Informativo de Licitações e Contratos nº 304

Sessões: 20 e 21 de setembro de 2016

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitação e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. O objetivo é facilitar ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal na área. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.

SUMÁRIO

PLENÁRIO

1. A definição de receita bruta para fins de enquadramento de licitante nas categorias de microempresa ou empresa de pequeno porte deve corresponder à soma das receitas oriundas das atividades empresariais, não se restringindo à venda de bens e à prestação de serviços em sentido estrito.

Pedido de reexame interposto contra o Acórdão 1868/2015 Plenário impugnara declaração de inidoneidade da empresa recorrente para licitar com a Administração Pública Federal por dois anos, proferida com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, em consequência da utilização irregular dos benefícios previstos na LC 123/2006. Entre outras alegações, a recorrente aduzira que ainda se enquadrava no conceito de Empresa de Pequeno Porte (EPP) ao tempo da licitação, pois, conforme definição legal, a receita bruta para fins de enquadramento de empresa como microempresa ou EPP consideraria apenas “o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia”. Dito de outra forma, sustentou a recorrente que a literalidade do art. 3º, § 1º, da LC 123/2006 autorizar-lhe-ia a desconsiderar as receitas oriundas de atividades inerentes a seu funcionamento, como o aluguel de bens móveis, pelo simples fato de não constituírem prestação de serviço em sentido estrito nos termos do Código Civil. Ao apreciar o mérito do recurso, asseverou o relator que a interpretação cogitada pela recorrente era “completamente dissociada do escopo da regulação aplicável ao tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas, previsto na Constituição Federal”, sendo que, para evitar graves distorções e violação da finalidade econômica e social dos direitos previstos na LC 123/2006, “a definição legal de receita bruta – para fins de enquadramento – deve corresponder à ‘soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais’, ainda que mencione apenas ‘vendas’ e ‘serviços’ de forma genérica”. Com base nesse fundamento, acompanhou o Colegiado o voto do relator no sentido de conhecer o recurso e, no mérito, negar-lhe provimento.

Acórdão 2446/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

2. A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários.

O Tribunal apreciou recursos de reconsideração interpostos em face do Acórdão 926/2014 Plenário, mediante o qual julgara irregulares as contas dos recorrentes e os condenara em débito, no âmbito do processo de contas do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas (Ifam) relativo ao exercício de 2008. A irregularidade consistira no “pagamento do serviço estrutura metálica para cobertura em telha cerâmica na quantidade de 91.301,52 kg, em vez dos 53.115,00 kg previstos no projeto executivo”. Em suas razões recursais, a empresa contratada argumentou, entre outras alegações, que o objeto do certame fora licitado sob o regime de empreitada por preço global, não por preço unitário, de modo que, mesmo se a quantia paga pelo serviço fosse superior à prevista na proposta vencedora da licitação, por se ter considerado quantitativo maior que o previsto no projeto, o valor total do contrato estaria de acordo com os preços praticados no mercado local. O relator rejeitou as razões apresentadas, considerando incontroverso que a empresa contratada fornecera somente 53.115 kg de estrutura metálica para cobertura em telha cerâmica, mas recebera o valor equivalente a 91.301,53 kg desse material. Acrescentou não ser possível tolerar, “mesmo em uma obra executada sob o regime de empreitada por preço global, como ocorre no caso vertente, o pagamento de quantidade 71% maior que a prevista no contrato celebrado, com a justificativa de que teria ocorrido um erro na proposta de preço formulada pela licitante vencedora. Especialmente quando se trata de um dos itens mais relevantes da obra”. Acrescentou o relator que “a opção pela contratação sob o regime de empreitada por preço global pressupõe uma acurácia adequada do projeto executivo, o que não ocorreu no caso vertente”. Nesse sentido, relembrou o Acórdão 1.978/2013 Plenário, no qual se salientara que “a empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários”. Com base nesse e em outros fundamentos, acolheu o Plenário o voto do relator no sentido de não conhecer um dos recursos e de negar provimento ao outro.

