Modelo de Recurso Administrativo – Aplicação de glosa

Cidade, data.

À

LICITANTE

GERÊNCIA DE RECURSOS MATERIAIS

Ilma. Sra. XXXXXX                                                                 

Ref. Contrato nº XXXX

Prezados Senhores,

RECORRENTE, qualificação, vem, com fundamento no art. 109, I, “f”, por intermédio deste, apresentar este RECURSO contra a decisão, data vênia, precipitada, dessa Administração, de glosar a fatura subseqüente do Contrato em epígrafe com o valor aplicado pela empresa XXXXXXX na manutenção corretiva da unidade de XXXXXX.

DOS FATOS

1. A RECORRENTE é uma empresa séria, cumpridora de seus contratos e que sempre atendeu de forma satisfatória a todos os seus clientes, quer sejam particulares ou públicos. De tal forma que nunca houve qualquer óbice que pudesse vir a macular a perfeita imagem desta corporação.
2. Esta empresa executa contrato junto a essa Administração referente à manutenção do sistema de ar condicionados das agências da LICITANTE há anos. Contudo, impera destacar que, recentemente, houve o término do Contrato nº 226/2003 (que incluía XXXXXX) e o início do Contrato nº 4441/2008 (que excluía XXXXXX).
3. Fato é que a presente situação já vem sendo discutida em duas outras esferas dentro da LICITANTE, a saber: a reconsideração do pedido de reajuste do contrato anterior e o pedido de reformulação do aditivo que nos fora encaminhado.
4. No que tange ao aditivo que nos fora encaminhado, vale dizer que este veio até a RECORRENTE pelo malote da LICITANTE, sem qualquer ofício, comunicado ou pedido. Simplesmente recebemos o aditivo para a assinatura, sem informação de prazo para sua devolução.
5. Como já abordamos amplamente no ofício encaminhado logo após o recebimento do aditivo, o acréscimo da unidade de XXXXXX não configura uma majoração meramente quantitativa. Numa primeira análise, entendemos o contrato precisaria de alteração na composição de preços, no escopo de possibilitar a absorção dos serviços prestados naquela unidade, o que remeteu a uma análise mais aprofundada.
6. Ainda assim, sem qualquer resposta ao ofício que remetemos em resposta ao termo aditivo atropelado que chegou até nós, a LICITANTE contratou emergencialmente a empresa XXXXX, que cobrou o valor de R$ 820,00 (oitocentos e vinte reais), quantia esta que a Contratante, agora, pretende glosar da fatura seguinte do contrato de manutenção vigente com a RECORRENTE, ainda que este contrato não tenha, em seu objeto, a previsão de manutenção no edifício XXXXXX.
7. Assim, fomos comunicados por e-mail que nossa fatura seria glosada no valor de R$ 820,00 sem a instauração de qualquer processo administrativo, vedada a possibilidade de defesa e sem, ao menos, apurar a responsabilidade da RECORRENTE no caso em tela.
8. Estes é o breve relato dos fatos como ocorreram, passamos, agora, à explanação jurídica.

DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

1. A celebração de contratos entre a Administração Pública e empresas da iniciativa privada é um procedimento regulado pela Lei de Licitações, em conformidade com os princípios que norteiam o Direito Administrativo.
2. Tem-se, portanto, situação que deve seguir princípios basilares, como o do devido processo legal, da legalidade, da ampla defesa e do contraditório. Tais princípios foram ultrapassados, com o mais elevado respeito, no procedimento adotado pela LICITANTE.
3. Primeiramente, houve a retirada do edifício de XXXXXX do objeto do licitado recentemente. Com a retirada desta unidade, que pela natureza dos serviços ali prestados majorava significativamente a média do custo por tonelada de refrigeração do contrato, a proposta da empresa RECORRENTE, por óbvio, foi significativamente reduzida, já que não mais precisaria atender a unidade de XXXXXX, que necessitava de atenção especial e técnicos em sistema de plantão, dada a sua importância e forma de funcionamento (doc. anexo).
4. Fato é que a RECORRENTE não pode ser obrigada a assinar termo aditivo ao contrato em execução se este traz evidente desequilíbrio econômico financeiro ao contrato.
5. In casu, entendemos que há alteração qualitativa no contrato supramencionado, salvo melhor juízo. A execução dos serviços na unidade de XXXXXX é distinta das demais agências na LICITANTE.
6. Face a esta conjuntura, a RECORRENTE estava verificando a possibilidade de firmar o termo aditivo que adote exatamente as mesmas condições que o contrato original.
7. Com a alteração das condições de execução dos serviços, concomitantemente, devem ser alteradas as condições financeiras do acordo.

