Informativo nº 820 do STF

Brasília, 4 a 8 de abril de 2016

Data de divulgação: 14 de abril de 2016

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a publicação do acórdão no Diário da Justiça.

Plenário

Correção monetária e mora administrativa

Embargos de declaração em embargos de declaração e efeitos infringentes

MS e repactuação de dívida com a União

1ª Turma

Concurso público: direito subjetivo a nomeação e surgimento de vaga

Lei de Reponsabilidade Fiscal e orçamento do Ministério Público

2ª Turma

Contagem de prazo recursal e intimação pessoal

Fazenda Pública: recolhimento de multa e interposição de recurso

Repercussão Geral

Clipping do DJe

Transcrições

Presunção de Inocência – Direito Fundamental – Pena – Execução Provisória – Impossibilidade (HC 126.292/SP)

Inovações Legislativas

Plenário

Correção monetária e mora administrativa

A mora injustificada ou irrazoável do Fisco em restituir o valor devido ao contribuinte caracteriza a resistência ilegítima autorizadora da incidência da correção monetária. Com base nesse entendimento, o Plenário deu provimento a embargos de divergência para determinar a aplicação de correção monetária a valores a serem ressarcidos em decorrência de crédito prêmio de IPI solicitado na esfera administrativa, tendo em vista a indevida oposição do Fisco na restituição. A Corte destacou, preliminarmente, que, de fato, haveria divergência entre o acórdão embargado e os paradigmas apontados pela parte embargante, nos termos do art. 546, II, do CPC, e 330 do RISTF, devendo ser conhecido o recurso. No mérito, afirmou que a orientação do STF seria no sentido da existência do direito à correção monetária dos créditos de IPI referentes a valores não aproveitados na etapa seguinte da cadeia produtiva, desde que ficasse comprovada a estrita hipótese de resistência injustificada da Administração em realizar o pagamento tempestivamente (AI 820.614 AgR/RS, DJe de 4.3.2011; AI 619.664 AgR/RS, DJe de 20.2.2009; RE 282.120/PR, DJU de 6.12.2002). Por outro lado, eventual divergência em relação à tese adotada pelo juízo “a quo”, em relação à ocorrência, em concreto, da injustificada resistência do Fisco, demandaria o reexame de fatos e provas, além da análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário.

RE 299605 AgR-ED-EDv/PR, rel. Min. Edson Fachin, 6.4.2016. (RE-299605)

Embargos de declaração em embargos de declaração e efeitos infringentes

O Plenário iniciou julgamento de embargos de declaração em embargos de declaração opostos de acórdão proferido em ação penal, em que o embargante, à época vice-presidente de comissão municipal de licitação, fora condenado por fraude nesse tipo de certame. O embargante apresentara petição incidental em que formulara duas questões de ordem: a) a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, haja vista o trânsito em julgado da ação penal; e b) a configuração de nulidade absoluta em face do impedimento do membro do Ministério Público, que atuara como promotor de justiça na comarca em que o embargante fora julgado e, posteriormente, como procurador da República (pela aprovação em concurso público) e, nessa condição, passara a intervir no referido procedimento investigativo. A Ministra Cármen Lúcia, relatora, destacou que, ao contrário do afirmado, no julgamento do mérito da ação penal o STF não reconhecera o imediato trânsito em julgado. Assentara, apenas, que o marco interruptivo da prescrição seria a data da sessão de julgamento. Assim, não se sustentaria a alegação de que o Plenário teria cerceado a defesa do réu. O trânsito em julgado da ação penal ocorreria quando assim fosse certificado pelo diretor da secretaria judiciária da Corte, situação inexistente nos autos, tanto que a parte opusera os presentes embargos. Quanto à segunda questão de ordem, a relatora apontou que não haveria impedimento para que o promotor de justiça que atuara na fase investigativa depois participasse como procurador da República. O Ministério Público seria instituição regida pelos princípios da unidade e indivisibilidade e em ambas as situações teria figurado como titular da ação penal e do inquérito inicialmente instalado. Frisou que essas matérias não teriam sido questionadas em nenhuma passagem da ação penal, do que resultara no indeferimento dos pedidos. No mérito, rejeitou os embargos de declaração por ausência de omissão, contrariedade ou obscuridade. Pontuou que a responsabilidade penal do embargante fora expressamente firmada no acórdão embargado. Lembrou que a atuação dos órgãos administrativos municipais ou estaduais seria distinta daquela levada a efeito pelo Poder Judiciário, a ensejar enfoques diversos sobre o mesmo fato ou situação de aparente legalidade. Significa dizer que decisão jurisdicional oposta à tomada pela Administração Pública não caracterizaria ofensa ao princípio da segurança jurídica. Apontou que a ausência do transcurso de oito anos entre as datas dos fatos narrados na inicial e do recebimento da denúncia, bem como entre o recebimento da denúncia e a data do presente julgamento não configuraria a prescrição da pretensão punitiva, hábil a ensejar a rejeição dos embargos. Para a relatora, não obstante a aparência de legalidade ou a sua formalidade, o procedimento licitatório pode lesar a moralidade pública, a lisura do certame e o patrimônio estatal como bens jurídicos penalmente relevantes. Nesse ponto, a responsabilidade penal do embargante fora expressamente firmada no acórdão embargado, que se ateve estritamente aos limites da peça acusatória, pelo que a irresignação do embargante não teria amparo legal. Por fim, reputou que, ao opor novos embargos declaratórios e postular a concessão de efeitos infringentes o embargante buscaria deles se valer como recurso de apelação, a pretender novo julgamento sobre o que decidido de forma fundamentada e em decisão condenatória unânime do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.

