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RECURSO ESPECIAL Nº 721.314 – SE (2005/0016705-7)
R E L ATO R : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE : PASSOS E SILVA LTDA
ADVOGADO : JOÃO BATISTA NUNES E OUTRO
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : NEYDJA MARIA DIAS DE MORAES E OUTRO(
S)
RECORRIDO : OS MESMOS
EMENTA
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE
DA APLICAÇÃO RETROATIVA. COMPENSAÇÃO.
TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPÉCIES. SUCESSIVOS
REGIMES DE COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA OU
EXAME DA CAUSA À LUZ DO DIREITO SUPERVENIENTE.
INVIABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário de
tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência do
STJ (1ª Seção) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao
do art. 3º da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168
do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido,
e sim na data da homologação – expressa ou tácita – do lançamento.
Assim, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição
do indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.
2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo
inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento
indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao
apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão
de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a expressão
“observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei
nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”,
constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar.
3. A compensação, modalidade epcional de extinção do crédito
tributário, foi introduzida no ordenamento pelo art. 66 da Lei
8.383/91, limitada a tributos e contribuições da mesma espécie.
4. A Lei 9.430/96 trou a possibilidade de compensação entre tributos
de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria
da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do
contribuinte ou de ofício (Decreto 2.138/97), com relação aos tributos
sob administração daquele órgão.
5. Essa situação somente foi modificada com a edição da Lei
10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96, autorizando,
para os tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega
de declaração contendo as informações sobre os créditos e
débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob
condição resolutória de sua ulterior homologação.
6. Além disso, desde 10.01.2001, com o advento da Lei Complementar
104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo
o qual “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do
trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, agregou-se novo
requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência
de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte
na compensação.
7. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o
trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer, de acordo com o
regime previsto na Lei 10.637/02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte,
(b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações
sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de
extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior
homologação.
8. É inviável, no âmbito do recurso especial, não apenas a aplicação
retroativa do direito superveniente, mas também a apreciação da causa
à luz de seus preceitos, os quais, ao mesmo tempo em que ampliaram
o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a
realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não
constou da causa de pedir e nem foi objeto de eme nas instâncias
ordinárias.
9. No caso concreto, tendo em vista o regime normativo vigente à
época da postulação (2000), não é possível a compensação com
tributos de diferentes espécies, o que, evidentemente, não compromete
o eventual direito da demandante de proceder à compensação
dos créditos na conformidade com as normas supervenientes, se atender
aos requisitos próprios.
10. A 1ª Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 548.711/PE,
Min. Denise Arruda, DJ de 28.05.2007 (sessão de 25.04.2007), assentou
a orientação de que os índices a serem utilizados na repetição
ou compensação de indébito tributário são os seguintes: (a) IPC, em
janeiro e fevereiro de 1989, e de março/1990 a fevereiro/1991; (b)
INPC, de março a dezembro/1991; (c) UFIR, de janeiro/1992 a dezembro/
1995; (d) ta SELIC, elusivamente, a partir de janeiro/
1996; com observância dos seguintes índices: janeiro/1989
(42,72%), fevereiro/1989 (10,14%), março/1990 (84,32%), abril/1990
(44,80%), maio/90, (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%).
11. Recurso especial da demandante desprovido.
12. Recurso especial da demandada parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao recurso especial da demandante e
dar parcial provimento ao da demandada, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado,
Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 18 de setembro de 2007.