissional, consoante portaria do Ministro do Trabalho, de nº 3449 publicada no DOU de 27.09.85, às fls. 14.110, in verbis:
“O Ministério do Estado do Trabalho no uso das atribuições que lhe confere o artigo 570 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.542, de 1º de maio de 1945, tendo em vista o que consta no processo NUO 24.000 009768/84 e apenso e considerando a proposta da Comissão de Enquadramento Sindical, resolve:
1) … omissis …
2) Criar no 3º grupo – Agentes Autônomos do Comércio – do plano da Confederação Nacional do Comércio, a categoria econômica ‘EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE DADOS’.
3) Criar no 2º grupo – Empregados de Agentes Autônomos do Comércio, a categoria profissional – ‘EMPREGADOS DE EMPRESAS DE PROCESSAMENTO’.
4) Esta Portaria entrará em vigor na data da sua publicação.”
De outra parte a Comissão de Enquadramento Sindical, instada a se manifestar sobre a contratante do reclamante, através de solicitação judicial do MM. Juiz da BA JCJ do Rio de Janeiro, expediu a resolução nº MTb nº 14000 002561/86, publicada no Diário Oficial de 29.04.87, pág. 6113, in verbis:
“VISTOS E RELATADOS estes autos em que o MM. Juiz da 8ª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DO RIO DE JANEIRO, a fim de instruir a reclamação trabalhista nº 2272/85, em que é reclamante …. e reclamada …., solicita desta CES o enquadramento da empresa reclamada. CONSIDERANDO a atividade desenvolvida pela Reclamada; CONSIDERANDO o apurado em diligência; CONSIDERANDO o que mais dos autos consta, RESOLVE a COMISSÃO DE ENQUADRAMENTO SINDICAL, em sessão ordinária, por unanimidade, de acordo com o parecer do Relator opinar no sentido de se esclarecer ao Juízo postulante que a empresa Reclamada tem seu enquadramento sindical na categoria econômica: Empresas de Processamento de Dados do 3º grupo – Agentes Autônomos do Comércio – do plano da CNC e seus empregados, salvo os diferenciados, na correspondente categoria profissional.
Brasília, 26 de março de 1987, MÁRCIO LUIZ BORGES – Relator Déa Ulimann Moraes – Presidente da CES – Substituta.”
Pelo exposto, verifica-se que o Sr. Ministro, acolhendo parecer da Comissão de Enquadramento Sindical e utilizando-se de competência Constitucional delegada, criou no Plano Enquadramento Sindical, a categoria profissional dos empregados em empresas de Processamento de Dados na qual o reclamante está inserido, assim como sua empregadora, do lado patronal.
A reforçar o entendimento ora esposado cite-se o fato de que em assembleia realizada em …./…./…., na sede do sindicato da categoria, na Rua …. nº …., na Comarca de …., ficou estabelecido entre outros, o seguinte:
a) alteração da denominação da entidade de Sindicato dos Empregados em Empresas de Processamento de Dados, para: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM PROCESSAMENTO DE DADOS (digitadores, perfuradores, operadores de data-entry, preparadores de dados, controladores de qualidade, Schedullers, auxiliares de produção, auxiliares de processamento de dados, auxiliar de codificação e controle, técnicos de processamento de dados, técnicos de teleprocessamento, técnicos de manutenção de computadores e equipamentos periféricos tecnólogos em processamento de dados computação, operadores de computadores e equipamentos periféricos, operadores de microcomputadores, operadores de microfilmagem, programadores de computadores e microcomputadores analistas de sistemas computadorizados, analistas de organização e métodos em sistema computadorizados, analistas de produção, analistas de suporte, analistas de software, analistas programadores e programadores analistas, analistas consultores, administradores de bancos de dados, auditores de sistemas, de suporte técnico, de software, de produção em sistemas de processamento de dados e demais trabalhadores vinculados à atividade de processamento de dados) e EMPREGADOS DE EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDPD – SP.
b) a integração dos trabalhadores de Processamento de Dados que trabalham em empresas de outros ramos de exploração econômica (diferenciados) no Sindicato dos Empregados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de São Paulo, como trabalhadores diferenciados.
E este sindicato, cumprindo o que determina a Instrução Normativa nº 9 de 21.03.90, do Ministério do Trabalho e Previdência Social, fez o registro de sua constituição naquele órgão sem que houvesse impugnação do Sindicato dos Bancários, conforme se constata pela publicação no Diário Oficial da União do dia 10.04.90 (fls. 6860).
