Informativo nº 836 do STF

Brasília, 22 a 26 de agosto de 2016

Data de divulgação: 2 de setembro de 2016

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a publicação do acórdão no Diário da Justiça.

Plenário

Minirreforma eleitoral: participação de minorias em debate e propaganda eleitoral

Minirreforma eleitoral: debate eleitoral e exclusão de candidato – 1

Minirreforma eleitoral: debate eleitoral e exclusão de candidato – 2

1ª Turma

Dispensa de licitação e peculato

2ª Turma

Desmembramento de processo e cerceamento de defesa

Suspensão de convênio e impossibilidade de adesão a plano de saúde

Clipping do DJe

Transcrições

Tóxico – Tráfico – Recurso em Liberdade – Lei de Drogas, Art. 44 – Inconstitucionalidade (HC 132.615/SP)

Inovações Legislativas

Plenário

Minirreforma eleitoral: participação de minorias em debate e propaganda eleitoral

O Plenário, por maioria e em julgamento conjunto, reputou improcedentes pedidos formulados em ações diretas que questionavam os artigos 46, “caput”, e 47, § 2º, I e II, da Lei 9.504/1997, com a redação dada pela Lei 13.165/2015 e, por arrastamento, o art. 32, § 2º, da Resolução 23.457/2015 do Tribunal Superior Eleitoral [Lei 9.504/1997: “Art. 46. Independentemente da veiculação de propaganda eleitoral gratuita no horário definido nesta Lei, é facultada a transmissão por emissora de rádio ou televisão de debates sobre as eleições majoritária ou proporcional, sendo assegurada a participação de candidatos dos partidos com representação superior a nove Deputados, e facultada a dos demais, observado o seguinte: … Art. 47. As emissoras de rádio e de televisão e os canais de televisão por assinatura mencionados no art. 57 reservarão, nos trinta e cinco dias anteriores à antevéspera das eleições, horário destinado à divulgação, em rede, da propaganda eleitoral gratuita, na forma estabelecida neste artigo.  … § 2° Os horários reservados à propaganda de cada eleição, nos termos do § 1º, serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato, observados os seguintes critérios: I – 90% (noventa por cento) distribuídos proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerados, no caso de coligação para eleições majoritárias, o resultado da soma do número de representantes dos seis maiores partidos que a integrem e, nos casos de coligações para eleições proporcionais, o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos que a integrem; II – 10% (dez por cento) distribuídos igualitariamente” e Resolução 23.457/2015 do TSE: “Art. 32. Os debates, transmitidos por emissora de rádio ou de televisão, serão realizados segundo as regras estabelecidas em acordo celebrado entre os partidos políticos e a pessoa jurídica interessada na realização do evento, dando-se ciência à Justiça Eleitoral (Lei nº 9.504/1997, art. 46, § 4º) … § 2º São considerados aptos, para os fins previstos no § 1º, os candidatos filiados a partido político com representação superior a nove parlamentares na Câmara dos Deputados e que tenham requerido o registro de candidatura na Justiça Eleitoral (Lei nº 9.504/1997, art. 46)”].

O Tribunal, de início, converteu a apreciação de referendo da cautelar em julgamento de mérito (ADI 5.577 MC-Ref/DF). Na sequência, afirmou que o art. 46, “caput”, da Lei 9.504/1997 asseguraria a participação, nos debates eleitorais, dos candidatos dos partidos políticos com mais de nove representantes na Câmara dos Deputados. Observou que esse seria um critério razoável de aferição da representatividade do partido, pois não obstaria a participação de legendas com menor representatividade nos debates. De fato, a facultaria, a critério das emissoras de rádio e televisão. Frisou que o direito de participação em debates eleitorais ? diferentemente da propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão ? não teria assento constitucional e poderia sofrer restrição maior, em razão do formato e do objetivo desse tipo de programação.

Consignou que os incisos I e II do § 2º do art. 47 da Lei 9.504/1997 estariam em consonância com a cláusula democrática e com o sistema proporcional. Tais preceitos estabeleceriam regra de equidade e resguardariam o direito de acesso à propaganda eleitoral das minorias partidárias, além de assegurar situação de benefício não odioso àquelas agremiações mais lastreadas na legitimidade popular. Ademais, o tempo outorgado proporcionalmente à representatividade, embora dividido de forma distinta entre as agremiações, não nulificaria a participação de nenhuma legenda concorrente.

Além disso, a consideração, na distribuição do tempo de propaganda eleitoral gratuita, da representatividade dos seis maiores partidos políticos de determinada coligação, formada para as eleições majoritárias (Lei 9.504/1997, art. 47, § 2º, I), seria critério que objetivaria equilíbrio na distribuição do tempo de horário eleitoral gratuito. Evitaria, assim, a concentração, em uma coligação majoritária, de dada quantidade de tempo de forma a monopolizar o horário ou a ter um tempo muito maior do que os outros candidatos adversários. A norma impugnada, também, desestimularia a criação de legendas de ocasião, isto é, partidos políticos criados sem nenhuma motivação ideológica, com o único escopo de angariar tempo de propaganda eleitoral.

Na ADI 5.423/DF e na ADI 5.491/DF, ficou vencido, em parte, o Ministro Edson Fachin, que julgava procedente o pedido quanto ao “caput” do art. 46 para aplicar-lhe efeito repristinatório. Aduzia que a constitucionalidade do dispositivo somente se confortaria com a expressão “com representação na Câmara dos Deputados”, e não com o critério superior a nove deputados. Vencidos, também, os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que acatavam o pleito na integralidade. O Ministro Marco Aurélio pontuava que somente a Constituição poderia criar cláusula de barreira. Sublinhava que o tempo de propaganda eleitoral teria sido dividido em benefício da maioria. O Ministro Celso de Mello enfatizava que a Lei 9.504/1997, em sua anterior redação, assegurava a participação de candidatos de partidos com representação na Câmara dos Deputados. Realçava que as cláusulas de exclusão previstas na nova formulação efetivamente atingiriam de modo grave o direito de grupos minoritários.

