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AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 792.149 – GO
(2005/0176290-9)
R E L ATO R : MINISTRO LUIZ FUX
AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL
REPDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
– INSS
AGRAVADO : BRASIL TELECOM S/A
SUCES. DE : TELECOMUNICAÇÕES DE GOIÁS S/A –
TELEGOIÁS E FILIAL(IS)
ADVOGADO : GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTRO(
S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO.
ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO.
TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO
4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE
PLENÁRIO.
1. A Lei Complementar 118/2005 assentou sob o ângulo da praxis
que a prescrição “deve ser contada da seguinte forma: relativamente
aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em
09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar
da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada,
porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei
nova”.
2. É que a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão
“observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei
nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”,
constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005
(AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki,
julgado em 06.06.2007).
3. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela,
indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente
interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina
abalizada:
“Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar,
em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir
disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa
tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina.
Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio
legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando
ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei)
caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das
intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen
Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel,
ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de
tribunal de Parma, (…) Compreensão também de VESCOVI (Intorno
alla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole
elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I,I, cols.
1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve
presumir ter a lei caráter interpretativo – “os tribunais não podem
reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em
que o legislador lho atribua expressamente” (Traité de droit constitutionnel,
3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de
vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto,
que seria egero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da
própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo,
ou feita noutra lei.
Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por
determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se,
manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo,
à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem
possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos, autorizando
uma tal consideração.
(…)
… SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando:
“trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma
lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está
conforme com a verdade” (System des heutigen romischen Rechts,
vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a coisas,
que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável.
E, desde que a chamada interpretação autêntica é realmente
incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira
interpretação (v., supra, a nota 55 ao n° 67), não admira que se
procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada,
evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores
não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem,
como GABBA (Teoria delta retroattività delle leggi, 3a ed., vol. 1o,
1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE CHASSAT (Traité de la
rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs. 131 e 154), sendo seguido
por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico di diritto civile
francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto civile
francese, secondo il metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o
e único, 1900, pág. 675) e DEGNI (Linterpretazione della legge, 2a
ed., 1909, pág. 101), entenda que é de distinguir quando uma lei é
declarada interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas
esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos
da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao
juiz competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa,
mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota
7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: “Se o legislador
declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter
somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei
i n t e r p re t a d a , quando nem mesmo se possa considerar a mais errada
interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal,
ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais
aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a
própria declaração legislativa.” Ademais, a doutrina do tema é pacífica
no sentido de que: “Pouco importa que o legislador, para
cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter
interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma
violação flagrante do direito” (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed.,
vol. 2º, 1928, págs. 274-275).” (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola
Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a
ed., págs. 294 a 296).
4. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados
antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo
prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos
casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua
observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na
data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo,
cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com
o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual:
“Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código,
e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido
mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”).
5. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a
vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional
para a repetição/compensação é a data do recolhimento
indevido.
6. In casu, os pagamentos indevidos ocorreram no período de outubro
de 1989 a dezembro de 1994 , tendo sido a ação ordinária
ajuizada em 13.09.1999 (muito antes da entrada em vigor da novel lei
complementar), razão pela qual se revela inequívoca a inocorrência
da prescrição, ex vi da interpretação dada aos artigos 168, I, e 150, §
4º, do CTN, porquanto tributo sujeito a lançamento por homologação,
cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos após expirado o prazo para
aquela atividade.
7. Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA
TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade
dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki (Presidente), Denise
Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Brasília (DF), 04 de dezembro de 2007(Data do Julgamento)