Comissão de Jurisprudência e Súmula
Belo Horizonte |17 a 30 de maio de 2010 | nº 24
Este Informativo, desenvolvido a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Câmaras e do Tribunal Pleno, contém resumos elaborados pela Comissão de Jurisprudência e Súmula, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.
SUMÁRIO
Pleno
? Fixação e Alteração da Remuneração dos Servidores do Legislativo Municipal
? Hipótese de Descabimento de Pagamento de Diária de Viagem
? Equilíbrio Econômico Financeiro do Contrato Administrativo
? Fixação do Subsídio de Secretário Municipal e o Princípio da Anterioridade
Decisões Relevantes de Outros Órgãos
? STF– Condenação de Prefeito por Desvio de Objeto de Convênio
? STJ– Inscrição em Concurso Público e Existência de Ações Cíveis
? STJ– Servidor em Estágio Probatório e Aposentadoria
Pleno
Fixação e Alteração da Remuneração dos Servidores do Legislativo Municipal
O Tribunal Pleno negou provimento, por unanimidade, a recurso ordinário interposto em face de decisão proferida pela 2ª Câmara, na sessão do dia 29.10.09, a qual, no Processo de Edital de Concurso Público nº 786.164 da Câmara Municipal de Candeias, deliberou pela irregularidade do certame, pois os vencimentos indicados no edital relativos aos cargos ofertados não possuíam amparo legal, já que sua fixação não foi submetida a processo legislativo regular. Inicialmente, o Cons. Relator Antônio Carlos Andrada salientou já ter se manifestado no voto-vista proferido na Consulta nº 783.499 (Rel. Cons. Elmo Braz) acerca da prerrogativa da câmara municipal de criar seus cargos, empregos e funções por meio de resolução. Quanto à fixação e ao reajuste dos vencimentos dos ocupantes de cargos do Poder Legislativo Municipal, mencionou o inc. X do art. 37 da CR/88, o qual dispõe que a remuneração dos servidores públicos e o subsídio do membro de Poder, do detentor de mandato eletivo, dos Ministros de Estado e dos Secretários Estaduais e Municipais somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso. Citou posicionamento de doutrinadores no sentido de que a previsão contida no referido dispositivo legal configura princípio constitucional extensível, de observância obrigatória na organização dos Estados-membros e dos Municípios. Em seguida, o relator asseverou que, embora a criação dos cargos possa se dar mediante resolução do Poder Legislativo, a Constituição da República fixou outros requisitos para o estabelecimento prévio dos vencimentos, os quais passam pelo processo legislativo e, consequentemente, requerem a participação do Executivo. Enfatizou ser imprescindível, para a validação do ato normativo, a participação do Chefe do Executivo na fixação da remuneração dos servidores do Legislativo, pois, por ser o gestor e executor do orçamento, a criação ou o aumento de despesa depende de seu crivo. Por fim, assinalou ser o orçamento público de iniciativa do Presidente da República (art. 61, §1º, “b” da CR/88), sendo tal premissa aplicável ao Prefeito pelo princípio da simetria. Ordenou, ainda, que o responsável fosse advertido de que o descumprimento da determinação fixada no Processo nº 786.164 (adoção de providências necessárias à anulação do Concurso Público 01/2008), poderá acarretar a sustação, pelo TCEMG, dos efeitos dos atos relativos ao Concurso Público em questão, nos termos do inc. XIX do art. 3º da Lei Orgânica do Tribunal (LC 102/08) (Recurso Ordinário nº 812.168, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, 19.05.10).
