15/07/10
Direito Público
1. Direito Público. Mandado de segurança. Concessão. Servidor extranumerário. Funcionário público estadual. Emenda Constitucional Federal nº 19. Associação. Mensalidade. Desconto em folha de pagamento. Possibilidade.
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS EXTRANUMERÁRIOS DO ESTADO. PRETENSÃO DE ABERTURA DE CANAL DE CONSIGNAÇÃO. DECRETO 43.337/2004. CABIMENTO. REQUISITOS ATENDIDOS. ORDEM CONCEDIDA. Os extranumerários, por força do disposto no artigo 19 da ADCT da Constituição Federal, foram considerados estáveis no serviço público, adquirindo estabilidade, recebendo seus vencimentos por meio da Secretaria Estadual da Fazenda, circunstância que permite a concessão da ordem pleiteada para possibilitar o desconto da mensalidade associativa para a manutenção da própria associação, inexistente qualquer prejuízo porque a associação à impetrante é facultativa, havendo menção no próprio Decreto n° 43.337/04 como consignatários, as associações de servidores públicos estaduais (art. 3º, V), conceito em que se enquadra a impetrante, de uma forma mais ampla, para efeito de abertura do canal de consignação. Segurança concedida.
Mandado de Segurança, nº 70036245553 , Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 18/06/2010.
2. Direito Público. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Ajuizamento. Defensoria Pública. Legitimidade ativa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. A conjunção da Constituição Federal com as leis nº 7.347/85 (art. 5º, II, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.448/07), Lei Orgânica da Defensoria Pública (artigos 1º, 3º e 4º, com a redação que lhe deu a LC nº 132/09) não deixa dúvidas acerca da legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública não apenas na defesa dos necessitados, em atenção às suas finalidades institucionais, mas também na tutela de todo e qualquer direito difuso, coletivo ou individual homogêneo, na forma da lei. É manifesta a legitimidade da Defensoria Pública para as ações coletivas que visem garantir, modo integral e universal, a tutela de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e garantir, acima de tudo, o postulado da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Hipótese concreta em que a Ação Civil Pública ajuizada pela Defensoria Pública visa apurar supostos atos de improbidade administrativa cometidos por administradores da APAE – Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais. Legitimidade ativa reconhecida. Decisão a quo que indeferiu pedido de extinção da lide sem resolução de mérito que vai confirmada. RECURSO DESPROVIDO. VOTO VENCIDO.
Agravo de Instrumento, nº 70034602201 , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 19/05/2010.
Direito Privado
3. Direito Privado. Indenização. Dano moral. Quantum. Fixação. Fatores que influenciam. Inscrição nos órgãos de proteção ao crédito. Consumidor. Comunicação. Falta. Efeitos. Código de defesa do consumidor. Aplicação.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CDL. ART. 43, §2º, DO CDC. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO DEVEDOR. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Da legitimidade passiva 1. A CDL é parte legítima passiva no que tange ao pleito de exclusão do nome da parte autora nos Cadastros de Cheques sem Fundos, na qual foi responsável pela divulgação em seus cadastros de dados mantidos pelo Banco Central, cuja consulta é restrita. Mérito do recurso em exame 2. A ausência de comunicação importa no descumprimento de obrigação legal por parte da ré, cujo colorário é o dever de indenizar em se tratando de relação consumerista, pois o consumidor não pode ficar sujeito ao alvedrio do órgão de restrição de crédito na escolha daqueles que enviará ou não a comunicação prevista em lei, formalidade esta que, uma vez descumprida, também resulta no cancelamento do registro levado a efeito. 3. A norma em tela é decorrência do dever de informar, de alertar o consumidor acerca do apontamento negativo, obrigação específica que ao ser descumprida ocasiona diversos prejuízos aos consumidores, de quem é ocultada informação relevante que trará reflexos diretos no seu direito ao crédito. 4. Comprovada a falha na prestação do serviço, deve ser responsabilizada a empresa ré pela inscrição indevida do nome da parte autora no rol de inadimplentes, desprovida da comunicação prévia conduta abusiva na qual assumiu o risco de causar lesão a esta, mesmo os de ordem extrapatrimonial, daí ensejando o dever de indenizar. 5. No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as conseqüências da conduta da ré, decorrendo aquele do próprio fato. Conduta ilícita da demandada que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro. 6. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano imaterial deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições da ofendida, a capacidade econômica do ofensor, além da reprovabilidade da conduta ilícita praticada. Por fim, há que se ter presente que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. Afastada a preliminar suscitada e dado provimento ao recurso.