AP 565 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 6.4.2016. (AP-565)

MS e repactuação de dívida com a União

O Plenário, tendo em vista a relevância e urgência do pedido, concedeu medida cautelar em mandado de segurança para garantir ao Estado-Membro impetrante, em face do não pagamento dos juros capitalizados, a não incidência das sanções impostas pelo Decreto 8.616/2015. A norma regulamenta o disposto na LC 148/2014 e no art. 2º da Lei 9.496/1997 e dispõe sobre a repactuação da dívida dos entes federados com a União. Além disso, o Tribunal assegurou o desbloqueio de recursos de transferências federais pela aplicação da LC 148/2014, norma que garante, “prima facie”, o cálculo e o pagamento da dívida pública sem a promoção do aditivo contratual imposto no decreto. Inicialmente, o Colegiado discutiu acerca da possibilidade de as partes realizarem sustentação oral em sede de agravo regimental, tendo em vista as modificações promovidas pelo novo CPC (art. 937, VI, § 3º: “Nos processos de competência originária previstos no inciso VI, caberá sustentação oral no agravo interno interposto contra decisão do relator que o extinga”). O Ministro Edson Fachin (relator) considerou que, no caso, à luz da gravidade do tema, seria interessante ouvir as partes. O Ministro Marco Aurélio, no que acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), entendeu cabível a sustentação, uma vez se tratar de norma instrumental e, portanto, de aplicação imediata. Por sua vez, o Ministro Luiz Fux, no que acompanhado pelo Ministro Roberto Barroso, reputou que o novo CPC só seria aplicável aos recursos interpostos a partir da sua vigência, ou seja, o regime processual dos recursos reger-se-ia pela data de sua interposição. Se o agravo fora interposto em data anterior à vigência do novo diploma, ele deveria seguir as regras anteriores. Em seguida, o debate a respeito do dessa controvérsia foi suspenso, em razão da desistência das partes em realizar a sustentação. Em passo seguinte, o Colegiado, por decisão majoritária, deu provimento ao agravo regimental para determinar o andamento do mandado de segurança, tendo em vista a cognoscibilidade da matéria pela via eleita. Asseverou que o aludido decreto interpreta os dispositivos legais em questão, dando-lhes efeitos concretos, e a controvérsia é estritamente de direito, ou seja, definir se o saldo devedor deve ser calculado de acordo com a taxa Selic, de forma simples, ou de forma composta. Além disso, os atos normativos regulamentados pelo decreto dispensavam-no, visto que já previam outra forma de cálculo da dívida. O decreto não preenchera lacunas, mas alterara o disposto na lei, razão pela qual existente controvérsia sobre direito líquido e certo, o que independe da complexidade da matéria. Vencidos, relativamente ao agravo, os Ministros Edson Fachin (relator) e Roberto Barroso, que o desproviam para inadmitir o mandado de segurança na espécie. Consideravam que a controvérsia exigiria dilação probatória para ser dirimida, tendo em conta a existência de dois métodos distintos de cálculo da mesma dívida: juros simples ou capitalizados (anatocismo). O relator reputava, ainda, que a Presidência da República não seria legitimada para figurar no polo passivo da demanda. Por fim, o Tribunal deliberou, em questão de ordem, manter o Ministro Edson Fachin na relatoria do mandado de segurança, muito embora vencido quanto ao regimental, pois a substituição apenas ocorreria se vencido no mérito. O Plenário decidiu, também em questão de ordem, prosseguir no trâmite da ação mandamental independentemente da publicação do acórdão alusivo ao agravo.

MS 34023 AgR/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 7.4.2016. (MS-34023)

Primeira Turma

Concurso público: direito subjetivo a nomeação e surgimento de vaga

A Primeira Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança em que se pretende garantir a nomeação de candidato aprovado em concurso público fora das vagas originalmente previstas no edital. O recorrente sustenta haver direito subjetivo à nomeação, em virtude do advento de posto adicional, ainda na vigência do concurso. Isso decorreria da existência, durante a validade do certame anterior, de tratativas entre os órgãos competentes para a deflagração de novo concurso, bem como de dotação orçamentária e da necessidade de criação de novas vagas. Novo concurso fora realizado apenas dois meses depois de expirado o prazo do certame pretérito. O Ministro Marco Aurélio (relator) deu provimento ao recurso. Entendeu demonstrado, no prazo de validade do processo seletivo, o surgimento da vaga. Desnecessário, para tanto, o pronunciamento no tocante à disponibilidade orçamentária, porque expressamente reconhecida, no âmbito do órgão que efetuara o concurso, a existência de posto a viabilizar a convocação do recorrente. Além disso, fora aberto novo certame pouco tempo após a homologação do anterior, o que frauda o interesse subjetivo dos candidatos aprovados, em contrariedade ao art. 37, IV, da CF. Em divergência, o Ministro Edson Fachin desproveu o recurso. Consignou que o prazo de validade do concurso em que aprovado o recorrente expirara antes da abertura do novo certame, a significar que o caso não se amoldaria ao precedente firmado pelo Plenário no RE 837.311/PI (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 811). Na ocasião, em sede de repercussão geral, o Tribunal fixara a tese de que a existência de direito subjetivo à nomeação está ligada ao surgimento de nova vaga durante a validade do certame. A mera existência de tratativas sobre a inauguração de novo concurso permite inferir, apenas, sobre a existência de vaga, mas não gera direito líquido e certo. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso.

RMS 31478/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.4.2016. (RMS-31478)

Lei de Reponsabilidade Fiscal e orçamento do Ministério Público

A Primeira Turma, por maioria, concedeu a ordem em mandado de segurança para assentar a insubsistência de ato do TCU, no qual fora determinada a inclusão das despesas relativas ao MPDFT nos limites globais de gastos com pessoal do MPU, nos termos do art. 20, I, “d”, da LC 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal. O Colegiado afirmou que a Lei de Responsabilidade Fiscal fora editada a partir do disposto no art. 169 da CF (“A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar”). Dada a circunstância de competir à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios (CF, art. 21, XIII), a citada lei previra, no art. 20, I, “c”, teto global para despesas com pessoal, destacando da percentagem de 40,9%, relativa ao Executivo, 3% para despesas com pessoal decorrentes do disposto nos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição. Então, o Chefe do Poder Executivo, no Decreto 3.917/2001, repartira os 3%, alocando para o MPDFT 0,064%. Assim, a circunstância de o art. 128 da CF consignar que o MPU compreende o MPDFT não seria conducente a concluir pela junção verificada. Esse entendimento ensejaria, inclusive, a alteração de ato normativo decorrente da Constituição Federal — a Lei Complementar 101/2000 — a gerar, após anos de prática de certo sistema, responsabilidade global, considerados o MPU e o MPDFT. Vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que denegavam a segurança por entender que o TCU não teria inovado no ordenamento jurídico ao propor a interpretação consignada.