Hipótese de Descabimento de Pagamento de Diária de Viagem
Não caberá o pagamento de diária de viagem na hipótese de o servidor realizar deslocamento sem necessidade de pernoite, para Municípios limítrofes, com o propósito de realizar tarefas inerentes à sua função. As despesas com alimentação, contudo, serão reembolsadas, ainda que o deslocamento se dê para Municípios limítrofes, próximos ou não, e não haja necessidade de pernoite. Decorrendo do exercício da função, mostra-se justificável o seu reembolso, pois, nos períodos em que o servidor estiver fora de sua localidade, é presumível que sua alimentação se dará em circunstâncias excepcionais. Essa foi a resposta do Tribunal Pleno a consulta formulada por Controlador Interno de Município. O Cons. Sebastião Helvecio afirmou, inicialmente, já haver manifestação da Corte sobre o pagamento de diárias de viagem, destacando a Consulta nº 748.370, de relatoria do Cons. Antônio Carlos Andrada – v. Informativo 1 – e a Consulta nº 807.565, respondida pelo Cons. Elmo Braz – v. Informativo 16. Apontou, também, a Súmula 79 do TCEMG a respeito do assunto. Constatou, entretanto, a inexistência, até o momento, de posicionamento acerca do pagamento das referidas diárias quando o deslocamento for inerente à atividade do servidor. Reafirmou o caráter indenizatório da diária de viagem e ressaltou ser ela destinada a cobrir despesas de diferentes ordens, como hospedagem, alimentação e locomoção, desde que o afastamento do servidor se dê nas circunstâncias previstas em lei. Explicou que, no caso do servidor exercente da função de motorista, sendo o deslocamento territorial inerente à sua função, não se mostra presente o requisito da eventualidade, já que, embora transitório, é motivado por necessidades permanentes da Administração. Mencionou acórdão do TCU (AC-2296-26/07-1, sessão de 07.08.07, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa), no qual se firmou o entendimento de que a ausência da eventualidade do deslocamento torna indevido o pagamento de diárias. Por fim, reiterou que o deslocamento do motorista fora do território municipal não possui caráter eventual, tornando incabível o pagamento de diárias – sobretudo por se destinar a Municípios limítrofes e não acarretar necessidade de pernoite. Lembrou, entretanto, que, não sendo cabível o pagamento da diária de viagem, há a necessidade de se examinar a causa de cada despesa separadamente (Consulta nº 809.480, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 19.05.10).
Equilíbrio Econômico Financeiro do Contrato Administrativo
O contrato administrativo de fornecimento de combustíveis pode ser revisto para a recomposição da equação econômico-financeira, caso se verifique a ocorrência de eventos que desequilibrem a relação inicialmente estabelecida entre os encargos do contratado e a remuneração devida pela Administração Pública, excetuando-se os fatos correspondentes à álea ordinária, pelos quais responde apenas o particular contratante. Esse foi o pronunciamento do Tribunal Pleno em resposta a consulta. O relator, Cons. Antônio Carlos Andrada, afirmou que a equação econômico financeira encontra amparo tanto na CR/88 (art. 37, inc. XXI) como na Lei de Licitações (art. 65, inc. III, “a”). Em seguida, analisou as causas que podem desequilibrar a relação contratual. A álea ordinária remete a eventos afetos ao comportamento do contratado, é o risco do próprio negócio, não autoriza a alteração do contrato administrativo. A álea administrativa, por sua vez, decorre do comportamento da Administração Pública e pode ser subdividida em fato da administração e fato do príncipe. O primeiro consiste em atuação da própria Administração contratante que, de alguma forma, prejudica a execução do pactuado e onera os encargos do contratado. Incide diretamente sobre o contrato administrativo e pode levar à alteração do instrumento e até à indenização do particular por eventuais prejuízos sofridos. Já no tocante ao fato do príncipe, o relator asseverou constituir medida lícita e regular, proveniente de autoridade pública, a qual atinge indiretamente o contrato e autoriza a recomposição da equação econômico-financeira. Por fim, afirmou que a álea extraordinária remete às causas estranhas à vontade das partes. Segundo o relator, esses eventos agrupam-se nos gêneros caso fortuito ou força maior, fatos supervenientes imprevistos e sujeições imprevistas. O caso fortuito ou força maior pode ser definido como um evento excepcional relacionado a fatos da natureza ou decorrente de processos sociais em que não seja possível imputar a conduta a um agente determinado. Os fatos supervenientes imprevistos – álea econômica – são alterações mercadológicas imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, as quais prejudicam a execução contratual pelo particular nas condições originalmente avençadas. Em seguida, ponderou que as sujeições imprevistas, a seu turno, constituem obstáculos materiais anteriores à contratação, mas revelados em momento posterior. Aduziu que tal fato impõe a reestruturação da relação entre os encargos do particular e a remuneração devida pela Administração Pública. De acordo com a análise proposta, o relator elencou e diferenciou os instrumentos aptos a recompor o equilíbrio da relação contratual eventualmente alterado: reajuste, atualização monetária, revisão e repactuação. Voltando ao objeto da consulta, afirmou que o contrato administrativo de fornecimento de combustíveis pode ser revisto caso se verifique evento relativo à álea administrativa ou extraordinária que desequilibre a relação entre os encargos do contratado e a remuneração devida pela Administração Pública. Apontou ainda a necessidade de a alteração contratual ser formalizada por meio de termo aditivo devidamente justificado, conforme disposto no art. 65 da Lei 8.666/93. O voto foi aprovado unanimemente (Consulta nº 811.939, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, 26.05.10).
