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HABEAS CORPUS Nº 75.125 – SP (2007/0012064-1)
R E L ATO R : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
IMPETRANTE : ANA MARIA OLIVA TRACCHI
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
PA C I E N T E : DANILO DA SILVA OLIVA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ART. 33, §
4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INTEGRAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA PELO STF. ART. 33, § 2º, C,
DO CP. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NOVATIO
LEGIS IN MELLIUS. MAJORANTE DO ART. 18, III, DA
LEI 6.368/76 NÃO PREVISTA NA LEI 11.343/06. ORDEM CONCEDIDA.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. Pela interpretação sistemática do art. 33 da Lei 11.343/06, verificase
que a nova tipificação das condutas, anteriormente definida no art.
12 da Lei 6.368/76, tem como preceito secundário um espectro de
pena que varia de 20 (vinte) meses a 15 (quinze) anos de reclusão.
2. Sendo mais benéfica ao réu, a norma penal deve retroagir à luz do
art. 5º, XL, da Constituição Federal (novatio legis in mellius).
3. Declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de
23/2/06 (HC 82.959/SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2º,
§ 1º, da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de
crimes hediondos e a eles equiparados, afastado restou o óbice à
eução progressiva da pena.
4. Na hipótese em eme, praticado o delito em 18/3/05 – antes do
advento das Leis 11.343/06 e 11.464/07 -, não havendo notícia de
reincidência, tendo a pena-base sido fia em 3 (três) anos de reclusão
e reconhecidas pela sentença condenatória as circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal como totalmente favoráveis ao
paciente, impõe-se a fição do regime aberto para o início do cumprimento
da pena (4 anos), em observância ao disposto no art. 33, §
2º, letra c, do referido diploma legal, bem como o reconhecimento do
seu direito à substituição da pena carcerária por restritiva de direitos.
5. A majorante prevista no art. 18, III, da Lei 6.368/76 não foi
reproduzida na Lei 11.343/06, o que constitui novatio legis in mellius,
devendo ser afastada a incidência do aumento em razão da associação
ao tráfico.
6. Ordem concedida para determinar ao Juízo das Euções Criminais
que analise se presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei
11.343/06 e, em caso afirmativo, defina o montante da redução (de
1/6 a 2/3) até o limite da pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, bem como as demais condições de seu cumprimento. Habeas
corpus concedido, de ofício, para afastar o óbice à eução
progressiva da pena aplicada, possibilitar a substituição da pena por
restritiva de direitos, e afastar o aumento decorrente da aplicação do
art. 18, III, da Lei 6.368/76, competindo ao Juízo das Euções
Criminais eluir a majorante e fir, se possível, as condições para
o cumprimento da pena restritiva de direitos, estendendo-se, ainda, a
ordem ao co-réu MAXWELL FERNANDO DOS SANTOS SILVA,
com fundamento no art. 580 e 654, § 2º, do CPP.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, deferir o pedido e conceder “Habeas
Corpus” de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jane Silva (Desembargadora
convocada do TJ/MG), Felix Fischer e Laurita Vaz votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 28 de novembro de 2007 (Data do Julgamento)