Na ADI 5.577 MC-Ref/DF, ficaram vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio e Celso de Mello, que assentavam a procedência do pleito.

ADI 5423/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 24 e 25.8.2016. (ADI-5423)

ADI 5491/DF, rel. Min. Dias Toffoli 24 e 25.8.2016. (ADI-5491)

ADI 5577 MC-Ref/DF, rel. Min. Rosa Weber, 24 e 25.8.2016. (ADI-5577)

Minirreforma eleitoral: debate eleitoral e exclusão de candidato -1

Candidatos que têm participação assegurada em debate eleitoral não podem deliberar pela exclusão de participantes convidados por emissoras de rádio e televisão, cuja presença seja facultativa.

Essa é a conclusão do Plenário que, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade para conferir interpretação conforme a Constituição ao § 5º do art. 46 da Lei 9.504/1997, com a redação dada pela Lei 13.165/2015 [“Art. 46. § 5º Para os debates que se realizarem no primeiro turno das eleições, serão consideradas aprovadas as regras, inclusive as que definam o número de participantes, que obtiverem a concordância de pelo menos 2/3 (dois terços) dos candidatos aptos, no caso de eleição majoritária, e de pelo menos 2/3 (dois terços) dos partidos ou coligações com candidatos aptos, no caso de eleição proporcional”].

O Tribunal afirmou que a alteração promovida pela minirreforma deveria ser interpretada no sentido de somente possibilitar que dois terços dos candidatos aptos acrescentassem novos participantes ao debate ? candidatos que não tivessem esse direito assegurado por lei e nem tivessem sido previamente convidados pela emissora. Assim, seria possível minorar o risco inverso, o de que o conflito de interesses estivesse na própria decisão da emissora em convidar ou não um candidato para o pleito.

Observou que em pequenas cidades brasileiras ainda seria comum que os veículos de comunicação social estivessem concentrados nas mãos de oligarquias ou de políticos locais. Dessa forma, a solução evitaria tanto que os candidatos quanto as emissoras pudessem intervir de modo ilegítimo na conformação dos participantes dos debates, garantindo-se, de modo pleno, a liberdade de informação, a paridade de armas e a legitimidade do pleito.

Vencida a Ministra Rosa Weber (relatora) e os Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente) e Teori Zavascki, que rejeitavam o pedido.

Reputavam que o preceito, no contexto da desigualação, realizaria a igualdade material na disputa política ao valorizar as agremiações detentoras de maior representatividade, enquanto melhor capacitadas a despertar o interesse do eleitorado, acerca dos seus compromissos, programas e ideias, em maior amplitude.

Inverter essa lógica contrariaria a realidade, bem como não se justificaria sob a ótica dos critérios interpretativos da razoabilidade e da proporcionalidade.

Vencidos, também, os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que acolhiam o pleito.

Mencionavam que a regra legal questionada teria caráter excludente que vulneraria os postulados fundamentais do sistema político-eleitoral consagrado pela CF. Violaria, ainda, o princípio da igualdade de oportunidades que representaria a garantia básica de igual competitividade, que deveria prevalecer nas disputas eleitorais sob a égide de um modelo democrático. Ponderavam que essa cláusula de exclusão ou restrição atingiria o direito das minorias.

ADI 5487/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, 24 e 25. 8.2016. (ADI-5487)

Minirreforma eleitoral: debate eleitoral e exclusão de candidato -2

O Plenário iniciou o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto é o mesmo da ADI 5.487/DF (acima noticiada), porém, com pedido de interpretação conforme a Constituição para que o art. 46, “caput” e § 5º, da Lei 9.504/1997 fosse interpretado no sentido de que “ao elaborar as regras aplicáveis aos debates realizados antes do primeiro turno das eleições, os candidatos e partidos aptos a deliberar, nos termos da lei, poderão definir o número de participantes, ainda que em quantitativo inferior ao de partidos com representação superior a nove deputados”.

Com base nos mesmos fundamentos enunciados na mencionada ação direta, os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Edson Fachin e Celso de Mello julgaram improcedente o pedido formulado. Por sua vez, os Ministros Dias Toffoli (relator), Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia acolhiam-no parcialmente. Já o Ministro Marco Aurélio julgou-o procedente na íntegra.

Em seguida, o Tribunal deliberou aguardar a manifestação do Ministro Roberto Barroso, tendo em vista o voto por ele proferido na ADI 5.487/DF.

ADI 5488/DF, rel. Min. Min. Dias Toffoli, 24 e 25.8.2016. (ADI-5488)

Primeira Turma

Dispensa de licitação e peculato

A Primeira Turma iniciou o julgamento de ação penal em que se imputa a deputada federal — secretária estadual de educação à época dos fatos — a suposta prática dos delitos descritos nos artigos 89, “caput”, c/c o 84, § 2º, ambos da Lei 8.666/1993; bem assim no art. 312, c/c o 327, § 2º, ambos do CP.

No caso, a acusada — no período compreendido entre 2002 e 2004 — teria deixado de observar, ante a justificativa de inviabilidade de competição, as formalidades legais em processos de inexigibilidade de licitação. Adquirira livros didáticos diretamente das empresas contratadas, com recursos oriundos dos cofres públicos, beneficiando-as com superfaturamento dos objetos contratuais.