Ora, se o Sindicato dos Bancários não impugna a sua representação quanto aos empregados da área de processamento de dados que trabalham em bancos, ou das empresas que fazem parte do grupo econômico, fica ainda mais evidenciado que caracterizada está uma categoria diferenciada, como a própria Portaria 3449, de 27.09.85, deixa claro, corroborado pelo despacho do Secretário Nacional do Trabalho, publicado no DOU de 09.05.90, pág. 8.750, mantendo no arquivo a entidade sindical supra. (Doc. ….).
Evidencia-se desta forma, quão descabida tem sido a aplicação do Enunciado 239 do C. TST, vez que mesmo que o empregado trabalhe em banco executando serviços de processamento, ainda assim não seria bancário, porque se enquadra na categoria dos Processadores de Dados, ou seja, categoria diferenciada, não importando, via de consequência, o ramo da atividade da empresa onde trabalhem. (Doc. ….).
Tendo-se em mente a situação acima descrita, é impossível se dizer bancário, um empregado que presta serviços de processamento de dados, numa empresa de processamento de dados.
Por outro lado, não há como se furtar ao princípio da unicidade sindical, que restou mantido pela atual Constituição que dispõe no item II, do art. 8º:
“… é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou interessados, não podendo ser inferior à área de um Município.”
Ora, se antes competia ao Ministro do Trabalho determinar a base territorial do Sindicato, assim como o enquadramento da categoria, e isso foi feito tanto em relação à categoria profissional, quanto à patronal e consequentemente também quanto ao reclamante, agora pela nova Constituição, a determinação da base territorial será definida pelos próprios trabalhadores ou empregadores interessados, sendo consequência da própria norma que garante a plena liberdade de associação, não permitindo à lei sequer exigir autorização estatal para o funcionamento do sindicato. E o reclamante foi filiado ao sindicato da sua categoria, tanto que a contribuição sindical foi feita a seu favor, sem qualquer oposição de sua parte.
De outra parte, de acordo com as normas constitucionais vigentes, é obrigatória a participação do sindicato na negociação coletiva e, por consequência, é essencial a representatividade da categoria, sendo que no presente caso, a reclamada recolhe a contribuição sindical, a favor do Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados (…) e Empregados de Processamento de Dados do Estado de São Paulo – SINDPD – SP, pois conforme dito anteriormente, a própria Comissão de Enquadramento Sindical, por força de provocação da Justiça do Trabalho, a considerou como empresa de processamento de dados.
Destarte, torna-se imprescindível a participação na lide do sindicato sublinhado, com endereço na Rua …. nº …., na Comarca de …., como parte interessada, para que este declare se é representante ou não, da categoria profissional, a que pertencem os empregados da reclamada.
E mais, foge da competência da Justiça do Trabalho, a mudança do enquadramento sindical, conforme mansa e pacífica jurisprudência de nossos Tribunais:
“A competência para o enquadramento sindical é do Executivo e o ato administrativo através do qual ele se concretiza é insuscetível de revisão pela Justiça do Trabalho. A competência é da Justiça Federal.” (TST/RR 3847/75, Ac. 3ª T. 826/77, in DJU 17.06.77, p. 4.098 “in” Consolidação das Leis do Trabalho comentada por Eduardo Gabriel Saad, 20ª Ed. LTr 1987, p. 387).
“Enquadramento Sindical – Impossível é afastar no processo trabalhista, do cenário de Enquadramento Sindical. Entretanto, prevalente este último, cumpre, nas lides trabalhista a observância, face ao disposto no Capítulo II – do enquadramento sindical do Título da CLT.” (Ac. TST – 1ª T. 5498/87, Rel. Min. Marco Aurélio, publicado no DO de 04.03.88, pág. 3986).
“Empresa prestadora de serviços. As empresas de processamento de dados e seus empregados têm enquadramento sindical no 3º grupo, da Confederação Nacional do Comércio e Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, do quadro a que se refere o art. 577, da CLT. Portanto não se lhes aplica as normas coletivas de trabalho referente a bancários.” (TRT 10ª R. – 1ª T. – Ac. nº 1785/89 – Rel. Juiz Fernando A. V. Damasceno – DJ DF 27.09.89 – pág. 11088).
“EMPREGADOS DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS CONDIÇÃO DE BANCÁRIO NÃO CARACTERIZADA. Não trabalhando diretamente em banco e não executando tarefas de digitação ou congêneses, mesmo o empregado de empresa de processamento de dados, que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, não é bancário. Inaplicabilidade do Enunciado 239/TST na espécie dos autos.” (TRT – PR – RO 2202/88 – Acórdão 1247 – 1ª T.).
E tendo em vista que, o princípio da legalidade restou consagrado também, pela Constituição atual, pelo qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (item II, do artigo 5º, da atual Constituição), está a reclamada obrigada a cumprir o art. 570 da CLT e os atos do Ministro do Trabalho e da Comissão de enquadramento sindical e consequentemente impossibilitada de atender às pretensões da exordial.