MS 25997/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.4.2016. (MS-25997)

Segunda Turma

Contagem de prazo recursal e intimação pessoal

Nos casos de intimação pessoal realizada por oficial de justiça, a contagem do prazo para a interposição de recursos ou a eventual certificação de trânsito em julgado começa a partir da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por maioria, proveu agravo regimental para afastar a intempestividade de recurso extraordinário. A Turma afirmou que a contagem do prazo recursal a partir da juntada aos autos do mandado seria uma exigência do art. 241, II do CPC (“Art. 241. Começa a correr o prazo: … II – quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido”). Vencido o Ministro Teori Zavascki (relator), que negava provimento ao agravo. Pontuava que a intimação pessoal de que trata o art. 17 da Lei 10.910/2004 não poderia ser confundida com a intimação por oficial de justiça referida no art. 241, II, do CPC. Aquela independeria de mandado ou de intervenção do oficial de justiça, se perfectibilizando por modos variados, previstos no CPC ou na praxe forense, como, por exemplo: mediante a cientificação do intimado pelo próprio escrivão ou pelo chefe de secretaria (CPC, art. 237, I, e art. 238, parte final).

ARE 892732/SP, rel. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 5.4.2016. (ARE-892732)

Fazenda Pública: recolhimento de multa e interposição de recurso

A Segunda Turma iniciou julgamento de agravo regimental em que se discute a necessidade de pessoa jurídica de direito público recolher multa, imposta com base no art. 557, § 2º, do CPC, para interposição de recurso. O Ministro Dias Toffoli (relator) negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia. Asseverou que o STF firmara orientação no sentido de que o recolhimento da multa aplicada ao recorrente no Tribunal de origem, com base no art. 557, § 2º, do CPC, seria requisito de admissibilidade para interposição de recurso extraordinário. Além disso, essa exigência aplicar-se-ia, inclusive, à Fazenda Pública. Em divergência, o Ministro Teori Zavascki proveu o agravo para afastar o pagamento. Sublinhou que o art. 1º-A da Lei 9.494/1997 dispensaria o depósito. Aduziu que essa norma estaria em consonância com a Constituição, que prevê os pagamentos da Fazenda Pública, inclusive, condenações em multa, por meio de precatório, e depois do trânsito em julgado. Em seguida, pediu vista o Ministro Gilmar Mendes.

ARE 931830/PB, rel. Min. Dias Toffoli, 5.4.2016. (ARE-931830)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos

1ª Turma 5.4.2016            —                  105

2ª Turma 5.4.2016            —                  117

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 948.645-PE

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. ESTADO DE PERNAMBUCO. POLICIAIS MILITARES. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO. NATUREZA JURÍDICA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. A controvérsia relativa à natureza jurídica da Gratificação de Risco de Policiamento Ostensivo, se geral ou propter laborem, fundada na interpretação da Lei Complementar 59/04 do Estado de Pernambuco, é de cunho infraconstitucional.

2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009).

3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.

Decisões Publicadas: 1

MED. CAUT. EM ADI N. 5.442-DF

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

PROCESSO OBJETIVO – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – LIMINAR – CONCESSÃO. Surgindo a relevância e o risco de manter-se com plena eficácia os preceitos atacados, impõe-se o deferimento da medida acauteladora, suspendendo-os.

PROJETO DE LEI – INICIATIVA EXCLUSIVA – EMENDA PARLAMENTAR – DESVIRTUAMENTO. A ausência de pertinência temática de emenda da casa legislativa a projeto de lei de iniciativa exclusiva leva a concluir-se pela inconstitucionalidade formal.

*noticiado no Informativo 818

EMB. DECL. NO MI N. 5.554-DF

RELATORA: MIN. ROSA WEBER

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. LACUNA REGULAMENTADORA DO ART. 40, § 4º, II, DA MAGNA CARTA. AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITO DA “PERICULOSIDADE INEQUIVOCAMENTE INERENTE AO OFÍCIO”. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Ao julgamento dos MIs nºs 833 e 844, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a expressão “atividades de risco”, veiculada no art. 40, § 4º, II, da Carta Magna, por sua natureza aberta, a apontar para a existência de significativa liberdade de conformação por parte do legislador, só revela omissão inconstitucional, suscetível de ser colmatada em mandado de injunção, no caso de periculosidade inequivocamente inerente ao ofício.

2. Na espécie, os servidores associados à impetrante são auditores fiscais da Receita Federal do Brasil, integrando, portanto, categoria profissional cujo leque de atribuições especializadas (efetivação de lançamentos, realização de análises contábeis e fiscais, exame de impugnações e consultas administrativas etc.), por não permitir direta ilação no sentido da presença de risco inerente, conjura a concessão da ordem pretendida.

Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

AG. REG. EM MS N. 25.921-DF

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TCU QUE  DETERMINOU A IMEDIATA INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DA URP DE FEVEREIRO DE 1989 (26,05%). EXCLUSÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. NATUREZA ALIMENTAR E A PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ AFASTAM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS ATÉ A REVOGAÇÃO DA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido do descabimento da restituição de valores percebidos indevidamente em circunstâncias, tais como a dos autos, em que o servidor público está de boa-fé.  (Precedentes:  MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13/6/2008; AI 490.551-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 3/9/2010)

2. A boa-fé na percepção de valores indevidos bem como a natureza alimentar dos mesmos afastam o dever de sua restituição.