O Ministro Marco Aurélio (relator), no que acompanhado pelo Ministro Edson Fachin, julgou a acusação procedente, para condenar a ré à pena de cinco anos e quatro meses de detenção e multa — no tocante ao crime descrito na Lei 8.666/1993 — e à reprimenda de cinco anos e quatro meses de reclusão e multa — quanto ao delito descrito no Código Penal.

Ressaltou que a justificativa utilizada para a inexigibilidade de licitação fora a inviabilidade de competição. Para dar respaldo a essa alegação, foram consideradas válidas declarações de exclusividade emitidas por entidade não prevista em lei, ou ainda atestados não constantes do respectivo procedimento. Essas cartas de exclusividade não permitiam inferir a inexistência, à época, de outros fornecedores das mercadorias pretendidas. Além disso, inexistiria impedimento ao órgão estadual de efetuar pesquisa de preço em outras praças, ou mesmo em outros órgãos públicos, já que os livros adquiridos têm distribuição em todo o território nacional. Logo, não procede a assertiva de que a exclusividade do fornecedor constituiria obstáculo à realização das pesquisas.

O relator demonstrou que os preços praticados não foram compatíveis com o mercado ou mais vantajosos, mas que houvera significativo sobrepreço, inclusive por meio de aditivos contratuais. Estes eram acompanhados do máximo permitido em lei sobre o preço estabelecido no contrato original, porém, sem dados concretos que justificassem a majoração. Ao contrário, o órgão não negociara os preços, afirmando serem os praticados pelo mercado, sem comprovação.

Em síntese, ocorrera o desvio de dinheiro público, de que tinha posse a denunciada, em benefício das empresas contratadas.

Em divergência, o Ministro Luiz Fux, no que acompanhado pela Ministra Rosa Weber, julgou a acusação improcedente. Salientou a ausência de comprovação de dolo por parte da acusada. Além disso, sublinhou que o suposto instrumento para a prática efetiva do peculato desvio fora a dispensa de licitação. A dispensa, por si só, não configura o crime de peculato, é apenas o delito-meio, atingido pela consunção.

A Ministra Rosa Weber consignou a necessidade de demonstração da existência de dolo específico de lesão ao erário, o que não ocorrera. Lembrou que as contas foram aprovadas pelo TCU, embora com ressalvas, de modo que não se pode concluir pela prática de sobrepreço.

Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso.

AP 946/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 23.8.2016. (AP-946)

Segunda Turma

Desmembramento de processo e cerceamento de defesa

A Segunda Turma denegou a ordem em “habeas corpus” em que pleiteado o trancamento de ação penal instaurada em face de acusada da prática dos crimes previstos nos artigos 288 e 317, § 1º, do CP, e no art. 90 da Lei 8.666/1993.

A impetração sustentava, em síntese, que: a) a denúncia oferecida contra a paciente seria inepta, em razão da carência de descrição dos fatos específicos que pudessem caracterizar os crimes imputados; b) o desmembramento do processo careceria de amparo legal, pois o excessivo número de acusados somente poderia ensejar a cisão processual “quando acompanhada do relevante intuito de não prolongar a prisão processual”, circunstância não comprovada nos autos; e c) a separação dos autos, seguido de posterior reunião, teria acarretado disparidade de armas e cerceamento à defesa, tendo em conta a realização da oitiva das testemunhas de acusação em duas oportunidades.

A Turma afirmou que a jurisprudência do STF seria no sentido de que a extinção da ação penal de forma prematura, via “habeas corpus”, somente se daria em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada: a) a atipicidade da conduta; b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou c) a presença de causa extintiva da punibilidade.

Entretanto, a denúncia formulada na espécie exporia de forma individualizada e detalhada como teriam se dado as condutas imputadas à paciente, correlacionando-as aos respectivos tipos penais. Assim, observado o disposto no art. 41 do CPP, ou seja, descrito o fato criminoso, com a indicação dos elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação e, por consequência, instaurar a persecução criminal, não haveria que se falar em inépcia da denúncia ou falta de justa causa para a ação penal.

Outrossim, a insurgência contra o desmembramento do processo também não prosperaria. O juízo de origem justificara tal medida na necessidade de se evitar a “procrastinação da instrução processual e delonga no deslinde da causa”, tendo em conta o número elevado de réus e advogados, o que tornaria praticamente inviável efetivar o bom andamento do feito. Desse modo, o desmembramento do processo, como consectário do excessivo número de acusados, tenderia a imprimir maior celeridade processual, além de racionalizar os trabalhos no âmbito do referido juízo, motivação que observaria o disposto no art. 80 do CPP (“Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”).

Com relação ao alegado cerceamento de defesa e ofensa à paridade de armas após o desmembramento dos autos, o Colegiado destacou que a posterior reunião dos processos teria implicado a superação dessas questões. Ademais, sobre essa matéria específica, o STJ não teria se pronunciado. Logo, o exame no “writ” em comento implicaria supressão de instância.

HC 127288/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 23.8.2016.

Suspensão de convênio e impossibilidade de adesão a plano de saúde

Ante a particuliaridade do caso, aliada ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito à saúde, a Segunda Turma concedeu a ordem em mandado de segurança para afastar óbice imposto pelo TCU e permitir que o impetrante fosse admitido no plano de assistência à saúde disponibilizado aos servidores do Instituto de Colonização e Reforma Agrária – Incra, operado pela Geap – Autogestão em Saúde.

No caso, o TCU determinara cautelarmente a suspensão da inclusão de novos beneficiários no plano de saúde dos servidores do Incra tendo em conta aparente irregularidade na celebração do Convênio 1/2013, firmado entre Golden Cross Assistência Internacional Ltda. e Geap – Autogestão em Saúde.