3. DAS CONCLUSÕES QUE INVIABILIZAM A APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 239, DO TST, NA PRESENTE DEMANDA
São manifestas as razões que afastam a incidência do questionado Enunciado, que abaixo resumimos:
a) desrespeito aos artigos 570 e 577 da CLT, que se referem ao enquadramento sindical, já que a reclamada possui enquadramento sindical, assim como, os trabalhadores, cujo sindicato que os representam modificou sua denominação dentro das formalidades previstas na Instrução Normativa nº 6M/MTSS nº 09, de 21.03.90, justamente para abranger os empregados de empresas que não sejam de processamento de dados, e sem oposição do Sindicato dos Bancários, prevalecendo no caso, o enquadramento ao Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados e Empresas de Processamento de Dados, dentro da autonomia e liberdade sindical trazidas pela Constituição Federal em vigor;
b) desrespeito aos artigos 224 a 226 da CLT, em razão do empregado de empresa de processamento de dados não ser considerado bancário e o Enunciado nº 239 tentar enquadrá-lo como tal;
c) desrespeito ao art. 444, da CLT, que confere às partes a liberdade de contratar observadas as disposições de proteção ao trabalho e às decisões das autoridades competentes;
d) desrespeito ao princípio da unidade sindical, estampado no artigo 516, da CLT e no artigo 8º, da CF;
e) desrespeito ao artigo 611 da CLT, ao se pretender utilizar a convenção coletiva diversa da aplicável à categoria dos empregados das empresas de processamento de dados;
f) desrespeito ao princípio da isonomia, previsto na Constituição no caput do artigo 5º, da Constituição;
g) desrespeito ao princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição;
h) desrespeito aos valores sociais do trabalho (artigo 1º, IV), da livre iniciativa (idem), do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (artigo 5º, XIII), da liberdade do indivíduo (artigo 5º, caput), da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, como também da livre concorrência (artigo 170 caput e VI), todos da Constituição;
i) desrespeito ao princípio da separação dos poderes, que se acha inserido no artigo 2º da Constituição da República.
Portanto, patente está a improcedência da ação e como tal deverá ser julgada, e se outro for o entendimento, o que se admite por amor ao debate, necessário será a apreciação de todas as violações que se alega, para fins de pré-questionamento a que aludem os Enunciados 184 e 297 do C. TST.
4. DA SOLIDARIEDADE
Da mesma forma, a solidariedade prevista no artigo 2º, da CLT e pretendida pelo reclamante, diz claramente:
“… serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis …”
Então é pacífico que a solidariedade prevista no mencionado mandamento legal, diz respeito à relação de trabalho, respeitados, porém, os parâmetros em que foi a mesma formalizada, não tendo todavia dita solidariedade, o condão de estender às demais empresas do grupo econômico, vantagens pertinentes aos empregados das outras empresas, ainda que seja da líder do grupo.
A responsabilidade solidária, no caso de grupo empresarial, é uma forma de proteger o empregado, dando-lhe o direito de acionar qualquer uma das empresas que integram o grupo econômico, quando uma delas, sua empregadora, desrespeitar seus direitos trabalhistas.
Assim, não tem a solidariedade prevista na lei o alcance que pretende o reclamante, e muito menos foi fundamento para o Enunciado 239 do C. TST.
Destarte, a existência do elemento gerador da responsabilidade solidária (art. 2º, § 2º, da CLT), que no caso dos autos é o fato da reclamada (empresa de processamento de dados) integrar um grupo econômico do qual participa um banco (segundo reclamado), não autoriza, por si só, que os empregados da reclamada sejam considerados bancários.
Aliás, assim se manifestou o eminente Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, proferiu como Relator, o Ac. 1ª T. 3455/84 (proc. TST-RR 2137/83).
“É pacífico que a solidariedade prevista no artigo 2º, parágrafo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, diz respeito à relação de trabalho, respeitados os parâmetros em que formaliza, não tendo o alcance do Grupo Econômico vantagens pertinentes aos empregados da empresa líder. O fato desta última ser um estabelecimento bancário não permite que se conclua que os empregados da empresa de processamento de dados que integra o Grupo, tenha direito às conquistas da laboriosa classe dos bancários.”
Diante do exposto, improcedem o pleiteado a título de reconhecimento da condição de bancário do reclamante, bem como a solidariedade das reclamadas para os fins pretendidos, e todos os direitos atinentes à categoria dos bancários como horas extras excedentes da 6ª (sexta), aumentos salariais, anuênios, ajuda alimentação e etc.