3. Agravo regimental  a que se nega provimento.

Inq N. 3.331-MT

RELATOR: MIN. EDSON FACHIN

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL. FATOS OCORRIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DE MANDATO DE PREFEITO MUNICIPAL. CRIMES PREVISTOS NO ART. 1º DO DECRETO-LEI 201/67 E NA LEI 8.666/93. RECEBIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO.

1. Denúncia pela prática de crimes previstos no art. 1°, I e IV, do Decreto-lei 201/67 e arts. 89, 92 e 96, I, da Lei 8.666/93 imputados a Deputado Federal quando no exercício de mandato de Prefeito Municipal.

2. Prescrição da pretensão punitiva do crime previsto no art. 1°, IV, do Decreto-lei 201/67 e dos crimes previstos nos arts. 89 e 92, da Lei 8.666/93.

3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 602.527 QO-RG), decidiu ser inadmissível decretar a prescrição da pretensão punitiva pela pena em perspectiva, antecipada ou projetada. Entendimento que se prestigia em homenagem aos princípios da segurança jurídica e colegialidade.

4. Não é inepta a denúncia que descreve ação típica, individualiza a conduta do denunciado, menciona sua consciência quanto aos fatos imputados e aponta indícios de autoria e materialidade.

5. Não tem cabimento a alegação de ausência de dolo quando do juízo de admissibilidade da acusação, exceto quando demonstrada estreme de dúvidas.

6. Em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da CR), a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação de obras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tem por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias.

7. Prefeito Municipal que, em tese, promove superfaturamento de preços de serviços e obras públicas visando desviar ou permitir o desvio de recursos públicos, comete o crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67.

8. Denúncia parcialmente recebida pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67.

AG. REG. NA Rcl N. 23.133-DF

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO DO JUÍZO OU TRIBUNAL DE ORIGEM QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO.

1. O Plenário desta Corte assentou o entendimento de que a negativa de seguimento do recurso extraordinário, pelo Juízo de origem, com base na sistemática da repercussão geral, não é impugnável pelo agravo do art. 544 do CPC, nem por reclamação.

2. Na sistemática da repercussão geral pela instância a quo, admite-se a remessa do recurso ao STF unicamente quando, julgado o mérito do leading case, o Órgão de origem recusa a retratar-se para adequar o acórdão recorrido à orientação desta Corte. Em todas as demais situações, qualquer irresignação manifestada pela parte contra a aplicação dos arts. 543-A, § 5º, e 543-B do CPC – seja no caso do § 2º, seja no caso do § 3º – deverá ser apreciada no âmbito do próprio Tribunal/Juízo a quo, por meio de agravo interno.

3. Essa diretriz é aplicável aos casos em que a fundamentação da inadmissão do extraordinário esteja amparada em precedente do STF formado sob a sistemática da repercussão geral, seja indicando a inexistência da relevância da matéria, seja reconhecendo-a e pronunciando-se acerca do mérito em sentido contrário ao pretendido pela parte recorrente. Independentemente do modo como a instância de origem obsta a admissão do recurso extraordinário (negando-lhe seguimento, inadmitindo-o, não o conhecendo, julgando-o prejudicado ou inferindo-o liminarmente), não caberá nenhuma forma de impugnação a esta Corte se a decisão tiver por fundamento precedente do STF julgado sob o rito da repercussão geral.

4. Observadas essas condições, a orientação não representa desrespeito à Súmula 727/STF.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

AG. REG. EM MS N. 29.537-DF

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

Ementa: CONSTITUCIONAL. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. PROVIMENTO, MEDIANTE REMOÇÃO, SEM CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE. ART. 236, E PARÁGRAFOS, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: NORMAS AUTOAPLICÁVEIS, COM EFEITOS IMEDIATOS, MESMO ANTES DA LEI  9.835/1994. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999. PRECEDENTES DO  PLENÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STF é no sentido de que o art. 236, caput, e o seu § 3º da CF/88 são normas autoaplicáveis, que incidiram imediatamente desde a sua vigência, produzindo efeitos, portanto, mesmo antes do advento da Lei 8.935/1994. Assim, a partir de 5/10/1988, o concurso público é pressuposto inafastável para a delegação de serventias extrajudiciais. As normas estaduais  editadas anteriormente, que admitem a remoção na atividade notarial e de registro independentemente de prévio concurso público, são incompatíveis com o art. 236, § 3º, da Constituição, razão pela qual não foram por essa recepcionadas.

2. É igualmente firme a jurisprudência do STF no sentido de que a  atividade notarial e de registro, sujeita a regime jurídico de caráter privado, é essencialmente distinta da exercida por  servidores públicos, cujos cargos não se confundem.

3. O Plenário do STF, em reiterados julgamentos, assentou o entendimento de que o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999, não se aplica à revisão de atos de delegação de serventias extrajudiciais editados após a Constituição de 1988, sem o atendimento das exigências prescritas no seu art. 236.

4. É legítima, portanto, a decisão da autoridade impetrada que considerou irregular o provimento de serventia extrajudicial, sem concurso público, decorrente de remoção, com ofensa ao  art. 236, § 3º, da Constituição. Jurisprudência reafirmada no julgamento do MS 28.440 AgR, de minha relatoria, na Sessão do Plenário de 19/6/2013.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

RE N. 594.116-SP

RELATOR: MIN. EDSON FACHIN

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TAXA JUDICIÁRIA. PREPARO RECURSAL. PORTE DE REMESSA E RETORNO. ISENÇÃO. INSS. JUSTIÇA ESTADUAL.

1. A despesa com porte de remessa e retorno não se enquadra no conceito de taxa judiciária, uma vez que as custas dos serviços forenses se dividem em taxa judiciária e custas em sentido estrito.  Precedente: AI-ED 309.883, de relatoria do Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 14.06.2002.

