EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ____________.
URGENTE
__________________, brasileira, solteira, enfermeira, residente e domiciliado na Rua _____________, nº ____, Bairro ________, [Município], vem, com o merecido acatamento, perante V. Ex.ª, por intermédio do Defensor Público em exercício nesta Comarca, interpor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
em face do MUNICÍPIO DE ___________, pessoa jurídica de direito público, com endereço na Rua _______, nº _____, Bairro _________, [Município], pelos motivos fáticos e jurídicos adiante declinados.
I. PRELIMINARMENTE
DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
01. Inicialmente, a requerente pugna pelos benefícios da Justiça Gratuita, nos termos dos arts. 1° e 4° da Lei n.º 1.060/50, art. 1° da Lei n° 7.115/83 e art. 5°, LXXIV da CF/88, POR SE DECLARAR POBRE NA FORMA DA LEI, não dispondo, pois, de condições econômicas de demandar em juízo, sem sacrifício do sustento próprio e de seus familiares.
II. DOS FATOS
02. No dia 18 de março do corrente ano, o Município de _________, por ato de seu Prefeito, tornou pública a abertura de concurso público destinado ao preenchimento de cargos pertencentes ao quadro de cargos efetivos do Poder Executivo do Município e para formação de cadastro de reserva.
03. Tal certame, regido pelo Edital n.º 01/2011 (cf.doc. anexo), cuja validade é de 02 (dois) anos, prorrogáveis por mais 02 (dois), previa 07 (sete) vagas iniciais, além de formação de cadastro reserva, para o cargo de enfermeiro, para o qual a requerente concorreu. Encerradas as etapas do concurso público, a requerente foi aprovada, dentre os candidatos classificáveis, na 5ª (quinta) colocação, ocupando, portanto, a 5ª (quinta) posição do cadastro de reserva.
04. Os 07 (sete) candidatos classificados para o cargo de enfermeiro foram, logo depois da homologação do concurso, convocados para preencherem as vagas ofertadas no edital, em 19 de julho de 2011; depois disso, já em 05 de agosto de 2011, foram convocados 03 (três) candidatos do cadastro de reserva do cargo de enfermeiro – aprovados dentre os classificáveis (cf. doc. anexo) –, passando a requerente a figurar doravante, portanto, na 2ª posição do cadastro de reserva.
05. Ocorre que a requerente, ciente da notícia de que o Município de __________, nada obstante a existência de candidatos aprovados no concurso público, persistia na contratação de servidores temporários para exercer a função de enfermeiro junto à Administração municipal, numa escancarada afronta ao princípio do concurso público, procurou a Defensoria Pública, que, oficiando à Prefeitura Municipal, teve em resposta a indicação de 02 (dois) servidores temporários contratados atualmente para exercer a função de enfermeiro, ocupando, decerto, ilegalmente, as 02 (duas) vagas que deveriam ser destinadas às próximas candidatas do cadastro de reserva, dentre elas a ora requerente (cf.doc. anexo).
06. É, em apertada síntese, o relatório.
III. DO DIREITO
07. A jurisprudência dos Tribunais pátrios acaba de superar o lamentável entendimento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, reconhecendo finalmente o direito subjetivo dos candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas de serem nomeados (STF, RE 598.099-MS, rel. Min. Gilmar Mendes). De todo modo, mesmo quando se entendia que a aprovação conferia mera expectativa de direito à nomeação, já era assente que a expectativa se convolava em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, havia contratação de pessoal, mesmo que de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (Súmula nº. 15 do STF).
08. Deveras, caso a Administração se omita na nomeação de candidato aprovado em concurso público, durante sua validade, e ficar comprovada a necessidade de preenchimento das vagas existentes, exsurge o direito subjetivo do candidato de ser nomeado. Afinal, a Administração não pode contratar – ou manter – servidores de forma precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual haja candidatos aprovados aguardando nomeação.
09. O direito subjetivo nasce, portanto, a partir da comprovada existência da vaga em aberto e da premente necessidade de pessoal para exercer as funções do cargo. Tal qual a hipótese dos autos. Em verdade, o Município de ____________ insiste em admitir, ou em manter, mesmo durante o prazo de vigência do concurso, contratações temporárias por questão de necessidade e oportunidade referentes ao cargo para o qual a requerente foi devidamente aprovada em concurso público (enfermeiro), evidenciando-se a existência de vagas ocupadas por servidores temporários, não obstante haver candidatos aprovados aguardando nomeação, durante o prazo de validade do concurso público.
10. Desse modo, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda de enfermeiros demonstra, à saciedade, a existência de vagas e a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando, assim, o direito subjetivo dos aprovados no concurso à nomeação para as respectivas vagas.