Fixação do Subsídio de Secretário Municipal e o Princípio da Anterioridade
A fixação dos subsídios de secretários municipais está sujeita ao princípio da anterioridade, em virtude dos preceitos da moralidade e da impessoalidade estabelecidos no caput do art. 37 da CR/88, independentemente de sua previsão na Lei Orgânica do Município. Esse foi o posicionamento do Tribunal Pleno em resposta a consulta. A Cons. Adriene Andrade, relatora, salientou que essa questão já foi examinada, nos autos das Consultas nºs 708.593 (Rel. Cons. Gilberto Diniz) e 707.175 (Rel. Cons. Wanderley Ávila). Asseverou que a observância do princípio da anterioridade na fixação da remuneração do prefeito, do vice-prefeito e dos secretários municipais baseia-se na vedação ao aumento dos subsídios desses agentes políticos no curso da mesma legislatura em que ocorreu a alteração, sendo permitida apenas a recomposição da perda do valor aquisitivo da moeda, nos termos da Súmula nº 73 do TCEMG. Destacou ser o princípio da anterioridade de observância obrigatória apenas para os agentes políticos e, portanto, não seria aplicável aos servidores públicos. Nesse ponto, incluindo nessa última categoria o cargo de Diretor de Departamento Municipal, afirmou que a remuneração desse cargo em comissão está subordinada às regras do plano de cargos e salários do Município, não se sujeitando ao princípio da anterioridade. O voto foi aprovado por unanimidade (Consulta nº 774.643, Rel. Cons. Adriene Andrade, 26.05.10).
Trata-se de consulta formulada por Prefeito Municipal indagando se a despesa com pagamento da remuneração dos agentes que atuam no Programa de Atenção Básica e no Programa de Saúde da Família deve ser computada como gasto com pessoal ou na dotação nº 3390-48.00 – “Outros Auxílios Financeiros a Pessoas Físicas”. O Cons. Rel. Elmo Braz respondeu a indagação nos mesmos termos das Consultas nºs 656.574 e 700.774, de relatoria dos Conselheiros Moura e Castro e Wanderley Ávila, respectivamente. Asseverou que cada esfera de governo lançará como despesa de pessoal a parcela que lhe couber na remuneração do agente e não a totalidade, sendo que a parte restante, isto é, aquela advinda da transferência intergovernamental, por meio dos programas em comento, usada para pagamento do pessoal contratado, será contabilizada como “Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Física”, a título de transferência recebida, não integrando, portanto, as despesas com pessoal, para efeito do art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal. O voto foi aprovado por unanimidade (Consulta nº 832.420, Rel. Cons. Elmo Braz, 26.05.10).