2. O porte de remessa e retorno é típica despesa de um serviço postal, prestado por empresa pública monopolística e, assim, remunerado mediante tarifas ou preço público. Precedente: AI-QO 351.360, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 07.06.2002.

3. O art. 511 do Código de Processo Civil dispensa o recolhimento dessa despesa processual por parte do INSS, pois se trata de norma válida  editada pela União, a quem compete dispor sobre as receitas públicas oriundas da prestação do serviço público postal.

4. A lei estadual, ora impugnada, apenas reproduziu o entendimento esposado no próprio CPC de que as despesas com o porte de remessa e retorno não se incluem no gênero taxa judiciária, de modo que não há vício de inconstitucionalidade no particular.

5. Verifica-se que o art. 2º, parágrafo único, II, in fine, da Lei paulista 11.608/2003, é inconstitucional, uma vez que o Conselho Superior da Magistratura, como órgão de nível estadual, não possui competência para tratar das despesas com o porte de remessa e retorno. Declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “cujo valor será estabelecido por ato do Conselho Superior da Magistratura”.

6. Recurso extraordinário a que se dá provimento, para cassar o acórdão recorrido e determinar o processamento da apelação no Tribunal de origem.

*noticiado no Informativo 810

RE N. 628.624-MG

REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. EDSON FACHIN

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA. DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). INTERNACIONALIDADE. ARTIGO 109, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente.

2. O Brasil pune a prática de divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico, conforme art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3. Além de signatário da Convenção sobre Direitos da Criança, o Estado Brasileiro ratificou o respectivo Protocolo Facultativo. Em tais acordos internacionais se assentou a proteção à infância e se estabeleceu o compromisso de tipificação penal das condutas relacionadas à pornografia infantil.

4. Para fins de preenchimento do terceiro requisito, é necessário que, do exame entre a conduta praticada e o resultado produzido, ou que deveria ser produzido, se extraia o atributo de internacionalidade dessa relação.

5. Quando a publicação de material contendo pornografia infanto-juvenil ocorre na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet, a constatação da internacionalidade se infere não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o delito justamente com o objetivo de atingir o maior número possível de pessoas, inclusive assumindo o risco de que indivíduos localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do material. A potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente produzido, mas também daquele que poderia ocorrer, conforme própria previsão constitucional.

6. Basta à configuração da competência da Justiça Federal que o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu.

7. A extração da potencial internacionalidade do resultado advém do nível de abrangência próprio de sítios virtuais de amplo acesso, bem como da reconhecida dispersão mundial preconizada no art. 2º, I, da Lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet no Brasil.

8. Não se constata o caráter de internacionalidade, ainda que potencial, quando o panorama fático envolve apenas a comunicação eletrônica havida entre particulares em canal de comunicação fechado, tal como ocorre na troca de e-mails ou conversas privadas entre pessoas situadas no Brasil. Evidenciado que o conteúdo permaneceu enclausurado entre os participantes da conversa virtual, bem como que os envolvidos se conectaram por meio de computadores instalados em território nacional, não há que se cogitar na internacionalidade do resultado.

9. Tese fixada: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores”.

10. Recurso extraordinário desprovido.

*noticiado no Informativo 805

HC 122.791-MS

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico interestadual de substância  entorpecente (art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06). Consumação. Desnecessidade de transposição de fronteiras entre dois ou mais estados da Federação. Precedentes. Ordem denegada.

1. Consoante o repertório jurisprudencial da Corte, “para a configuração do tráfico interestadual de drogas (art. 40, V, da Lei 11.343/2006), não se exige a efetiva transposição da fronteira, bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num estado teria como destino outro estado da Federação” (HC nº 115.893/MT, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/6/13).

2. Ordem denegada.

*noticiado no Informativo 808

RE N. 606.358-SP

RELATORA: MIN. ROSA WEBER

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TETO DE RETRIBUIÇÃO. VANTAGENS PESSOAIS. VALORES PERCEBIDOS ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. INCLUSÃO. ART. 37, XI e XV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

1. Computam-se para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da República também os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015.

2. O âmbito de incidência da garantia de irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da Lei Maior) não alcança valores excedentes do limite definido no art. 37, XI, da Constituição da República.

3. Traduz afronta direta ao art. 37, XI e XV, da Constituição da República a exclusão, da base de incidência do teto remuneratório, de valores percebidos, ainda que antes do advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, a título de vantagens pessoais.

4. Recurso extraordinário conhecido e provido.

*noticiado no Informativo 808

RE N. 733.433-MG

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA : Direito Processual Civil e Constitucional. Ação civil pública. Legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública em defesa de interesses difusos. Interpretação do art. 134 da Constituição Federal. Discussão acerca da constitucionalidade do art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/1985, com a redação dada pela Lei nº 11.448/07, e do art. 4º, incisos VII e VIII, da Lei Complementar nº 80/1994, com as modificações instituídas pela Lei Complementar nº 132/09. Repercussão geral reconhecida. Mantida a decisão objurgada, visto que comprovados os requisitos exigidos para a caracterização da legitimidade ativa. Negado provimento ao recurso extraordinário. Assentada a tese de que a Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública que vise a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas.

*noticiado no Informativo 806

HC N. 132.909-SP

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA COMPLEMENTAR NA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. DESNECESSIDADE. INEXIGÊNCIA NA LEI N. 11.343/2006 DE DETERMINAÇÃO DO GRAU DE PUREZA DA DROGA E DO SEU POTENCIAL LESIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ORDEM DENEGADA.

1. Desnecessária a aferição do grau de pureza da droga para realização da dosimetria da pena. A Lei n. 11.343/2006 dispõe como preponderantes, na fixação da pena, a natureza e a quantidade de entorpecentes, independente da pureza e do potencial lesivo da substância. Precedente.

2. Para acolher a alegação da Impetrante de imprescindibilidade da perícia complementar na substância entorpecente apreendida, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus.