O impetrante, servidor do Incra, ficara afastado dessa autarquia por mais de 18 anos para atuar em outro órgão público federal. Nesse período, fora atendido pelo plano de assistência à saúde da Justiça Federal. Acometido por doença grave, perdera sua capacidade laboral e retornara ao órgão de origem, que o aposentara por invalidez. A aposentadoria, todavia, ocorrera 27 dias após a notícia de suspensão de novas adesões ao plano de assistência à saúde que atendia aos demais servidores do Incra. Assim, o impetrante tivera negado seu pedido de adesão ao plano em comento.

Na impetração sustentava-se a ilegalidade e a arbitrariedade do ato apontado como coator, evocando-se o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à saúde e o direito do servidor de manter assistência médica na inatividade. Ademais, a supressão do exercício do direito de aderir ao plano de saúde disponibilizado aos demais servidores ativos e inativos do Incra impediria o acesso ao tratamento médico de sua enfermidade, frustrando direitos fundamentais que visariam resguardar a integridade física, psíquica e moral do servidor.

A Turma afirmou que as peculiaridades da situação em comento justificariam a pretensão judicial deduzida no “writ”, no sentido de se afastar o embaraço imposto ao ingresso do impetrante no plano de saúde, sendo imperioso assinalar a persistente ausência de pronunciamento definitivo do TCU sobre a questão.

A situação referida impusera ao autor do mandado de segurança restrição que não poderia suportar nesse instante de vulnerabilidade, havendo a necessidade de se dar continuidade ao acompanhamento médico para tratamento da neoplasia, o qual não poderia ser descontinuado.

Desse modo, a suspensão provisória da autorização para a adesão do impetrante ao plano de assistência médico-hospitalar Geap – Autogestão em Saúde colidiria com o direito à saúde e à dignidade da pessoa humana.

Por fim, haveria a informações no sentido de que o TCU teria reformado parcialmente a decisão impugnada para, ao menos implicitamente, observar o princípio da dignidade da pessoa humana e preservar o direito à saúde dos beneficiários inicialmente impedidos de ingressar ou permanecer atendidos pelo citado plano de assistência à saúde.

MS 33619/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.8.2016.

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos

1ª Turma 23.8.2016           —                   30

2ª Turma 23.8.2016           —                   35

MS N. 33.565/DF

RELATORA: MIN. ROSA WEBER

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA QUE APLICOU A PENA DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AO IMPETRANTE. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÃO PREVISTA NO ART. 103-B, § 4º, V, DA CARTA MAGNA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. HIPÓTESE DE COMUNICABILIDADE NÃO CONFIGURADA. SUSTENTADA INAPTIDÃO DAS PROVAS COLIGIDAS AO PROCESSO DE REVISÃO DISCIPLINAR PARA FUNDAMENTAR O ATO IMPUGNADO. SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA. ILIQUIDEZ DOS FATOS QUE DÃO SUPORTE À IMPETRAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.

*noticiado no Informativo 830

RMS N. 28.774/DF

RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO MINSTRO DA FAZENDA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NEGATIVA DE PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de inquérito em processo administrativo disciplinar seja formada pelos mesmos membros de comissão anterior que havia sido anulada.

2. Inexiste previsão na Lei nº 8.112/1990 de intimação do acusado após a elaboração do relatório final da comissão processante, sendo necessária a demonstração do prejuízo causado pela falta de intimação, o que não ocorreu no presente caso.

3. O acusado em processo administrativo disciplinar não possui direito subjetivo ao deferimento de todas as provas requeridas nos autos, ainda mais quando consideradas impertinentes ou meramente protelatórias pela comissão processante (art. 156, §1º, Lei nº 8.112/1990).

4. A jurisprudência desta Corte admite o uso de prova emprestada em processo administrativo disciplinar, em especial a utilização de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente para investigação criminal. Precedentes.

5. Recurso ordinário a que se nega provimento. 

*noticiado no Informativo 834

HC N. 124.231/SP

RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO

Ementa: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. POSTERIOR JULGAMENTO DO MÉRITO DO WRIT IMPETRADO NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. ALTERAÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. PREJUDICIALIDADE.

1. A superveniência de sentença penal condenatória que mantém a prisão preventiva anteriormente decretada acarreta a alteração do título prisional e, portanto, prejudica o habeas corpus impetrado em face da prisão antes do julgamento.

2. O posterior julgamento do mérito do writ impetrado em Tribunal a quo prejudica o habeas corpus submetido ao STF.

3. Writ prejudicado, com revogação da liminar anteriormente deferida. Igualmente prejudicados os pedidos de extensão formulados pelos corréus.

HC N. 130.411/SP

RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. ROSA WEBER

Ementa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DA PENA. AVALIAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DEFINIDOS NOS ARTS. 33 E 44 DO CP. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DEFERIDA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, sob pena de desvirtuamento das regras e prazos processuais, peremptoriamente previstos em lei.

2. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, cumpre observar o regime aberto e deferir a substituição da pena privativa da liberdade pelas restritivas de direitos, conforme artigos 33 e 44 do Código Penal.

3. Writ julgado extinto, sem resolução do mérito, mas com concessão da ordem, de ofício, para fixar o cumprimento da pena imposta em regime aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

HC N. 132.699/PB

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Habeas corpus. Processual Penal. Prisão preventiva. Substituição da custódia de corré por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319). Pedido de extensão na forma do art. 580 do CPP. Superveniência de sentença de pronúncia em que se manteve a prisão do paciente e de outros envolvidos com remissão aos fundamentos do decreto originário. Prejudicialidade do writ não configurada nessa hipótese. Precedentes. Ausência de identidade entre a situação jurídica do paciente e a da corré beneficiada. Ordem denegada.