Apelação Cível, nº 70036784197 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 30/06/2010.
4. Direito Privado. Plano de saúde. Exame de ressonância magnética. Seguradora. Negativa. Descabimento. Cláusula abusiva. LF-9656 de 1998 art-12 inc-I inc-II. Código de defesa do consumidor. LF-8078 de 1990 art-51 inc-IV.
APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO FIRMADO ANTES VIGÊNCIA DA LEI 9.656/98. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA. COBERTURA SECURITÁRIA DEVIDA. 1. O objeto principal do seguro é a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2. Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. 3. Dessa forma, aplicável as regras definidas na Lei n.º 9.656/98, bem como a regulação atual atinente aos planos e seguros privados de assistência à saúde, mesmo que o contratante do plano objeto do presente litígio não tenha optado por migrar de contrato, inexistindo ofensa a ato jurídico perfeito, pois não se trata de aplicação retroatividade do referido diploma legal, mas mera adequação do contrato a esse regramento jurídico, pois em função do seu caráter de ordem pública, tem a normatização em questão aplicação imediata. 4. Impossibilidade de a demandada limitar o tipo de exame a que deverá se submeter à parte segurada para o correto diagnóstico e tratamento de sua moléstia. A interpretação mais adequada ao referido pacto, sob o ponto de vista teleológico, deve levar em conta a natureza do exame a ser realizado, a fim de se preservar a vida, valor maior a ser resguardado. Inteligência do art. 47 do CDC. 5. Assim, a exclusão do exame pretendido é abusiva, conforme definido no artigo 12, I e II da Lei nº 9.656/98, ofendendo o inc. IV do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. Isso se deve ao fato de que há de se levar em conta a finalidade do contrato, bem como os meios necessários para consecução deste, sob pena de ser obstado o direito de acesso a obtenção de diagnóstico ou tratamento ao consumidor-contratante, o que se revela abusivo e passível de ser declarada a sua invalidade, como no caso dos autos. Dado parcial provimento ao apelo.
Apelação Cível, nº 70036574978 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 30/06/2010.
5. Direito Privado. Plano de saúde. Seguro-saúde. Contrato. Revisão. Mensalidade. Reajuste. Faixa etária. Cláusula abusiva. Período anterior à LF-9656 de 1998. Estatuto do idoso. LF-10741 de 2003. Incidência. Código de defesa do consumidor. Aplicação. Restituição dos valores. Cabimento.