Acórdão 2432/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

3. A Administração deve exigir das empresas contratadas no regime de contratação integrada, por ocasião da entrega dos projetos básico e executivo, a apresentação de orçamento detalhado contendo descrições, unidades de medida, quantitativos e preços unitários de todos os serviços da obra, acompanhado das respectivas composições de custo unitário, bem como do detalhamento dos encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.462/2011, aplicável a todos os regimes de execução contratual do RDC, e da Súmula 258 do TCU.

Ainda na Auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhas/PR, mediante contratação integrada, analisou o relator as justificativas e a forma como a Infraero apurou o valor do aditamento do contrato auditado. Inicialmente, lembrou que “A Lei do RDC prevê que na contratação integrada, justamente por não se dispor previamente à contratação de um projeto completo de engenharia, a estimativa do valor da contratação poderá se basear em orçamento sintético ou no uso de estimativas expeditas ou paramétricas de custo, realizadas a partir de dados obtidos em outras obras similares”. No entanto, ponderou, “o contratado deverá posteriormente elaborar e apresentar projeto básico da obra para aprovação da Administração, o qual deverá conter todos os elementos relacionados no parágrafo único do art. 2º da Lei 12.462/2011, em particular o ‘orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados’, segundo interpretação literal da Lei”’. No caso concreto, a equipe de auditoria esclarecera que “os valores do termo aditivo de acréscimo e seus custos unitários foram obtidos por meio da apresentação de planilhas orçamentários que detalharam a formação do custo para o novo projeto estrutural e de fundações. Foram também elaboradas composições de custos unitários e cotações de preços naqueles itens os quais não havia referência nos sistemas de custos Sicro/Sinapi”. Tal fato, segundo o relator, “ocorreu porque não havia por parte da Infraero, tampouco na proposta da contratada, a descrição, as unidades de medida, os quantitativos e os respectivos preços unitários dos serviços previstos. O preço global da obra foi obtido por meio de custos paramétricos, motivo pelo qual os itens de supressão das fundações e estruturas não se encontravam detalhados em planilha sintética”. Em seu entendimento, “a apresentação de um orçamento detalhado pelo construtor, por ocasião da entrega da submissão do projeto básico ao órgão contratante, é condição indispensável para o posterior acompanhamento da execução contratual, pois, apesar de os aditamentos contratuais serem em regra vedados, podem haver situações supervenientes em que os riscos alocados ao contratante sejam materializados, ensejando a celebração de aditivos contratuais”. Sem a prévia apresentação do orçamento detalhado, arrematou, “a análise da alteração do valor contratual terá a confiabilidade definitivamente comprometida, como de fato ocorreu nesta auditoria”. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta do relator, para, entre outras medidas, “determinar à Infraero que doravante exija das empresas contratadas no regime de contratação integrada, por ocasião da apresentação do projeto básico e/ou executivo, a apresentação de orçamento detalhado contendo a descrição, unidade de medida, quantitativo, preços unitários de todos os serviços da obra, acompanhado das respectivas composições de custo unitário, bem como do detalhamento de encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do parágrafo único do art. 2º da Lei 12.462/2011 c/c da Súmula TCU nº 258/2010, aplicável a todos os regimes de execução contratual do RDC”.

Acórdão 2433/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

4. Na contratação integrada, tratando-se de obra de elevado vulto e complexidade, é provável que hipóteses, premissas, carregamentos, diretrizes e pré-dimensionamentos adotados e realizados na etapa de anteprojeto sejam revistos e alterados pelos projetos básico e executivo, fato que não se constitui em hipótese legalmente admitida de aditamento contratual, o qual somente é cabível em razão de alterações nos projetos solicitada pelo órgão contratante após já os haver aprovado.

Auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhas/PR, objeto de contrato resultante de RDC presencial, em regime de contratação integrada, apontara possível desconformidade do projeto executivo com as premissas do anteprojeto, “haja vista a constatação de que houve solicitação para a inclusão de novos objetos, não previstos originalmente, bem como alterações solicitadas pela Infraero nas premissas do anteprojeto, após a contratada apresentar o projeto executivo, situação que ensejou o aditamento do contrato para R$ 267.161.411,48”. Em juízo preliminar, enfatizara o relator que “o art. 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011 estabelece que na contratação integrada é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, decorrente de caso fortuito ou força maior, ou por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado”. E que “um anteprojeto, por certo, não contém todos os elementos de um projeto executivo ou projeto definitivo, de forma que sempre existirão, definições, ajustes, detalhamentos, encaminhamentos e compatibilizações a serem realizados pelo construtor por ocasião da elaboração dos projetos, quando adotada a contratação integrada”. Assim, prosseguira, “é bastante provável que todo anteprojeto seja, em algum grau, alterado pelos projetos básico e executivo, o que está na essência da atividade de projetar, sem que caiba necessariamente a realização de aditamentos contratuais, que são em regra expressamente vedados na contratação integrada”. Entendera o relator não haver permissão legal expressa para aditamento contratual com vistas a corrigir erros ou omissões do anteprojeto na contratação integrada, pois “a intenção do legislador do RDC foi conferir uma maior assunção de risco para o particular nas contratações integradas, de maneira que nas situações em que não houver uma alocação objetiva de riscos entre as partes, estabelecida contratualmente, o construtor acabaria assumindo os eventuais encargos resultantes de incompletudes e omissões que são inerentes a qualquer anteprojeto”. Na apreciação definitiva da matéria, após análise pormenorizada das alterações contratuais pela unidade técnica responsável, concluiu o relator que o anteprojeto utilizado na licitação estava satisfatório e dentro do conceito legalmente instituído, de modo que o aditamento contratual auditado não poderia ter sido realizado. Explicou que “há uma hialina diferenciação entre o projeto inicialmente desenvolvido pela contratada, o qual pode adotar critérios e metodologias diferenciadas de execução em relação ao anteprojeto da licitação, e uma posterior alteração do projeto, solicitada pelo órgão contratante após já haver aprovado os projetos elaborados pelo construtor. Obviamente, apenas na segunda hipótese caberia a celebração do aditivo contratual”. Enfatizou, nessa linha, que o anteprojeto não é um projeto definitivo, pronto, acabado e detalhado em nível máximo, que permita uma precisão elevada na orçamentação da obra, de modo que, na contratação integrada, quando o contratado desenvolver os projetos básico e executivo, “é muito provável – e até inevitável numa obra de elevado vulto e complexidade como a que ora se analisa – que hipóteses, premissas, carregamentos, diretrizes e pré-dimensionamentos adotados e realizados na etapa de anteprojeto sejam revisitados e alterados pelos projetos definitivos. E tal fato não se constitui em hipótese de aditamento contratual legalmente admitida na contratação integrada”. Avaliou, contudo, pelo caráter controvertido da matéria, “ser medida de excessivo rigor apenar os responsáveis pelas falhas eventualmente detectadas”. Nada obstante, registrou, “os valores supostamente pagos a mais em virtude desse termo de aditamento contratual devem ser restituídos à Infraero, motivo pelo qual proponho a realização de oitiva da Estatal e do consórcio-construtor, bem como determinação para que seja realizada retenção cautelar dos valores oriundos dessa parcela do aditamento contratual, que deverão ser previamente apurados pela Infraero”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre outras medidas, determinar cautelarmente à Infraero a retenção nos próximos pagamentos a serem realizados no âmbito do contrato auditado, até deliberação de mérito do TCU, do montante de R$ 7.944.383,99, correspondente aos valores considerados indevidos nos acréscimos promovidos pelo primeiro termo de aditamento contratual.

Acórdão 2433/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.