1. A superveniência da sentença de pronúncia em desfavor dos envolvidos no caso, após retificada, mantendo-se não só as medidas cautelares implementadas em favor da corré, como também a preventiva do paciente e outros com remissão aos mesmos fundamentos do decreto originário, não torna prejudicado o habeas corpus, na linha de precedentes.

2. A incidência do art. 580 do Código de Processo Penal pressupõe a identidade de situação jurídica entre o paciente e o agente beneficiado (RHC nº 115.995/PR-Extn, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 5/11/13), o que não ocorre na hipótese retratada, pois não há similitude entre a situação do paciente e a da corré, cuja motivação para substituir a custódia por medidas cautelares diversas foi de caráter pessoal, vale dizer, participação de menor importância na empreitada criminosa.

3. Ordem denegada.

RHC N. 133.486/RJ

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tentativa de  latrocínio (CP, art. 157, § 3º, segunda parte, c/c o art. 14, II) Condenação.  Pleito de desclassificação da conduta para o delito de roubo qualificado pela lesão corporal grave (CP, art. 157, § 3º, primeira parte). Impossibilidade. Recorrente que agiu com animus necandi. Resultado morte não alcançado por circunstâncias alheias à vontade do agente. Conduta que se subsume perfeitamente àquela ensejadora da condenação. Precedentes. Necessário reexame de fatos e provas para se chegar a conclusão diversa das instâncias ordinárias. Inadmissibilidade na via do habeas corpus. Precedentes. Recurso não provido.

1. As instâncias de mérito concluíram, ao condenar o recorrente pelo crime de latrocínio tentado (CP, art. 157, § 3º, segunda parte, c/c o art. 14, II), que ele agiu com animus necandi em relação à vítima e que o resultado morte só não foi alcançado por circunstâncias alheias a sua vontade.

3. Para se operar a desclassificação da conduta ensejadora da condenação para a figura do roubo qualificado pela lesão corporal grave (CP, art. 157, § 3º, primeira parte), necessário seria o reexame de fatos e provas, o que, na linha de precedentes, é incabível em sede de habeas corpus.

4. Recurso ao qual se nega provimento.

AG. RG. NA RCL N. 23.310/SP

RELATOR: MIN. EDSON FACHIN

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO LIMITADO AO TETO NA ÉPOCA DA CONCESSÃO. DECISÃO EMANADA DE JURISDIÇÃO QUE FEZ INCIDIR A DISCIPLINA DA REPERCUSSÃO GERAL. REGIME DA LEI 8.038/90. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA CORTE. INADMISSIBILIDADE DA RECLAMAÇÃO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se, no âmbito de vigência do regime processual do CPC/73, no sentido de considerar incabível a reclamação que indique como paradigma recurso extraordinário julgado segundo a sistemática da repercussão geral, sendo admissível apenas a interposição de agravo interno junto ao órgão de origem.

2. É inadequada a utilização da reclamação como sucedâneo de ação rescisória ou dos recursos cabíveis ao tempo da decisão impugnada.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

AG. REG. NO RMS N. 26.349/DF

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. SUPRESSÃO DE VANTAGEM DENOMINADA “DIFERENÇA PESSOAL”.

1. Writ que impugna decisão do CJF que determinou a cessação do pagamento da parcela denominada “diferença pessoal – Lei nº 9.421/96”. O ato impugnado ampara-se na jurisprudência do TCU, firmada no sentido da ilegalidade da parcela. Incidência da primeira parte da Súmula 473/STF e da jurisprudência desta Corte quanto ao inicio do prazo decadencial de cinco anos, previsto na Lei nº 9.784/1999.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

AG. REG. NO ARE N. 958.421/RJ

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL – POSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 603.497-RG/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

AG. REG. NO RE N. 858.979/RS

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNIOS DE RELEVANTE CARÁTER SOCIAL – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

AG. REG. NO ARE N. 959.583/SP

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTERIORMENTE  À MP Nº 1.523/97. PRECEDENTES.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do RE 626.489, com repercussão geral reconhecida, (Tema 313 – Aplicação do prazo decadencial previsto na Medida Provisória nº 1.523/97 a benefícios concedidos antes da sua edição), decidiu que o prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição.

2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

AG. REG. NA RCL N. 23.644/RS

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO A USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.

1. A reclamação dirigida a esta Corte só é cabível quando sustenta usurpação de sua competência, ofensa à autoridade de suas decisões em contrariedade a Súmula Vinculante (CRFB/1988, arts, 102,I, l, e 103-A, §3º). No segundo e no terceiro casos, exige-se que o pronunciamento tenha efeito vinculante ou, ao menos, que tenha sido proferido em processo subjetivo no qual o reclamante figurou como parte.

2. Inexistência, no presente caso, de situação que configure qualquer das hipóteses de cabimento da reclamação constitucional.

3. Agravo regimental desprovido, com aplicação de multa prevista no art. 1.021, § §4º e 5º, do CPC/2015.

AG. REG. EM MS N. 33.735/DF

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR AVOCADO PELO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROMOTOR DE JUSTIÇA. PENALIDADES.

1. Decadência da impetração em relação à avocação dos procedimentos administrativos disciplinares. Ultrapassado o prazo de 120 (cento e vinte dias) da ciência do ato, decai o direito de impetrar mandado de segurança (art. 23 da Lei nº 12.016/2009).

2. A penalidade de suspensão de 90 (noventa) dias foi aplicada por três vezes, pela prática de infrações disciplinares diversas, e não por fato único. 