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. MENSALIDADE. VALOR INICIAL. FAIXA ETÁRIA. ABUSIVIDADE. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DO IDOSO E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO SIMPLES DOS VALORES PAGOS A MAIOR. PRESCRIÇÃO ANUAL. Da prescrição do direito de ação 1. Com relação ao pedido de restituição dos valores pagos a maior, o prazo prescricional aplicável é de um ano, previsto no art. 178, § 6º, inc. II, do Código Civil de 1916, cuja previsão foi mantida na redação do art. 206, § 1º, inciso II da novel legislação civil. 2. No entanto, cumpre destacar que o pacto objeto do presente está em plena vigência. Assim, pode a parte contratante discutir as sua cláusulas em Juízo, descabendo acolher a alegação de prescrição do direito de ação. 3. Por outro lado, reconheço a implementação do prazo prescricional com relação aos valores pagos a maior há mais de um ano do ingresso desta ação, pois abrangidos pelo lapso prescricional. Mérito do recurso em exame 4. Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. 5. O objeto do litígio é o reconhecimento da onerosidade da cláusula que determina à cobrança a maior da mensalidade, em razão da segurada possuir mais de 70 anos à data em que aderiu ao contrato. 6. A cláusula contratual que determina o acréscimo na mensalidade não indica os critérios utilizados para determinar o reajuste em valor tão vultoso, rompendo com o equilíbrio contratual, princípio elementar das relações de consumo, a teor do que estabelece o artigo 4º, inciso III, do CDC, inviabilizando a continuidade dos contratos a segurados nessa faixa etária. 7. Ademais, a demandada não logrou êxito em comprovar que o valor inicial cobrado a maior em função da faixa etária esteja em consonância com os parâmetros e índices adotados pela ANS, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, consoante regra estabelecida no art. 333, II, do CPC. Nessa seara, com base no artigo 51, incisos IV, X e XV, § 1º, do CDC, reconhece-se a impropriedade da fixação da mensalidade em valor superior ao que ordinariamente seria ajustado, em razão da idade da contratante. 8. Aplicabilidade da lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), norma de ordem pública e de incidência imediata, devendo o contrato ser adequado a esse regramento jurídico. 9. Havendo saldo em favor da parte devedora no contrato, admite-se a repetição simples dos valores indevidamente satisfeitos, observado o prazo prescricional. Dado parcial provimento ao apelo.
Apelação Cível, nº 70036437440 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 30/06/2010.
6. Direito Privado. Plano de saúde. Tratamento clínico. Medicamento. Seguradora. Negativa de fornecimento. Descabimento. Cobertura devida. Código de defesa do consumidor. Aplicação. Honorários advocatícios. Restituição. Impossibilidade. Assistência Judiciária Gratuita. Benefício.
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. REQUISITOS CONTRATUAIS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COBERTURA DEVIDA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES SUSCITADAS REJEITADAS. Do cerceamento de defesa 1. Cerceamento de defesa não caracterizado, pois a controvérsia dos autos versa sobre matéria preponderantemente de direito, sendo acostado ao feito documentação suficiente para o deslinde do litígio, mostrando-se desnecessária a produção da prova oral pretendida. 2. Ademais, o Juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele aferir sobre a necessidade ou não de sua produção, a teor do que estabelece o art. 130 do Código de Processo Civil. 3. O artigo 333, inciso I, do CPC deve ser interpretado em conjunto com o artigo 330 do mesmo diploma, sob pena de sempre que houver julgamento antecipado, a parte sustentar que não pôde se desincumbir do ônus que lhe cabia. 4. Dessa forma, sendo desnecessária a dilação probatória, o autor deve provar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 333, I do CPC) no momento de propositura da demanda (artigo 284 do CPC), devendo ao menos trazer ao feito indício de prova pré-constituída para tanto. Da nulidade do processo por ausência de despacho saneador. 5. Não merece prosperar a alegação de nulidade do processo em razão de não ter sido prolatado despacho saneador, pois esta decisão só deve ser proferida, “se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes”, conforme o disposto no artigo 331, caput e §3º, do Código de Processo Civil. 6. Portanto, sendo hipótese de julgamento antecipado da lide (seção II), e estando o mencionado dispositivo na seção III, não há se falar em nulidade do processo por ausência da mencionada decisão. Mérito do recurso em exame 7. O objeto principal do seguro é a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 8. Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. 9. No caso em exame, a seguradora negou a cobertura solicitada, sob o argumento que alguns dos medicamentos eram de uso contínuo da autora e não guardavam relação com a enfermidade que levou a sua internação. 10. Contudo, o contrato não faz qualquer distinção entre os fármacos que devem ser custeados, apenas exigindo que a segurada esteja internada e que haja prescrição do médico assistente, requisitos comprovados no caso em exame. 11. A omissão no contrato quanto à exclusão de cobertura deve ser interpretada de forma favorável ao consumidor, uma vez que a negativa do apelante não se pautou em determinação contratual. Inteligência do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. 12. Danos morais. A parte demandada não tem o dever de ressarcir os danos alegados pelo demandante, pois ausente a culpa no seu agir, na forma do art. 186 do novo Código Civil. Igualmente inexiste nexo causal a justificar a reparação pretendida, pois não há relação entre a conduta da parte ré e o dano alegado. 13. No que concerne ao pedido de restituição dos honorários contratuais cumpre salientar que não há nos autos qualquer adminículo de prova acerca de seu efetivo pagamento, ônus que cabia a parte autora e da qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 333, I, do CPC. 14. Aliás, nem poderia haver tal prova, pois, sendo a parte autora beneficiária da gratuidade judiciária, está isenta do pagamento de honorários advocatícios inclusive ao seu patrono, nos termos do artigo 3º, V da Lei 1.050/50 Afastadas as preliminares suscitadas e, no mérito, negado provimento aos apelos.