3. Ordem denegada.

*noticiado no Informativo 818

ADI N. 1.301-RS

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Estabilidade Excepcional para Servidores Públicos Civis Não Concursados. Impossibilidade de Extensão a Empregados de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Precedentes.

1. A Constituição Federal de 1988 exige que a investidura em cargos ou empregos públicos dependa de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista na lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88).

2. O constituinte originário inseriu norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores públicos civis não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, que contassem com pelo menos cinco anos ininterruptos de serviço público (art. 19 do ADCT), não estando incluídos na estabilidade os empregados das sociedades de economia mista e das empresas públicas.

3. A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção prevista no art. 19 do ADCT a empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. Nesse sentido: ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso; ADI 2.689, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; ADI 100, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; ADI 125, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, entre outros.

4. Ação direta de inconstitucionalidade procedente.

AG. REG. NA ACO N. 1.724-PI

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Agravo regimental em ação cível originária. Conflito federativo. Inscrição de estado em cadastros federais. CAUC/SIAFI. Necessidade de prévia tomada de contas especial. Agravo não provido.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu o entendimento de que viola o postulado constitucional do devido processo legal a inscrição do ente federativo no cadastro de inadimplentes sem a garantia do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: ACO 2.131/MT-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 20/2/2015; ACO nº 2605/DF-AgR  Tribunal Pleno, Relator o Min. Teori Zavascki, DJe de 16/2/16.

2. Sem a conclusão de tomadas de contas especial, ou de outro procedimento específico instituído por lei, que permita a apuração dos danos ao erário federal e das respectivas responsabilidades, fica inviabilizada a imposição de restrições para a transferência de recursos entre entes federados.

3. Agravo não provido.

RE N. 581.488-RS

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Direito Constitucional e Administrativo. Ação civil pública. Acesso de paciente à internação pelo sistema único de saúde (SUS) com a possibilidade de melhoria do tipo de acomodação recebida e de atendimento por médico de sua confiança mediante o pagamento da diferença entre os valores correspondentes. Inconstitucionalidade. Validade de portaria que exige triagem prévia para a internação pelo sistema público de saúde. Alcance da norma do art. 196 da Constituição Federal. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

1. É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio Sistema Único de Saúde (SUS) ou por conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes.

2. O procedimento da “diferença de classes”, tal qual o atendimento médico diferenciado, quando praticados no âmbito da rede pública, não apenas subverte a lógica que rege o sistema de seguridade social brasileiro, como também afronta o acesso equânime e universal às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde, violando, ainda, os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Inteligência dos arts. 1º, inciso III; 5º, inciso I; e 196 da Constituição Federal.

3. Não fere o direito à saúde, tampouco a autonomia profissional do médico, o normativo que veda, no âmbito do SUS, a assistência diferenciada mediante pagamento ou que impõe a necessidade de triagem dos pacientes em postos de saúde previamente à internação.

4. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Acórdãos Publicados: 515

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do InformativoSTF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Presunção de Inocência – Direito Fundamental – Pena – Execução Provisória – Impossibilidade (Transcrições)

(v. Informativo 816)

HC 126.292/SP*

RELATOR: Ministro Teori Zavascki

VOTO VENCIDO DO MINISTRO CELSO DE MELLO

Registre-se, desde logo, Senhor Presidente, que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder.

Na realidade, a presunção de inocência, a que já se referia Tomás de Aquino em sua “Suma Teológica”, constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento político-jurídico, com raízes, para alguns, na Magna Carta inglesa (1215), embora, segundo outros autores, o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no século XVIII, quando, sob o influxo das ideias iluministas, veio esse direito-garantia a ser consagrado, inicialmente, na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776).

Esse, pois, na lição de doutrinadores – ressalvada a opinião de quem situa a gênese dessa prerrogativa fundamental, ainda que em bases incipientes, no Direito Romano –, o momento inaugural do reconhecimento de que ninguém se presume culpado nem pode sofrer sanções ou restrições em sua esfera jurídica senão após condenação transitada em julgado.

A consciência do sentido fundamental desse direito básico, enriquecido pelos grandes postulados políticos, doutrinários e filosóficos do Iluminismo, projetou-se, com grande impacto, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujo art. 9º solenemente proclamava a presunção de inocência, com expressa repulsa às práticas absolutistas do Antigo Regime.

Mostra-se importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que a presunção de inocência, legitimada pela ideia democrática – não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos que absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário (!?!?) –, tem prevalecido, ao longo de seu virtuoso itinerário histórico, no contexto das sociedades civilizadas, como valor fundamental e exigência básicade respeito à dignidade da pessoa humana.

Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana, promulgada em 10/12/1948, pela III Assembleia Geral da ONU, em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes totalitários nazi-fascistas, proclamou, em seu art. 11, que todos presumem-se inocentes até que sobrevenha definitiva condenação judicial.

Essa mesma reação do pensamento democrático, que não pode nem deve conviver com práticas, medidas ou interpretações que golpeiem o alcance e o conteúdo de tão fundamental prerrogativa assegurada a toda e qualquer pessoa, mostrou-se presente em outros importantes documentos internacionais, alguns de caráter regional, como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948, Artigo XXVI), a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (São José da Costa Rica, 1969, Artigo 8º, § 2º), a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Roma, 1950, Artigo 6º, § 2º), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Nice, 2000, Artigo 48, § 1º), a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos/Carta de Banjul (Nairóbi, 1981, Artigo 7º, § 1º, “b”) e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos (Cairo, 1990, Artigo 19, “e”), e outros de caráter global, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, § 2º), adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966.

Vê-se, desse modo, Senhor Presidente, que a repulsa à presunção de inocência – com todas as consequências e limitações jurídicas ao poder estatal que dessa prerrogativa básica emanam – mergulha suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático, impondo, indevidamente, à esfera jurídica dos cidadãos restrições não autorizadas pelo sistema constitucional.