8.  Trata-se de condição sine qua non para a manutenção do necessário Equilíbrio Econômico Financeiro Inicialmente Estabelecido, situação não só necessária, mas também vantajosa à Administração, nas palavras do Prof. Dr. Marçal Justen Filho[1]:

A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar à própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar com as conseqüências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A Administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possíveis – mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor proposta possível: aquela que poderá ser executada se não se verificar qualquer evento prejudicial ou oneroso posterior. Concomitantemente, assegura-se ao particular que se vier a ocorrer o infortúnio, o acréscimo de encargos será arcado pela Administração. Em vez de arcar sempre com o custo de eventos meramente potenciais, a Administração apenas responderá por eles se e quando efetivamente ocorrerem. Trata-se, então, de reduzir os custos de transação atinentes à contratação com a Administração Pública.

9. Não obstante a necessidade de recomposição do equilíbrio econômico contratual para a assinatura do termo aditivo, este foi imposto à contratada sem qualquer prévia comunicação ou discussão dos valores e condições.
10. Com a não-assinatura do termo aditivo e a discussão do valor nele apresentado, a LICITANTE contrata uma empresa emergencialmente e, arbitrariamente, exige a indenização da RECORRENTE pelos valores despendidos.
11. Senhores, data maxima venia, a RECORRENTE não pode ser responsabilizada por um equívoco na gestão dos contratos da LICITANTEque culminou em uma urgência que reputava vital a assinatura de um termo aditivo sem qualquer leitura prévia ou possibilidade de discussão.
12. Não paira qualquer responsabilidade da RECORRENTE sobre a manutenção dos equipamentos de refrigeração do edifício XXXXXX.
13. Sobretudo, não havia e não há, até o presente momento, qualquer compromisso firmado entre a Contratada e a Contratante que englobe, atualmente, a referida unidade.Porque condenar a Contrata, por responsabilidade que ainda não é sua?
14. Igualmente, há que se discutir a arbitrariedade na glosa do contrato administrativo em andamento. Para a suspensão de um direito patrimonial da contratada, o direito líquido e certo de ser remunerado pelos serviços prestados, é imprescindível a instauração de processo administrativo, no qual será respeitado o princípio histórico do due process of law.
15. Para a aplicação de penalidade restritiva de direito patrimonial tal qual a glosa executada por essa Administração, é imprescindível a execução do processo administrativo como este deve ser, ou seja, intenção de penalizar, prazo para defesa prévia, penalidade (glosa), recurso administrativo, para, então, talvez, proceder-se a glosa da fatura.
16. A defesa prévia é um direito legal da Contratada, previsto no caput do artigo 87 da Lei de Licitações:

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, GARANTIDA A PRÉVIA DEFESA, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

17. Seguindo o devido processo legal, tem-se a possibilidade de recurso administrativo, previsto no artigo 109 do mesmo diploma legal:
18.  

Art. 109.  Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I – recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

19. Resta evidente que não há qualquer possibilidade de aplicação da penalidade sem o devido processo legal e a abertura dos prazos adequados para a defesa da contratada.

DO PEDIDO

1. Ante o exposto requer, inicialmente, a suspensão da glosa para que seja evitada a necessidade de propositura de Ação Cautelar que vise a proteção do direito da contratada de receber pelos serviços prestados.
2. Requer, também, a não-aplicação da glosa sobre a fatura tendo em vista a ausência de responsabilidade da RECORRENTE sobre a contratação ou a manutenção do edifício XXXXXX.
3. É na certeza de que a LICITANTE será sensata e aberta à discussão que interpomos a presente peça recursal, evitando, assim, a necessidade de acesso à esfera judicial para obter a garantia dos direitos aqui pleiteados.
4. Requer, enfim, o agendamento de uma reunião entre a LICITANTE e o diretor deste empresa, a fim de tratar a questão em comento para encontra uma solução que seja plausível para ambas as partes.

Nesses termos pede-se deferimento, legalidade e bom-senso.

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RECORRENTE