Apelação Cível, nº 70036286318 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 30/06/2010.
7. Direito Privado. Plano de saúde. Obesidade mórbida. Cirurgia bariátrica. Cirurgia reparadora. Configuração. Cobertura. Cabimento. Prótese de silicone. Colocação. Cobertura. Exclusão. Cirurgia estética. Caracterização.
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. CONTINUIDADE DO TRATAMENTO DA OBESIDADE MÓRBIDA. REDUÇÃO MAMÁRIA. COBERTURA DEVIDA DE ACORDO COM O PACTUADO. COLOCAÇÃO DE PRÓTESES DE SILICONE. CARÁTER ESTÉTICO. INEXISTÊNCIA DE GARANTIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O objeto principal do seguro de saúde é a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora ou plano de saúde. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2. Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. 3. O objeto do litígio é o reconhecimento da cobertura pretendida, a fim de que a demandada preste o procedimento cirúrgico de mamoplastia, sendo que a necessidade decorre da continuidade do tratamento da obesidade mórbida realizada através de cirurgia bariátrica. 4. Procedimento necessário para que a demandante tenha qualidade de vida e retome a sua jornada normal. Tutela que visa à proteção da vida, bem jurídico maior a ser garantido, atendimento ao princípio da dignidade humana. 5. Restrições de direito devem estar expressas, legíveis e claras no contrato, o que não ocorreu no caso em tela, em afronta ao dever de informar consagrado na legislação consumerista. Ressalte-se que a vedação de cobertura não consta taxativamente no contrato, e cláusulas restritivas de direito não dão margem a interpretações extensivas. 6. A omissão no contrato quanto à exclusão de cobertura deve ser interpretada de forma favorável ao consumidor, uma vez que a negativa do apelante não se pautou em determinação contratual. Inteligência do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. 7. A colocação de prótese de silicone se trata de procedimento eminentemente estético, inexistindo qualquer documento nos autos que ateste seu caráter reparador no caso em exame, de modo que descabe a cobertura pretendida. 8. Danos morais. Somente os fatos e acontecimentos capazes de abalar o equilíbrio psicológico do indivíduo são considerados para tanto, sob pena de banalizar este instituto, atribuindo reparação a meros incômodos do cotidiano. 9. Verba honorária majorada, tendo em vista a natureza da causa e o trabalho desenvolvido pelo procurador que atuou no feito, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. Dar parcial provimento aos recursos.
Apelação Cível, nº 70036130706 , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 30/06/2010.
8. Direito Privado. Responsabilidade civil. Município. Estabelecimento de ensino municipal. Aluno. Acidente. Fratura de mandíbula. Tratamento odontológico. Indenização. Dano moral. Quantum. Fatores que influenciam. Majoração. Dano material. Liquidação de sentença.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE COM CRIANÇA EM ESCOLA. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. DANOS MATERIAIS. RECONHECIMENTO. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA. 1. Verificando-se a necessidade de gastos com tratamento odontológico, em face da fratura na mandíbula que sofreu a autora, é de se reconhecer o dever de indenizar os danos materiais, nos termos do art. 949 do CCB. 2. Não havendo limites quantitativos legais para o arbitramento do valor devido a título de indenização por danos morais, deve esta ser fixada ao livre arbítrio do juiz, observando, por óbvio, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Para tanto, indispensável a fixação da quantia de forma compatível com a reprovabilidade da conduta, com a gravidade do dano por ela ocasionado, com as condições econômicas e sociais das partes. Caso em que deve ser majorada a indenização. 3. Sucumbência redimensionada. Percentual dos honorários advocatícios mantidos. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Apelação Cível, nº 70033988031 , Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 23/06/2010.