Decisões Relevantes de Outros Órgãos
STF – Condenação de Prefeito por Desvio de Objeto de Convênio
“Por reputar comprovadas a autoria e a materialidade do delito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação penal (…) para condenar atual Deputado Federal à pena de 2 anos e 2 meses de detenção, convertida em duas penas restritivas de direito, consistente no pagamento de 50 salários-mínimos e prestação de serviços à comunidade, pela prática do crime tipificado no art. 1º, IV, do Decreto-lei 201/67 (…).Entendeu-se que o parlamentar, na condição de prefeito do Município de Caucaia/CE, por vontade livre e consciente, aplicara na construção de passagens molhadas recursos transferidos pelo Ministério do Meio Ambiente ao Município, mediante convênio, destinados à construção de um açude público. Salientou-se que o convênio fora assinado pelo então prefeito (…). Observou-se que o então prefeito (…) pessoalmente mantinha sob seu comando todos os incidentes contratuais relacionados com o convênio em causa. Afastou-se, por conseguinte, o argumento de que a ordem de alteração do objeto pactuado tivesse partido exclusivamente do então secretário de infraestrutura municipal (…). Ponderou-se que, se o convênio e mais 7 termos aditivos foram todos assinados pelo acusado, não seria razoável aceitar a tese de que uma significativa alteração da finalidade principal do projeto tivesse sido apenas em decorrência da vontade pessoal do secretário do Município. Considerou-se, ademais, a existência de notas fiscais comprovando que, antes da sétimo termo aditivo do convênio, o Município pagara construtora para a construção de uma passagem molhada. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente, que julgavam procedente o pleito, mas aplicavam penas inferiores a 2 anos e, em conseqüência, decretavam a prescrição da pretensão punitiva à vista das penas em concreto, e os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que absolviam o réu, com base no art. 386, IV, do CP. AP 409/CE, rel. Min. Ayres Britto, 13.5.2010. (AP-409)” Informativo STF nº 586, Período: 10 a 14 de maio de 2010
STJ – Inscrição em Concurso Público e Existência de Ações Cíveis
“Não se mostra razoável, em concurso público, indeferir a inscrição definitiva de candidato em razão da existência de algumas ações cíveis ajuizadas contra ele. Este Superior Tribunal assentou o posicionamento de que há flagrante inconstitucionalidade na negativa de nomeação do aprovado em concurso público por inidoneidade moral, com base na apresentação de certidão positiva que indique sua condição de parte passiva de ação penal em curso, o que, seguramente, também pode ser aplicado nos casos que envolvam ações de natureza cível. Trata-se de garantia constitucional geral a proibição de que se apliquem restrições antecipadas aos direitos do cidadão pelo simples motivo de se encontrar a responder a ação judicial. Com esse entendimento, a Turma concedeu, em parte, a cautelar (…) para determinar que se promovam os atos necessários à reserva de vaga, com a observância da classificação final do candidato no concurso para todos os efeitos (…). MC 16.116-AC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/5/2010.” Informativo nº 435, Período: 17 a 21 de maio de 2010
STJ – Servidor em Estágio Probatório e Aposentadoria
“No mérito, insurge-se a recorrente contra o acórdão que denegou a segurança impetrada em face de ato que indeferiu seu pedido de aposentadoria voluntária, ante a ausência do término do estágio probatório de três anos no cargo de assessor jurídico do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (MP), tal qual previsto em provimento daquele órgão. Para tanto, alega ser de dois anos o estágio probatório, conforme prevê o estatuto dos servidores públicos daquele estado-membro. Cumpre esclarecer que, apesar de a estabilidade e o estágio probatório serem institutos diversos, vinculam-se um ao outro, uma vez que um dos objetivos do estágio probatório é fornecer elementos para a Administração averiguar se o servidor cumpre os requisitos para adquirir estabilidade no serviço público. Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela EC n. 19/1998 no art. 41 da CF/1988, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para três anos. Por isso, em caso de cessão do servidor para outro órgão, como na hipótese dos autos, há a imediata suspensão de contagem do referido prazo. Assim, é firme o entendimento deste Superior Tribunal e do STF no sentido de que não pode o servidor em estágio probatório, ainda não investido definitivamente no cargo, aposentar-se voluntariamente, excepcionadas as hipóteses legais, uma vez que, como etapa final do processo seletivo, enquanto não aprovado no estágio probatório, o servidor ainda não tem a investidura definitiva no cargo. Conclui-se, pois, que a recorrente, ex-servidora do Tribunal Regional Eleitoral, não tem direito líquido e certo à aposentadoria voluntária enquanto não cumprido o período de estágio probatório no cargo de assessor jurídico do Ministério Público daquele estado. Por essas razões, a Turma negou provimento ao recurso (…). RMS 23.689-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/5/2010. “Informativo nº 435, Período: 17 a 21 de maio de 2010
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