Quanto ao uso do BIP, improcedem o pedido, vez que a reclamante não o portava todos os meses, mas havia um rodízio entre os analistas. Ocorrendo um chamado, em ocasiões em que se encontrava no posto, era-lhe concedida folga em outra oportunidade por ela escolhida.
Assim, não há que se falar em horas extras e consequentes reflexos.
Indeferido há de ser o pedido de diferenças salariais decorrentes de equiparação dos salários da reclamante com o paradigma nomeado, eis que para dar-se tal direito regulado pelo art. 461 da CLT, e seus parágrafos, é indispensável a presença de todos os requisitos constantes do próprio preceito, vez que a regra é a diversidade de salários, o que decorre da natureza contratual da relação de trabalho.
Ora, no caso presente, ausente desde logo o primeiro requisito, constante do caput do artigo 461. A lei é clara, exige identidade de funções, isto é, os serviços devem ser exatamente os mesmos, não bastando haver semelhança ou equivalência.
Cumpre-nos destacar que os paradigmas apontados Sr. …., exerce as funções de operador sênior e …. analista pleno, enquanto a reclamante exercia as funções de analista júnior.
Da análise das funções da reclamante e paradigma, conclui-se que não apresentam identidade e, em consequência não podem ser objetos de equiparação salarial.
Há ainda entre eles uma discrepância de ordem funcional, eis que o paradigma desempenhava seus serviços com maior produtividade e perfeição, conforme ficará provado em instrução processual, desatendido assim, o segundo requisito para o deferimento da pretensão.
Sobre o assunto, é de se considerar a lição sempre atual do Mestre Mozart V. Russomano, em sua obra “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”, Editora Forense, 1982, 9ª Edição, pág. 467:
“Função idêntica: o serviço deve ser exatamente o mesmo. Não basta haver semelhança ou equivalência, como diz o artigo 460. Sem identidade, no rigoroso sentido da expressão, não será possível a equiparação (artigo 461). Assim, o cargo pode ser o mesmo, mas a equiparação não ser possível, pela diversidade de funções.”
Outro entendimento não tem adotado a jurisprudência de nossos Tribunais, revelando haver pacífico posicionamento em relação à matéria.
“Equiparação Salarial – A equiparação salarial prevista no art. 461, consolidado, tem como ponto primordial e, portanto, condição primeira, a igualdade funcional, discrepando da disciplinada pelo artigo 358 do mesmo diploma que exige, tão somente, a analogia, semelhança entre as funções.” (TST/RR 2882/82 – Ac. 225/83 – 1ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio “in” DJU de 06.05.83, pág. 6106).
“Equiparação – artigo 461, CLT – Para que seja deferida a equiparação salarial prevista no art. 461, da CLT, é indispensável que o reclamante e o paradigma exerçam funções absolutamente idênticas e não apenas similares.” (RO 2858/82 – 7ª JCJ/Brasília – DF – Ac. 1983/83 – T.PLENO Rel. Juiz Wilson Honorato Rodrigues, “in” DJ de 16.11.83, pág. 6106).
De modo que resta assim, provada e demonstrada a improcedência do pedido de equiparação salarial e consequentes reflexos.
Honorários advocatícios, inaplicáveis ao caso presente, porque ausentes os pressupostos contidos na Lei nº 5.584/70, que, aliás, não foi revogada pela Constituição Federal/88.
Todavia, se esse não for o entendimento esposado pelo MM. Juiz, e em sendo deferido algum valor à reclamante a título de horas extras, o que se admite apenas por argumento, a reclamada desde já requer em seu favor:
a) elaboração de cálculos com base na evolução salarial da reclamante, excluindo-se os dias não trabalhados (domingos, feriados, férias, licenças e outros …), bem como, verbas que por entendimento legal, jurisprudencial e convencional não tenham natureza salarial;
b) observação dos adicionais convencionais para cálculo da hora extra;
c) aplicação dos enunciados 113, 206 e 219, todos do C. TST;
d) não incidência do FGTS, sobre as férias indenizadas e aviso prévio, consoante Parecer 71/67 do Conselho Curador do FGTS, e, Orientação de Serviço SAF 202/82 de 29.11.73;
e) juros moratórios de 12% ao ano, conforme art. 192, parágrafo da nova Constituição Federal;
f) apuração de toda e qualquer verba em liquidação de sentença, compensando-se os valores eventualmente pagos.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se pela TOTAL IMPROCEDÊNCIA da inicial, condenado-se o autor no pagamento das custas judiciais na forma da lei.
Protesta provar suas alegações por todos as provas em Direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal da reclamante, sob pena de confesso (Enunciado 74 do Colendo TST), inquirição de testemunhas e demais que se fizerem necessárias ao deslinde do feito.
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]