9. Direito Privado. Embargos de terceiro. Fraude contra credores. Ação própria. Arrendamento. Má-fé incomprovada. Sacas de arroz. Restituição.
EMBARGOS DE TERCEIROS. CONSTRIÇÃO SOBRE BEM INTEGRANTE DO PATRIMÔNIO DA EMBARGANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. MÉRITO. FRAUDE À EXECUÇÃO E FRAUDE À CREDORES. DICOTOMIA. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE FRAUDE A CREDORES EM COGNIÇÃO SUMÁRIA. Toda a tese exposta pela recorrente no intuito de macular a legalidade do contrato de arrendamento baseia-se na suposta ocorrência de fraude. Ocorre que o ato supostamente fraudulento se deu muito antes da propositura de qualquer demanda judicial envolvendo as partes. É caso, destarte, de analisar se ocorreu fraude a credores, e não fraude à execução. A diferenciação importa no que diz com o meio através do qual pode ser declarada a ilegalidade do ato. A fraude contra credores implica anulabilidade do ato, enquanto a fraude à execução acarreta a ineficácia do negócio perante o credor. A anulabilidade do ato requer maior certeza para ser declarada, e por isso mesmo não é admitida em cognição sumária, caso dos embargos de terceiro. O reconhecimento da fraude contra o credor deve ocorrer em ação própria: ação pauliana, prevista no art. 161 do Código Civil. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
Apelação Cível, nº 70033520909 , Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 23/06/2010.
10. Direito Privado. Estabelecimento hospitalar. Troca de cadáver. Nexo causal comprovado. Falha na prestação de serviço. Código de defesa do consumidor. Indenização. Dano moral. Quantum. Majoração.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TROCA DE CADÁVER. EQUÍVOCO DO HOSPITAL. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO NOSOCÔMIO RÉU. É cediço que os hospitais, na qualidade de prestadores de serviços, respondem independente de culpa pelo serviço defeituoso prestado ou posto à disposição do consumidor, responsabilidade que é afastada sempre que comprovada a inexistência de defeito ou a culpa exclusiva do consumidor, ou de terceiro, ex vi do art. 14, § 3º do CDC. CASO CONCRETO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Evidenciado nos autos o dano suportado pela parte autora ao tomar conhecimento, já no velório, de que o corpo de seu ente familiar havia sido trocado no hospital, e o nexo de causalidade entre o dano e o ato do réu, que atuou com descaso e negligência, dando causa ao infortúnio descrito na inicial, resta evidente a obrigação de indenizar. Condenação mantida. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. A análise de tais critérios, aliada às demais particularidades do caso concreto, conduz à majoração do montante indenizatório fixado para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), devidos para cada autor, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, conforme determinado no ato sentencial. APELAÇÃO DA RÉ IMPROVIDA. APELO DAS AUTORAS PROVIDO.
Apelação Cível, nº 70031630080 , Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 27/05/2010.