Torna-se relevante observar, neste ponto, a partir da douta lição exposta por ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO (“Presunção de Inocência e Prisão Cautelar”, p. 12/17, 1991, Saraiva), que esse conflito ideológico entre o valor do princípio democrático, que consagra o primado da liberdade, e o desvalor do postulado autocrático, que privilegia a onipotência do Estado, revelou-se muito nítido na Itália, a partir do século XIX, quando se formaram, em momentos sucessivos, três escolas de pensamento em matéria penal: a Escola Clássica, cujos maiores expoentes foram FRANCESCO CARRARA e GIOVANNI CARMIGNANI, que sustentavam, inspirados nas concepções iluministas, o dogma da presunção de inocência, a que se seguiram, no entanto,os adeptos da Escola Positiva, como ENRICO FERRI e RAFFAELE GAROFALO, que preconizavam a ideia de ser mais razoável presumir a culpabilidade das pessoas, e, finalmente, a refletir o “espírito do tempo” (“Zeitgeist”) que tão perversamente buscou justificar visões e práticas totalitárias de poder, a Escola Técnico-Jurídica, que teve em EMANUELE CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI os seus corifeus, responsáveis, entre outros aspectos, pela formulação da base doutrinária que deu suporte a uma noção prevalecente ao longo do regime totalitário fascista – a noção segundo a qual não tem sentido nem é razoável presumir-se a inocência do réu!!!

O exame da obra de VINCENZO MANZINI (“Tratado de Derecho Procesal Penal”, tomo I/253-257, item n. 40, tradução de Santiago Sentís Melendo e Mariano Ayerra Redín, 1951, Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires) reflete, com exatidão, essa posição nitidamente autocrática, que repudia “A chamada tutela da inocência” e que vê, na “pretendida presunção de inocência”, algo “absurdamente paradoxal e irracional” (“op. cit.”, p. 253, item n. 40).

Mostra-se evidente, Senhor Presidente, que a Constituição brasileira promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade fundada em bases genuinamente democráticas é bem o símbolo representativo da antítese ao absolutismo do Estado e à força opressiva do poder, considerado o contexto histórico que justificou, em nosso processo político, a ruptura com paradigmas autocráticos do passado e o banimento, por isso mesmo, no plano das liberdades públicas, de qualquer ensaio autoritário de uma inaceitável hermenêutica de submissão, somente justificável numa perspectiva “ex parte principis”, cujo efeito mais conspícuo, em face daqueles que presumem a culpabilidade do réu, será a virtual (e gravíssima) esterilização de uma das mais expressivas conquistas históricas da cidadania: o direito do indivíduo de jamais ser tratado, pelo Poder Público, como se culpado fosse.

Vale referir, no ponto, a esse respeito, a autorizada advertência do eminente Professor LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com o Professor VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI (“Direito Penal – Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de San José da Costa Rica”, vol. 4/85-91, 2008, RT):

“O correto é mesmo falar em princípio da presunção de inocência (tal como descrito na Convenção Americana), não em princípio da não-culpabilidade (…).

Trata-se de princípio consagrado não só no art. 8º, 2, da Convenção Americana senão também (em parte) no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado. Tem previsão normativa desde 1789, posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Do princípio da presunção de inocência (‘todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade’) emanam duas regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatória.

‘Regra de tratamento’: o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória (CF, art. 5º, LVII).

O acusado, por força da regra que estamos estudando, tem o direito de receber a devida ‘consideração’ bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado. Como ‘regra de tratamento’, a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado, seja por situações, práticas, palavras, gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no banco dos réus, o uso de algemas quando desnecessário, a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação, a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária, a exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da existência de condenação em primeira instância etc. É contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos meios de comunicação vestida com traje infamante (Corte Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentença de 18.08.2000, parágrafo 119).” (grifei)

Disso resulta, segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa – independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado – há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve prevalecer, até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral.

É por isso, Senhor Presidente, que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele condenação penal transitada em julgado, tal como tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:

“O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.

– A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que culminem por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem.

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade.

Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.

O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes consequências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.”

(HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

A necessária observância da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência (que só deixa de prevalecer após o trânsito em julgado da condenação criminal) representa, de um lado, como já assinalado, fator de proteção aos direitos de quem sofre a persecução penal e traduz, de outro, requisito de legitimação da própria execução de sanções privativas de liberdade ou de penas restritivas de direitos.

O fato, Senhor Presidente, é que o Ministério Público e as autoridades judiciárias epoliciais não podem tratar, de forma arbitrária, quem quer que seja, negando-lhe, de modo abusivo, o exercício pleno de prerrogativas resultantes, legitimamente, do sistema de proteção institucionalizado pelo próprio ordenamento constitucional e concebido em favor de qualquer pessoa sujeita a atos de persecução estatal.

Coerentementecom esse entendimento, tenho proferido decisões, no Supremo Tribunal Federal, que bem refletem a posição por mim ora exposta, como se vê, “p. ex.”, de decisão cuja ementa a seguir reproduzo:

“– A privação cautelar da liberdade individual – qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia e prisão resultante de condenação penal recorrível) – não se destina a infligir punição antecipada à pessoa contra quem essa medida excepcional é decretada ou efetivada. É que a idéia de sanção é absolutamente estranha à prisão cautelar (‘carcer ad custodiam’), que não se confunde com a prisão penal (‘carcer ad poenam’). Doutrina. Precedentes.

– A utilização da prisão cautelar com fins punitivos traduz deformação desse instituto de direito processual, eis que o desvio arbitrário de sua finalidade importa em manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal. Precedentes.

– A gravidade em abstrato do crime não basta, por si só, para justificar a privação cautelar da liberdade individual do suposto autor do fato delituoso.

O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a legitimar a prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes.

– A ausência de vinculação do indiciado ou do réu ao distrito da culpa não constitui, só por si, motivo autorizador da decretação da sua prisão cautelar. Precedentes.

