EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA …. VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE …. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO …..
….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
Ato de Superintendente do INSS, na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Instituída originariamente pela Lei nº 7787 de 03.07.89 a contribuição incidente sobre o “PRÓ-LABORE” e pagamentos a autônomos, diretores e administradores, ratificada pela Lei nº 8212/91 em seu artigo 22, inciso I.
DO DIREITO
Questionada a exação, restou declarada sua inconstitucionalidade, através de festejada decisão do Supremo Tribunal Federal, que julgando o Recurso Extraordinário nº 166.772-9/RS assim decidiu:
“EMENTA – INTERPRETAÇÃO – CARGA CONSTRUTIVA – EXTENSÃO. Se é certo interpretação traz em si carga construtiva, não menos correta exsurge a vinculação à ordem jurídico constitucional. O fenômeno ocorre a partir das normas em vigor, variando de acordo com a formação profissional e humanística do intérprete. No exercício gratificante da arte de interpretar, descabe “inserir na regra do direito o próprio juízo – por mais sensato que seja – sobre a finalidade que “conviria” fosse por ela perseguida” – Celso Antônio Bandeira de Mello – em parecer inédito. Sendo o direito uma Ciência, o meio justificar o fim, mas não este àquele.
CONSTITUIÇÃO – ALCANCE POLÍTICO – SENTIDO DOS VOCÁBULOS – INTERPRETAÇÃO. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os intuitos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos, quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios.
SEGURIDADE SOCIAL – DISCIPLINA – ESPÉCIES – CONSTITUIÇÕES FEDERAIS – DISTINÇÃO. Sob a égide das Constituições Federais de 1934, 1946 e 1967, bem como a Emenda Constitucional nº 01/69, teve-se a previsão geral do tríplice custeio, ficando aberto campo propício a que, por norma ordinária, ocorresse a regência das contribuições. A Carta da República de 1988 inovou. Em preceitos exaustivos – incisos I, II, III do artigo 195 – impôs contribuições, dispondo que a lei poderia criar novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecida a regra do artigo 154, inciso I, nela inserta (§ 4º do artigo 195 em comento).
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – TOMADOR DE SERVIÇOS – PAGAMENTOS A ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS – REGÊNCIA. A Relação jurídica mantida com administradores autônomos não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado à luz da consolidação das Leis do Trabalho. Daí a impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que o devido ocorra via folha de salários. Afastando o enquadramento no inciso I do artigo 195 da constituição Federal, exsurge a desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria. A referência contida no § 4º do artigo 195 da Constituição Federal, e no inciso I do artigo 154 nela insculpido, impõe a observância de veículo próprio – a lei complementar. Inconstitucionalidade do inciso I do artigo 3 da lei nº 7.787/899, no que abrangendo o que pago a administradores e autônomos. Declaração de inconstitucionalidade limitada pela controvérsia dos autos, no que são envolvidos pagamentos a avulsos..” (STF RE 166.772, RS, DJU-I, p. 12.246, 20/05/94, Rel. Ministro Marco Aurélio).
Como conseqüência, o Senado Federal, mediante Resolução nº 14/95, suspendeu os efeitos do artigo 3º inciso I da Lei nº 7.787/89.
Igualmente inconstitucional foi declarado o artigo 22, inciso I da Lei nº 8.212/91, mediante decisão do Supremo Tribunal Federal, quando julgou o ADIN nº 1.102-2, com publicação datada de 16.10.95 através do DJU-I, p. 34.570.
Tendo em vista que um dos tópicos da declaração de inconstitucionalidade da exação refere-se a ausência de Lei Complementar, em 18.01.96 foi editada a Lei complementar nº 84, regulamentada pelo Decreto nº 1826/96. Superada, temporariamente, a questão formal da norma, há que ser analisada a inteligência técnico-jurídica da letra da lei que assim estabelece:
“Art. 1º – Para a manutenção da Seguridade social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais:
I – a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestam sem vínculo empregatício, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas; e
II – A cargo das cooperativas de trabalho, no valor de quinze por cento do total das importâncias pagas, distribuídas ou creditadas a seus cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que prestem a pessoas jurídicas por intermédio delas”.
Ocorre, que muito embora atendido o aspecto normativo, o simples fato de alterar-se a norma disciplinadora da exigência não possui o condão de conferir-lhe constitucionalidade, dado que permaneceu as violações ao texto da Lei Maior, no que se refere ao artigo 195, § 4º c/c art. 154, I, que determinam:
“Art. 195 – ….
§ 4º – A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecendo o disposto no artigo 154, I”.
E assim prevê o mencionado artigo:
“Art. 154 – A União poderá instituir:
I – Mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que não sejam cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição.”
Ocorre que a contribuição instituída pela Lei Complementar nº 84/96 apresenta o fato gerador e a base de cálculo em inaceitável identidade com o imposto sobre a renda, que assim está fundamentado em sua essência constitucional, mediante o disposto no art. 153, III da Lei Maior, “verbis”:
“Art. 153 – Compete a União instituir impostos sobre:
I – ….