Direito de Família
11. Direito de Família. Registro de nascimento. Anulação. Impossibilidade. Adoção à brasileira. Irrevogabilidade. Filiação socioafetiva. Prevalência. Filiação biológica. Legitimidade ativa.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE MATERNIDADE. AÇÃO ANULATÓRIA DO REGISTRO CIVIL. ADOÇÃO A BRASILEIRA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. Ainda que intitulada de ação negatória de maternidade, cuja legitimidade ativa seria exclusiva da mãe (art. 1.608 do CC/02), se a ação intentada pelo próprio filho objetiva a declaração de inexistência de filiação e anulação do registro, o filho é parte legítima para intentar a ação. Preliminar rejeitada. ADOÇÃO À BRASILEIRA E FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. Incontroversa a adoção à brasileira do autor pelos pais registrais, a exemplo da adoção legal, aquela é irrevogável. Existindo manifesta filiação socioafetiva por mais de três décadas entre autor e a ré (mãe registral), a pretensão de anulação não comporta acolhimento, nem mesmo diante de eventual rompimento de relações entre as partes – filho e mãe – cujos sentimentos em conflito, não têm o condão de desconstituir os vínculos de filiação entre eles. REJEITARAM A PRELIMINAR E DESPROVERAM A APELAÇÃO.
Apelação Cível, nº 70032889644 , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 07/07/2010.
12. Direito de Família. Ação negatória de paternidade. Desconstituição de sentença. Ação anterior de investigação de paternidade. Relativização de coisa julgada. Impossibilidade.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANTERIOR AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. COISA JULGADA. Apenas em situações especialíssimas, quando demonstrada a impossibilidade material da realização do DNA e a ação investigatória tiver sido julgada improcedente por falta de provas, é que se autoriza a renovação de demanda investigatória de paternidade. Precedentes jurisprudenciais. RECURSO IMPROVIDO.
Apelação Cível, nº 70036773182 , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 01/07/2010.
Direito Criminal
13. Direito Criminal. Estupro. Autoria e materialidade comprovada. Atentado violento ao pudor. Não configuração. Vítima. Retardo mental. Majorante. CP-226. Não incidência. Crime continuado. Caracterização. Crime hediondo. Afastamento. LF-11464 de 2007. Pena privativa de liberdade. Redução. Acréscimo de um sexto. Regime fechado.
AC Nº 70.036.310.282 AC/M 2.770 – S 24.06.2010 – P 21 APELAÇÃO CRIME. ESTUPROS E ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR. PLEITO DEFENSIVO DE ABSOLVIÇÃO CENTRADO NA AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA PARA A CONDENAÇÃO. PARCIAL ACOLHIMENTO. Comprovação da materialidade e da autoria dos coitos vagínicos descritos na denúncia através dos relatos firmes e seguros da ofendida em Juízo, confirmados pela sua mãe, que flagrou o réu, na cama da vítima, em pleno intercurso sexual com ela. Prova incriminatória firme e segura, remetendo a inespecífica negativa de autoria do réu ao campo da mera manobra exculpatória pessoal, totalmente dissociada do conjunto probatório produzido. Condenação mantida quanto ao constrangimento à conjunção carnal, na modalidade continuada. Incomprovação da materialidade dos coitos anais descritos na denúncia e imputados ao réu. Vítima que não descreve com clareza e precisão a ocorrência destas violações, não existindo a atestação de qualquer adminículo de lesão anal no auto de exame de corpo de delito (ato diverso da conjunção carnal). Absolvição que se impõe no ponto, em face de insuficiência probatória. DIREITO PENAL INTERTEMPORAL. REFORMA PONTUAL DA SENTENÇA RECORRIDA. AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA INSCRITA NO REVOGADO ART. 224 DO CÓDIGO PENAL EM VIGOR, EM FACE DE LEI NOVA ABOLICIONISTA (LEI Nº. 12.015/2009), BEM ASSIM DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 226, INC. II, DO C.P.B., EM FACE DA SUA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Embora plenamente comprovado o retardo mental irreversível da ofendida, tal circunstância não pode resultar em qualquer forma de presunção de violência inscrita no então vigente art. 224 do Código Penal, em face da