Tema: Direito Administrativo
Subtema: Licitações e Contratos
Tese: Poder Público não pode reter o pagamento de serviços já prestados sob o pretexto de descumprimento de certidão de regularidade fiscal.
Aplicação: Processos licitatórios, processos em tribunais de contas ou ações judiciais, em favor de empresas que tenham os repasses financeiros retidos pela ausência de comprovantes de regularidade fiscal.
Conteúdo da tese jurídica:
I. LICITAÇÕES. COMPROVANTE DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE REPASSES FINANCEIROS. IMPOSSIBILIDADE.
A presente lide discute a possibilidade de retenção dos repasses financeiros decorrentes de contratos de licitação devido a não apresentação de comprovantes de regularidade fiscal por parte da contratada.
Pois bem. O inciso IV do artigo 27 da Lei de Licitações (Lei Federal nº 8.666/93) estabelece alguns critérios para a habilitação nas licitações, dentre eles a regularidade fiscal e trabalhista do licitante. Entende-se como comprovação de regularidade fiscal o disposto no artigo 29 da mesma lei. Leia-se:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: […]
III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
Segundo o exposto, faz-se necessária a observância de determinados critérios para a aprovação dos licitantes. Entretanto, após iniciados os serviços contratados, não há previsão legal que possibilite a retenção dos respectivos pagamentos em razão de uma suposta irregularidade fiscal.
Este é, inclusive, o entendimento adotado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em maio de 2019, em caso bastante semelhante ao presente. Leia-se:
AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE. CONTRATAÇÃO COM A MUNICIPALIDADE. SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
I – Na origem, a Associação Beneficente Cearense de Reabilitação – ABCR impetrou mandado de segurança contra ato do Secretario de Saúde do Município de Fortaleza, pretendendo receber o repasse financeiro relativo a serviços por ela prestados, decorrente de contrato entabulado entre as partes, sem a necessidade de apresentação de certidão negativa expedida pela Fazenda Pública Nacional.
II – O Tribunal a quo manteve a decisão concessiva da ordem.
III – Ao recurso especial interposto pela municipalidade foi negado provimento, com base na Súmula 568/STJ, em razão da jurisprudência da Corte encontrar-se pacificada no mesmo sentido da decisão recorrida: apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência. Precedentes: REsp n. 1.173.735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017, dentre outros.
IV – Os argumentos trazidos pelo agravante não são suficientes para alterar o entendimento prestigiado pela decisão atacada.
V – Agravo interno improvido. [grifo acrescido]
(STJ, AgInt no REsp 1742457/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/05/2019, DJe 07/06/2019).
Cumpre também salientar alguns trechos do voto do Ministro Relator Francisco Falcão, acolhido por unanimidade pela Segunda Turma do STJ:
Sobre a alegação de violação dos arts. 27, IV, 29, III, e 113 da Lei n. 8.666/93, o acórdão a quo reconheceu que a administração pública tem o poder-dever de exigir a prova de regularidade fiscal e trabalhista por parte da contratada, conforme a Lei n. 8.666/93. Entretanto, considerou não se revelar razoável que a comprovação de regularidade fiscal seja imposta como condição para a liberação do pagamento pelos serviços prestados, pois implicaria afronta aos princípios norteadores da atividade administrativa, notadamente a moralidade e a legalidade, além de representar enriquecimento sem causa por parte do Poder Público. [grifo acrescido]
Ainda segundo o Ministro Relator, cabe citar também outro precedente preconizado pelo STJ. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.
[…] 2. O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe concedeu parcialmente a ordem, para determinar à autoridade impetrada, exclusivamente, que se abstenha de condicionar o pagamento relativo às faturas das notas fiscais referentes aos serviços executados, decorrentes do contrato administrativo 55/2013, à apresentação de certidões negativas de débitos e/ou de regularidade fiscal (fls. 121-129, e-STJ).
3. A decisão impugnada não merece reforma, pois cabe à recorrente cumprir com sua obrigação de apresentar a comprovação de sua regularidade fiscal, sob pena de ver rescindido o contrato com o Município pelo descumprimento de cláusula contratual, em que pese ser vedada a retenção do pagamento pelos serviços prestados, como ocorreu na espécie, no que tange às notas fiscais apresentadas na petição inicial. […]
6. A recorrente não trouxe argumento capaz de infirmar os fundamentos da decisão recorrida e demonstrar a ofensa ao direito líquido e certo.
7. Recurso Ordinário não provido. [grifo acrescido]
(STJ, RMS 53.467/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)
Diante do exposto, em atenção à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e dos dispositivos legais aplicáveis ao presente caso, requer-se o acolhimento da tese de que os repasses financeiros não podem ser retidos em razão de uma suposta irregularidade fiscal da empresa contratante, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público.
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