II – ….
III – renda e proventos de qualquer natureza”.
E pela definição contida no Código Tributário Nacional, resta clara a intenção de incidência do Imposto de Renda, senão vejamos:
“Art. 43 – O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos ao acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
Art. 44 – A base de cálculo do imposto é montante real, arbitrado ou presumido, da renda e dos proventos tributáveis.”
Por sua vez, as Leis nº 9249 e 9250 de 1996 ratificaram na íntegra o contido nos artigos 7 e 25 da Lei nº 8981/95, “verbis”;
“Art. 7º – A partir de 1º de janeiro de 1995, a renda e os proventos de qualquer natureza, inclusive os rendimentos e ganhos capitais, percebidas por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta lei.
….
Art. 25 – A partir de 1º de janeiro de 1995, o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive das equiparadas, será devido à medida em que os rendimentos, ganhos e lucros forem sendo auferidos.”
Desta forma, resta evidente que a Contribuição instituída pela Lei Complementar nº 84 de 18.01.96 apresenta-se com o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo do imposto sobre a renda. A par disto, é relevante frisar que a previsão de incidência da exação sobre os totais das remunerações ou retribuições pagas pelas empresas aos que lhe prestam serviços sem vínculo empregatício (empresários, autônomos, avulsos) é a revalidação de obrigação já julgada inconstitucional.
Além disto, quando se trata da contribuição incidente sobre os autônomos, esta apresenta o mesmo fato gerador e base de cálculo do ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Tal assertiva resta evidente pelos dispositivos constantes dos artigos 8º e 9º do Decreto-Lei nº 406/68, que assim estabelece:
“Art. 8º – O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.
Art. 9º – A base de cálculo do imposto é o preço dos serviços.”
Relevante ainda é o fato de que após 60 dias de sua exigibilidade (o que se deu a partir de maio/96), a contribuição ter tido a alíquota alterada de 15% para 20%, através da Medida Provisória nº 1463-3 de 26.07.96.
Ora, alterada a alíquota e sendo esta um dos elementos essenciais da contribuição, perdeu esta a formalidade que lhe era conferida pela Lei Complementar.
Ademais, sendo os autônomos contribuintes do ISS, os seus serviços já são tributados pelo carnê de contribuição, ocorrendo bitributação no ato do recolhimento da contribuição ora combatida, se assim for atendida pelo tomador de serviços. O mesmo diga-se do empresário contribuinte, que poderá estar contribuindo pelo carnê.
A par da bitributação, verifica-se ainda a cumulatividade de tributos sobre a mesma base de cálculo e fatos geradores em relação ao imposto de renda e ao imposto sobre serviços, o que fere o disposto no art. 154, I da Constituição Federal e por extensão, o art. 195, parágrafo 4º da Lei Maior.
E, por derradeiro, ressalta-se a violação ao consagrado princípio constitucional tributário da anterioridade, visto que publicada a Lei Complementar nº 84 em 19.01.96 é exigida a contribuição desde maio/96, quando pela ordem constitucional, somente poderia produzir efeitos a partir de 1997.
Comentando a matéria, assim discorre o Eminente Sacha Calmon Navarro Coelho:
“…. as contribuições sociais novas não incidentes sobre salários, lucros, faturamento e prognósticos, exigem lei complementar para serem criadas e/ou modificadas e submetem-se, ademais, aos limitativos do art. 154, I da CF (proibição de ter fato gerador e base de cálculo idênticas à de impostos existentes e não ter natureza cumulativa, por isso que a técnica de incidência terá que ser não-cumulativa.” (IN Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário, Forense, 1ª Ed., 1990, p. 166/167).
Assim, demonstrada a inconstitucionalidade da pretensão contida na Lei Complementar nº 84/96.
DOS PEDIDOS
Estando presentes os pressupostos constantes do art. 7º, II da Lei nº 1533/51, buscam os Impetrantes o socorro do Poder Judiciário, requerendo se digne V. Exa. conceder liminarmente o pedido para garantir-lhes o direito de não recolher, por constitucional, a contribuição sobre “pró-labore” pagas a empresários, autônomos, avulsos e pessoas físicas, de que trata a Lei Complementar nº 84/96, alterada pela Medida Provisória nº 1463-3 de 26.07.96. Subsidiariamente, requerem seja julgada inconstitucional a exigibilidade da exação no mesmo exercício de sua criação, com a devolução dos valores já recolhidos, pelo o período.
Requer se digne V. Exa. determinar a notificação da Autoridade Coatora e, após ouvido o Ministério Público, digne-se conceder definitivamente a segurança, confirmando a liminar para a finalidade de garantir às impetrantes o direito de não recolher a contribuição.
Dá-se à causa o valor de R$ …..
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]