sua revogação por lex mitior superveniente (Lei nº. 12.015/2009). Embora assim, a prova judicial produzida deixa extreme de dúvida a prática de violência real nos abusos sexuais perpetrados pelo réu contra a vítima, instrumentalizados não só na superioridade física do agressor, mas também pelas suas manobras de sufocação controlada da vítima, tal como narrado por ela e confirmado pela sua mãe, que, inclusive, flagrou o réu em pleno intercurso sexual com a sua filha, vindo a descobrir a longa trilha de abusos por ele praticados contra a menina. Tão certo como a convivência more uxore do réu com a mãe da vítima e os filhos dela, é a ausência de prova cabal sobre qualquer tipo de autoridade ou ascendência do réu sobre a vítima, requisito obrigatório para o reconhecimento da majorante do art. 226, II, do Código Penal, cuja incidência é afastada no caso examinado. PLEITO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA, COM O RECONHECIMENTO DE UM ÚNICO CRIME DE ESTUPRO. NÃO ACOLHIMENTO. A prova judicial produzida é firme e segura ao retratar que o réu praticou coito vaginal com a vítima em diversas oportunidades, o que leva à conclusão de que os crimes foram seriais e praticados em induvidosa continuidade. DIREITO PENAL INTERTEMPORAL. REFORMA PONTUAL DA SENTENÇA RECORRIDA. RECLASSIFICAÇÃO DO VEREDICTO CONDENATÓRIO, PARA CORRIGI-LO QUANTO À APLICAÇÃO DOS EFEITOS CONCRETOS DECORRENTES DE LEIS NOVAS, AO MESMO TEMPO MAIS BENIGNAS E MAIS GRAVOSAS AO RÉU. Ao mesmo tempo em que sobreveio a revogação do art. 214 do C.P.B., todas as figuras elementares do preceito primário do crime de atentado violento ao pudor foram transpostas e conglomeradas, normativamente, no novo preceito multidisciplinar do art. 213 do Código Penal Brasileiro, sem prejuízo de algumas especializações legais decorrentes da criação de novos tipos penais inaplicáveis ao caso examinado, em face da irretroatividade de leis novas mais gravosas ao réu. Daí resulta a conclusão de que as condutas típicas e antijurídicas praticadas pelo réu caracterizam, em face de lex mitior superveniente, vários crimes em sequência, todos agora denominados de estupro e tipificados no vigente art. 213 do Código Penal, e não no seu art. 217-A, com a redação que lhe foi conferida pela nova lei, cujo preceito secundário prevê pena maior do que aquela prevista na época em que os crimes ocorreram, dentre outras circunstâncias diferenciadas no seu preceito primário. DIREITO PENAL INTERTEMPORAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA HEDIONDEZ DOS CRIMES. Crimes praticados anteriormente à vigência da Lei nº 11.464/07, afastando a sua hediondez e a imposição de obrigatório regime inicial fechado para o cumprimento da pena, cuja fixação deve obedecer aos critérios previstos no Código Penal em vigor. REDUÇÃO DA PENA CARCERÁRIA DEFINITIVA APLICADA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO, MAS SOB FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA. Pena-base fixada no mínimo legal, acrescida de 1/6, pela continuidade delitiva, em face da inexatidão do número de crimes praticados, resultando em sete anos de reclusão. Manutenção do regime inicial fechado para a pena carcerária definitiva fixada ao réu, mas sob fundamentação diversa no âmbito do art. 33, § 3º., do Código Penal. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Apelação Crime, nº 70036310282 , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 24/06/2010.
14. Direito Criminal. Prisão preventiva. Desnecessidade. CPP-594. Revogação. Réu. Direito de apelação. Súmula STJ-347. LF-11719 de 2008.
APELAÇÃO. PRISÃO DECRETADA NA SENTENÇA. EFETIVAÇÃO DA MEDIDA COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DE APELAÇÃO. INJURIDICIDADE. A efetivação da prisão provisória decretada na sentença não pode ser erigida à condição de pressuposto de admissibilidade da apelação. Matéria já sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça e que encontra adequação também nas alterações do Código de Processo Penal introduzidas pela Lei 11.719/2008, que revogou o artigo 594 e incluiu parágrafo no 387. Recurso provido.
Recurso em Sentido Estrito, nº 70035905124 , Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 10/06/2010.