3. A perda do cargo foi expressamente condicionada ao julgamento definitivo de ação civil, a ser proposta pela autoridade competente, em conformidade com o art. 128, § 5º, I, a, da Constituição.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

AG. REG. NO RMS N. 25.267/DF

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AVALIAÇÃO DE TÍTULOS.

1. Candidato que pretende computar estágios realizados depois da formatura como “estágio curricular”, para o fim de obter pontuação por títulos previstos em edital de concurso público, já que não havia estágio curricular à época de sua graduação.

2. A banca examinadora valeu-se da Lei nº 6.494/1977 para definir “estágio curricular”.

3. Os critérios adotados por banca examinadora de concurso não devem ser revistos pelo Judiciário, salvo se houver ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que não é o caso. Precedentes.

RCL N. 23.242/PA

RELATOR: MIN. EDSON FACHIN

RECLAMAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO FINANCEIRO. PRECATÓRIOS. REGIME MORATÓRIO DO ART. 97 DO ADCT. EMENDA CONSTITUCIONAL 62/2009.  AADDI 4.425 e 4.357. VINCULAÇÃO DA RECEITA CORRENTE LÍQUIDA. OPÇÃO FORMALIZADA PELO PODER EXECUTIVO.

1. Da jurisprudência do STF não se colhe a suspensão da eficácia do regime moratório previsto no art. 97 do ADCT, seja na decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, seja na Questão de Ordem nas AADDI 4.425 e 4.357.

2. O Tribunal Pleno desta Corte manteve a eficácia do regime especial de pagamento de precatórios da EC 62/09 até o termo final assinalado no exercício financeiro de 2020, não distinguindo as modalidades de pagamento de parcela anual, prevista no art. 97, § 1º, II, do ADCT, e a de depósito em conta especial com vinculação de receita corrente líquida, prevista no art. 97, § 1º, I, do ADCT.

3. O Reclamante  concretizou normativamente o que lhe competia para aplicar os enunciados constitucionais, de modo que resta hígida a opção de pagamento de precatórios em parcelas anuais, sem vinculação de receita corrente líquida.

4. Reclamação procedente.

Acórdãos Publicados: 323

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do InformativoSTF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Tóxico – Tráfico – Recurso em Liberdade – Lei de Drogas, Art. 44 – Inconstitucionalidade (Transcrições)

HC 132.615/SP*

RELATOR: Ministro Celso de Mello

EMENTA: Entorpecentes. Tráfico. Quantidade: cocaína (10,61g) e maconha (6g). Associação criminosa para o tráfico. Posse irregular de munição de uso permitido. Condenação penal ainda não transitada em julgado. Interposição de apelação criminal pela paciente. Denegação do direito de recorrer em liberdade. Inconstitucionalidade da cláusula legal que, fundada no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, veda, aprioristicamente, a concessão de liberdade provisória. Precedente (Plenário). Inexistência de obstáculo jurídico à outorga de liberdade provisória. Sentença que, no capítulo referente à manutenção da prisão cautelar da paciente, apoia-se em fundamentos que se mostramdivorciados dos critérios adotados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ausência, no caso, de requisitos mínimos de cautelaridade. Insubsistência da prisão cautelar da paciente. Parecer da Procuradoria-Geral da República pela concessão do “writ” constitucional. Reconhecimento, em favor da paciente, do direito de aguardar em liberdade a conclusão da causa principal até que nela sobrevenha o trânsito em julgado da decisão que a encerrar. “Habeas Corpus” deferido.

– A privação cautelar da liberdade individual constitui medida qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justificando em situações de real necessidade evidenciadas por circunstâncias concretas efetivamente comprovadas e referidas na decisão que a decretar, observados, sempre, os pressupostos e os fundamentos a que alude o art. 312 do CPP. Precedentes.

– Revela-se inconstitucional a cláusula legal que, fundada no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), veda, aprioristicamente, a concessão de liberdade provisória nas hipóteses dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação criminosa para o tráfico, entre outros. Precedente: HC 104.339/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno.

– Impõe-se repelir, por inaceitáveis, discursos judiciais consubstanciados em tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de generalidade, destituídos de fundamentação substancial e reveladores, muitas vezes, de linguagem típica dos partidários do “direito penal simbólico” ou, até mesmo, do “direito penal do inimigo”, e que, manifestados com o intuito de decretar indevidas prisões cautelares ou de proceder a inadequadas exacerbações punitivas, culminam por vulnerar, gravemente, os grandes princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento, uma inadmissível visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades fundamentais em nosso País. Precedentes: HC 85.531/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:

“PROCESSO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO CAUTELAR. GRAVIDADE CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS. QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. Afasta-se o fundamento constante do decreto atinente à vedação da liberdade provisória aos acusados por tráfico de drogas, porquanto se encontra na contramão da uníssona jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: HC nº 104.339, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012.

2. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da gravidade ‘in concreto’ do delito, indicadora, na dicção do juízo de primeiro grau, de ‘conduta nociva da agente, lesando profundamente a saúde pública’. A magistrada ressaltou que ‘as circunstâncias incriminadoras foram caracterizadas pela apreensão de expressiva quantidade de entorpecente (cocaína), embalada em 13 cápsulas do tipo ‘eppendorf’, além de 58 ‘eppendorfs’ vazios, e uma porção de maconha envolvida em um saco plástico, cento e trinta e um reais e quarenta centavos em notas e moeda, bem como uma espingarda de pressão (modificada, sem marca e números aparentes, duas máscaras e três munições intactas, calibre 12’, tudo a conferir lastro de legitimidade à medida extrema.

3. Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes para resguardar a ordem pública.

4. Ordem denegada.”

(HC 323.026/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – grifei)

Busca-se, em síntese, na presente sede processual, seja concedida a ordem de “habeas corpus”, para assegurar à paciente o benefício da liberdade provisória.