11. Tal entendimento encontra ampla guarida na jurisprudência dos Sodalícios pátrios, notadamente nos superiores, do que posam de precedentes os arestos a seguir transcritos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República. 2. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou apelação em mandado de segurança, nos termos seguintes: “ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – ILEGALIDADE. Embora o candidato aprovado em concurso público tenha mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, tal expectativa se convola em direito, na medida em que a Administração Pública contrata precariamente, inclusive candidatos com inferior classificação, dentro do prazo de validade do certame, a demonstrar a existência de vagas e a necessidade de preenchê-las. Rejeitada preliminar, reforma-se parcialmente a sentença para conceder a segurança” (fl. 149). (…). Conforme se verifica, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a preterição de candidato aprovado em concurso público gera direito à sua nomeação, desde que comprovado o preenchimento de vaga existente, ainda que de forma precária, por aprovado em classificação inferior. Nesse sentido: “1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279” (AI 440.895-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 20.10.2006 – grifei). Nada há a prover quanto às alegações da parte agravante. 7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (STF, AG 784860 MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 08/04/2010)
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. ACORDOS DE COOPERAÇÃO TÉCNICA ENTRE A UNIÃO E MUNICÍPIOS PARA FISCALIZAÇÃO DE PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE PESSOAL. PREENCHIMENTO DE VAGA EXISTENTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. […]
4. Pela mesma razão de ser, a celebração de acordos de cooperação entre a União e Municípios, por meio do qual pessoas que são estranhas aos quadros da Administração Federal passam, sob a supervisão e controle da União, a exercer funções por lei atribuídas aos Fiscais Agropecuários Federal, faz surgir o direito à nomeação daqueles aprovados em concurso público para o aludido cargo, desde que comprovada a existência de vaga.
6. Ordem concedida.”
(STJ, MS 13.575/DF, 3ª Seção, Rel.ª Min.ª Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/MG -, DJU de 01/10/2008) (grifo nosso)
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.
I – É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.
II – Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
III – Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área. Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente.”
(STJ, RMS 24.151/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 08/10/2007)
12. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é, portanto, remansosa e uníssona no sentido de que a preterição de candidato aprovado em concurso público gera direito à sua nomeação, desde que comprovado o preenchimento de vaga, ainda que de forma precária, a revelar a existência da vaga em aberto e da premente necessidade de pessoal para exercer as funções do cargo.
13. Na espécie, há 02 (duas) servidoras temporárias contratadas atualmente para exercer as funções do cargo de enfermeiro: __________ e ________, classificadas, respectivamente, na 59ª e 22ª posição do cadastro de reserva do cargo de enfermeiro do mesmo concurso público, numa autêntica e solar preterição da ordem classificatória, a despeito especificamente da precedência do direito das candidatas _____________ e ___________ (ora requerente), 4ª e 5ª colocadas, respectivamente, do cadastro de reserva do cargo de enfermeiro.
IV. DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
14. O art. 273, I, do CPC prevê a possibilidade de o juiz antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
15. Convém ressaltar que a tutela antecipada pode ser deferida para antecipar provisoriamente qualquer tipo de provimento judicial definitivo que se postule em juízo, tenha ele cunho declaratório, condenatório, constitutivo ou mandamental, desde que atendido os requisitos do art. 273 ou 461, § 3°, do CPC[1].
16. A prova inequívoca e a verossimilhança das alegações encontram-se consubstanciadas na documentação que instrui a petição inicial.
18. Feitos ditos esclarecimentos, não resta dúvida de que a tutela antecipada deverá ser concedida, tendo em vista a presença de seus requisitos necessários e suficientes.
V. DO PEDIDO
19. Ex positis, vem requerer a V. Ex.ª que se digne de:
b) deferir os benefícios da Justiça Gratuita;
c) determinar a citação do Município de ___________, para que, caso deseje, ofereça a defesa que tiver, sob pena de revelia;
e) condenar o requerido no pagamento da verba de sucumbência, que deverá ser revertida à Defensoria Pública-Geral do Estado do ______ (Banco do Brasil – Ag. nº ______; Conta nº _________); tudo isso como medida de DIREITO e de JUSTIÇA.
Protesta provar o alegado por todos os meios admitidos em Direito, notadamente a oitiva de testemunhas, oportunamente arroladas, o depoimento pessoal das partes, juntada ulterior de documentos, bem como quaisquer outras providências que V. Ex.ª julgue necessárias à perfeita resolução do processo, ficando tudo desde logo requerido.
Dá-se à causa o valor de R$ 545,00.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
_____________________
Defensor Público
[1] Nesse sentido: Humberto Theodoro Júnior in O Processo Civil Brasileiro no Limiar do Novo Século, Forense, 1999, p. 87 e STJ – RESP 195224-PR, rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª Turma, DJU 05.03.2001, p. 154.