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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 20.676 – ES
(2005/0154746-9)
R E L ATO R A : MINISTRA DENISE ARRUDA
RECORRENTE : SINDHES SINDICATO DOS HOSPITAIS E
ESTABELECIMENTOS DOS SERVIÇOS DE
SAÚDE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO : LUCIANO PAVAN DE SOUZA E OUTRO(
S)
T. ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO
IMPETRADO : SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO
RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR : GUSTAVO CALMON HOLLIDAY E OUTRO(
S)
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO. ICMS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO
DA SELETIVIDADE. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM
TESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. ATUAÇÃO DO
JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE.
DESCABIMENTO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE
DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF. RECURSO
DESPROVIDO.
1. O pedido formulado no mandado de segurança, e reiterado
nesta sede recursal, consiste na declaração de inconstitucionalidade
do disposto nos incisos III e IV do artigo 71 do Decreto
Estadual 1.090/2002, que prevêem a incidência de alíquota de
vinte e cinco por cento (25%) sobre o fornecimento de energia
elétrica e os serviços de comunicação. Todavia, consoante reiterada
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a via
do mandado de segurança não se compatibiliza com a discussão
de lei em tese, em razão do que dispõe a Súmula 266/STF, mormente
quando haja alegação de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo como pedido autônomo, conforme ocorreu na hipótese
em eme.
2. Nessa linha de entendimento, o Ministro Teori Albino Zavascki,
no voto condutor do acórdão proferido no RMS 21.271/PA, consignou,
em síntese, que “atacando o próprio ato normativo, ao
fundamento de sua inconstitucionalidade, a impetrante deduz pretensão
que, se atendida, produziria efeitos semelhantes aos que
decorreriam de sentença de procedência em ação direta de inconstitucionalidade,
ou seja, efeitos, não apenas para a situação
concreta e sim erga omnes, atingindo todas as demais situações
possíveis de ser alcançadas pelo Decreto atacado. Embora se admita,
em mandado de segurança, invocar a inconstitucionalidade da
norma como fundamento para um pedido (= controle incidental de
constitucionalidade), nele não se admite que a declaração de inconstitucionalidade
(ainda que sob pretexto de ser incidental), constitua,
ela própria, um pedido autônomo, tal como aqui formulado
na inicial” (1ª Turma, DJ de 11.9.2006).
3. O recorrente também deduz pedido no sentido de que, além da
inconstitucionalidade das alíquotas fias pelo referido Decreto
estadual, seja, desde logo, fia nova alíquota, no percentual de
doze por cento (12%). No entanto, essa postulação é indevida, na
medida em que é vedado ao Poder Judiciário, no julgamento da
lide, atuar como legislador positivo, principalmente em sede de
controle de constitucionalidade.
4. O mandado de segurança não é a via adequada para se pleitear
a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos da Súmula
271/STF: “Concessão de mandado de segurança não produz
efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem
ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Ademais, “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de
cobrança” (Súmula 269/STF), sendo certo, portanto, que a via
mandamental não comporta a devolução de valor pago indevidamente.
5. Recurso ordinário desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade,
negou provimento ao recurso ordinário em mandado de
segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros José Delgado, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino
Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 21 de agosto de 2007(Data do Julgamento).