O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, ao opinar pela concessão da ordem de “habeas corpus”, formulou parecer que estáassim fundamentado:

“O pleito deve ser concedido.

Se não mais subsiste a prisão preventiva obrigatória, não se pode cogitar de categorias de crimes que seriam essencialmente mais graves que outros e, portanto, passíveis da medida. O que a autoriza é a conduta concretamente realizada e as circunstâncias que a envolvem. De outro giro, tampouco há que se cogitar de um modelo abstrato de periculosidade ou de determinadas categorias de pessoas predispostas ao crime, tal como pretendia Lombroso. Também aqui a periculosidade há de ser vista a partir da conduta do agente e de sua história de vida.

No caso, é possível, de imediato, afastar a periculosidade da paciente resultante da quantidade de droga apreendida – 13 porções de cocaína (10,61g) e 1 porção de maconha (6g), visto que não pode ser considerada exorbitante. Além disso, a natureza do segundo entorpecente é considerada de menor teor ofensivo no contexto das drogas hoje proibidas.

De resto, a decisão que decretou a prisão cautelar não apontou, minimamente, conduta do paciente que pudesse colocar em risco a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal.

Além disso, contrariou entendimento firmado por essa Corte no sentido de ser inconstitucional a vedação à liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06. E a gravidade abstrata do delito não serve de mote à preventiva, conforme pacífica jurisprudência. (…):

…………………………………………………………………………………………

Assim, o parecer é pela concessão da ordem.” (grifei)

Cumpre destacar, inicialmente, que, em consulta aos registros processuais mantidos pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na “Internet”, constatei que o MM. Juiz de Direito da Vara Única da comarca de Cajuru/SP proferiu, em 14/06/2016, sentença condenatória, impondo à ora paciente a pena de 08 (oito) anos de reclusão pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, “caput”, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e, também, a sanção de 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do ilícito descrito no art. 12 da Lei nº 12.826/2003, mantida a prisão cautelar, situação processual essa que conduziria ao não conhecimento da presente ação de “habeas corpus” em razão de fato superveniente à impetração do “writ” resultante da prolação de condenação criminal, com recusa da possibilidade de a paciente em causa recorrer em liberdade.

Ocorre, no entanto, que a colenda Segunda Turma desta Suprema Corte tem reiteradamente proclamado que não há perda de objeto do “habeas corpus” quando a sentença condenatória superveniente mantém a custódia cautelar pelos mesmos fundamentos do decreto de prisão preventiva originário, tal como sucede na espécie ora em julgamento (HC 116.491/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 119.183/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 122.939/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 127.860/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 128.278/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, v.g.):

“’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRISÃO MANTIDA PELOS MESMOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE DO PACIENTE. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO ‘MODUS OPERANDI’ E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA.

1. O fundamento da necessidade da constrição da liberdade para a garantia da ordem pública foi adotado tanto na decisão de conversão do flagrante em preventiva como no indeferimento do pedido de revogação, permanecendo inalterado no momento da prolação da sentença condenatória. Conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o ‘habeas corpus’ fica prejudicado apenas quando a sentença condenatória que mantém o réu preso utiliza fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva, o que não ocorreu na espécie vertente.

2. Consideradas as circunstâncias do ato praticado e os fundamentos apresentados pelo juízo de origem, mantidos nas instâncias antecedentes, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão parece inadequada na espécie, harmonizando-se a constrição da liberdade do Paciente com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, assentada em ser a periculosidade do agente evidenciada pelo ‘modus operandi’ e pelo risco de reiteração delitiva, motivo idôneo para a custódia cautelar.

3. Ordem denegada.”

(HC 123.304/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)

Sendo esse o contexto, passo a analisar a pretensão deduzida na presente sede processual. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que os fundamentos em que se apoia seu douto parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação firmada por esta Suprema Corte.

É que a análise objetiva das razões invocadas na presente impetração revela inquestionável relevo jurídico da pretensão deduzida pelo impetrante, especialmente se se examinar o conteúdo da decisão que decretou (e posteriormente manteve) a prisão cautelar da ora paciente, confrontando-se,para esse efeito, a fundamentação que lhe deu suporte com os padrões que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em julgamento.

Eis, no ponto, o teor da decisão que, emanada da MMª Juíza de Direito da comarca de Ribeirão Preto/SP (em regime de plantão), motivou as sucessivas impetrações de “habeas corpus” em favor da ora paciente:

“Tais fatos demonstram a conduta nociva da agente, lesando profundamente a saúde pública e provocando temeridade social, a fomentar a prática de outras condutas criminosas, inclusive de maior gravidade, tais como furtos e roubos para o sustento do vício, gerando grande risco à tranquilidade social e comprometendo seriamente a ordem pública.

Diante de tais circunstâncias, resta evidente a necessidade da prisão cautelar da indiciada (para manutenção da ordem pública e conveniência da instrução), eis que, se solta, poderá conturbar a instrução criminal e até continuar com a traficância, de modo que incabível, por ora, a concessão da liberdade provisória.

…………………………………………………………………………………………

Oportuno, ainda, consignar que a concessão da liberdade provisória encontra obstáculo na expressa vedação legal disposta no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, observado, igualmente, que a própria Constituição Federal estabeleceu tratamento diferenciado para o crime de tráfico de drogas (art. 5º, inc. XLIII).

…………………………………………………………………………………………

Diante do exposto, tendo em vista a necessidade da manutenção da ordem pública, com fundamento no artigo 312, ‘caput’, e artigo 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante de Josani Aparecida do Nascimento em preventiva e assim o faço nos termos do artigo 310, inciso II, do mesmo ‘codex’; expeça-se ofício ao estabelecimento prisional onde se encontra recolhida a indiciada a fim de comunicar a conversão da prisão em flagrante em preventiva.” (grifei)

Presentes tais circunstâncias, cabe reconhecer que os fundamentos subjacentes à decisão ora questionada não se ajustam ao magistério jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal no exame do instituto da prisão cautelar.

Tenho para mim que a decisão em causa, ao impor prisão cautelar à ora paciente, apoiou-se em elementos insuficientes, destituídos de base empírica idônea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida da necessária fundamentação substancial, tal como apontado, corretamente, em seu parecer, pela douta Procuradoria-Geral da República.

Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), sendo de repelir, por inaceitáveis, discursos judiciais consubstanciados em tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de generalidade, destituídos de fundamentação substancial e reveladores, muitas vezes, de linguagem típica dos partidários do “direito penal simbólico” ou, até mesmo, do “direito penal do inimigo”, e que, manifestados com o intuito de impor indevidas prisões cautelares ou de proceder a inadequadas exacerbações punitivas, culminam por vulnerar, gravemente, os grandes princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento, uma inadmissível visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades fundamentais em nosso País (HC 85.531/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

É por isso que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal:

“(…) PRISÃO PREVENTIVA – NÚCLEOS DA TIPOLOGIA – IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (…).”

(HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)

Essa asserção permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la:

“Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual (…) ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).

O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqüências.

Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (…) não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva do fato.”

(RTJ 137/287-295, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

Impende assinalar, por isso mesmo, que a gravidade em abstrato do crime, qualquer que seja, não basta para justificar, só por si, a privação cautelar da liberdade individual de qualquer paciente.

O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta, “per se”, a justificar a privação cautelar do “status libertatis” daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.

Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, ainda que o delito imputado ao réu seja classificado como crime hediondo ou constitua espécie delituosa a este legalmente equiparada(RTJ 172/184, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RTJ 182/601-602, Red. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):

“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).”

(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU.

– A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.”

(RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Desse modo, a prisão cautelar, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu, como assinalou a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal:

“A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL.

– A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em situações de absoluta necessidade.

A prisão cautelar, para legitimar-se em face do sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença deindícios suficientes de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.

– A questão da decretabilidade ou manutenção da prisão cautelar. Possibilidade excepcional,desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes.

A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU.

– A prisão cautelar não pode – nem deve– ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.

A prisão cautelar – que não deveser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.

A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.

– A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO,NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE MANTER-SE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE.

– Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar.

– Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal.”

(HC 105.270/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Revela-se inconstitucional, bem por isso, como anteriormente julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES), a cláusula legal que, fundada no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), veda, aprioristicamente, a concessão de liberdade provisória nas hipóteses dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação criminosa para o tráfico, entre outros.

Vale relembrar que esse entendimento tem sido observado pela jurisprudência desta Corte Suprema (HC 119.934/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 120.754/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – HC 127.444/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.):

“‘Habeas corpus’. 2. Tráfico de entorpecentes e favorecimento real. Prisão em flagrante. Superveniência de sentença condenatória. 3. Decreto fundamentado apenas na gravidade abstrata do crime e na vedação de liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Constrangimento ilegal configurado. 4. Ordem concedida a fim de que o paciente possa responder ao processo em liberdade, se por algum outro motivo não estiver preso (…).”

(HC 112.896/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)

“1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 104.339/SP (Min. GILMAR MENDES, DJe de 06.12.2012), em evolução jurisprudencial, declarou a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Entendeu-se que (a) a mera inafiançabilidade do delito (CF, art. 5º, XLIII) não impede a concessão da liberdade provisória; (b) sua vedação apriorística é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, bem assim com o mandamento constitucional que exige a fundamentação para todo e qualquer tipo de prisão.

2. A gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não constitui fundamento idôneo para a decretação da custódia cautelar. Precedentes.

…………………………………………………………………………………………

4. Ordem concedida.”

(HC 113.945/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)

“(…) 3. Quando da condenação, não basta, para o indeferimento do direito de recorrer em liberdade, a simples alusão de que o réu permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo.

4. ‘Writ’ julgado extinto, sem resolução do mérito, mas com concessão da ordem, de ofício, para, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, assegurar ao Paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação. (…).”

(HC 120.727/SP, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN – grifei)

Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, sobretudo, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, defiro o pedido de “habeas corpus”, para conceder à ora paciente liberdade provisória, assegurando-lhe, em consequência, o direito de aguardar em liberdade, se por al não estiver presa, a conclusão da causa principal (Processo-crime nº 0000157-13.2015.8.26.0530 – Vara Única da comarca de Cajuru/SP) até que nela sobrevenha o trânsito em julgado da decisão que a encerrar, sem prejuízo, se for o caso, da aplicação, a referida paciente, das medidas cautelares alternativas definidas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Expeça-se, em consequência, o pertinente alvará de soltura da ora paciente, se por al não estiver presa.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 323.026/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 2031308-98.2015.8.26.0000) e ao Juízo de Direito da Vara Única da comarca de Cajuru/SP (Processo-crime nº 0000157-13.2015.8.26.0530).

Arquivem-se os presentes autos.

Publique-se.

Brasília, 01 de julho de 2016.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

*decisão publicada no Dje de 1º.8.2016

Decreto de 24.8.2016 – Altera o Decreto de 8 de agosto de 2016, que amplia e sistematiza as determinações presidenciais de emprego das Forças Armadas para Garantia da Lei e da Ordem nos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos Rio 2016. Publicado no DOU, Seção 1, Edição nº 164, p. 3, em 25.8.2016.