– A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal.

O Estado – que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) – também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512).

Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal. Precedentes.

– O exercício do direito contra a auto-incriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza constitucional, a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a ‘persecutio criminis’. Medida cautelar deferida.”

(HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJE 15/10/2008)

Importante insistir na asserção, Senhores Ministros, de que o Supremo Tribunal Federal há de possuir a exata percepção de quão fundamentais são a proteção e a defesada supremacia da Constituição para a vida do País, a de seu povo e a de suas instituições.

A nossa Constituição estabelece, de maneira muito nítida, limites que não podem ser transpostos pelo Estado (e por seus agentes) no desempenho da atividade de persecução penal. Na realidade, é a própria Lei Fundamental que impõe, para efeito de descaracterização da presunção de inocência, o trânsito em julgado da condenação criminal.

Veja-se, pois, que esta Corte, no caso em exame, está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência, tal como esta se acha definida pela nossa Constituição, cujo art. 5º, inciso LVII (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), estabelece, de modo inequívoco, que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

É por isso que se mostra inadequado invocar-se a prática e a experiência registradas nos Estados Unidos da América e na França, entre outros Estados democráticos, cujas Constituições, ao contrário da nossa, não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal.

Mais intensa, portanto, no modelo constitucional brasileiro, a proteção à presunção de inocência.

Quando esta Suprema Corte, apoiando-se na presunção de inocência, afasta a possibilidade de execução antecipada da condenação criminal, nada mais faz, em tais julgamentos, senão dar ênfase e conferir amparo a um direito fundamental que assiste a qualquer cidadão: o direito de ser presumido inocente até que sobrevenha condenação penal irrecorrível.

Tenho para mim que essa incompreensível repulsa à presunção de inocência, Senhor Presidente, com todas as gravíssimas consequências daí resultantes, mergulha suas raízes em uma visão absolutamente incompatível com os padrões do regime democrático.

Por isso mesmo, impõe-se repelir, vigorosamente, os fundamentos daqueles que, apoiando-se em autores como Enrico Ferri, Raffaele Garofalo, Emanuele Carnevale e Vincenzo Manzini, vislumbram algo “absurdamente paradoxal e irracional” na “pretendida presunção de inocência” (a frase é de Manzini).

O Supremo Tribunal Federal, ao revelar fidelidade ao postulado constitucional do estado de inocência, não inviabiliza a prisão cautelar (como a prisão temporária e a prisão preventiva) de indiciados ou réus perigosos, pois expressamente reconhece, uma vez presentes razões concretas que a justifiquem, a possibilidade de utilização, por magistrados e Tribunais, das diversas modalidades de tutela cautelar penal, em ordem a preservar e proteger os interesses da coletividade em geral e os dos cidadãos em particular.

A jurisprudência que o Supremo Tribunal vem construindo em tema de direitos e garantias individuais confere expressão concreta, em sua formulação, a uma verdadeira agenda das liberdades, cuja implementação é legitimada pelo dever institucional, que compete à Corte Suprema, de fazer prevalecer o primado da própria Constituição da República.

Não custa rememorar que essa prerrogativa básica – a de que todos se presumem inocentes até que sobrevenha condenação penal transitada em julgado – está consagrada não só nas Constituições democráticas de inúmeros países (como o Brasil), mas, também, como anteriormente assinalado, em importantes declarações internacionais de direitos humanos, como a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana (1948), a Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (1950), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (2000), a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (1981), a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos (1990), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969).

Lembro-me de que, no passado, sob a égide autoritária do Estado Novo, editou-se o Decreto-lei nº 88/37, que impunha ao acusado o dever de provar, em sede penal, que não era culpado !!!

Essa regra legal – como salientei no julgamento do HC 83.947/AM, de que fui Relator – consagrou uma esdrúxula fórmula de despotismo explícito, pois exonerou, absurdamente, o Ministério Público, nos processos por delitos contra a segurança nacional, de demonstrar a culpa do réu.

O diploma legislativo em questão, com a falta de pudor que caracteriza os regimes despóticos, veio a consagrar, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), a obrigação de o réu provar a sua própria inocência!!!

Com efeito, o art. 20, n. 5, do Decreto-lei nº 88, de 20/12/1937, estabeleceu, nos processos por delitos contra a segurança do Estado, uma regra absolutamente incompatível com o modelo democrático, como se vê da parte inicial de seu texto: “presume-se provada a acusação, cabendo ao réu prova em contrário (…)” (grifei).

É por isso que o Supremo Tribunal Federal tem sempre advertido que as acusações penais não se presumem provadas, pois – como tem reconhecido a jurisprudência da Corte – o ônus da prova referente aos fatos constitutivos da imputação penal incumbe, exclusivamente, a quem acusa.

Isso significa que não compete ao réu demonstrar a sua própria inocência. Ao contrário, cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, em plenitude, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado e os fatos constitutivos da própria imputação penal pertinentes à autoria e à materialidade do delito (RTJ 161/264-266, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

É por tal motivo que a presunção de inocência, enquanto limitação constitucional ao poder do Estado, faz recair sobre o órgão da acusação, agora de modo muito mais intenso, o ônus substancial da prova, fixando diretriz a ser indeclinavelmente observada pelo magistrado e pelo legislador.

O fato indiscutivelmente relevante, no domínio processual penal, é que, no âmbito de uma formação social organizada sob a égide do regime democrático, não se justifica a formulação, seja por antecipação ou seja por presunção, de qualquer juízo condenatório, que deve, sempre, respeitada, previamente, a garantia do devido processo, assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas em torno da culpabilidade do acusado.

Meras conjecturas – que sequer podem conferir suporte material a qualquer acusação penal – não se revestem, em sede processual penal, de idoneidade jurídica. Não se pode – tendo-se presente a presunção constitucional de inocência dos réus – atribuir relevo e eficácia a juízos meramente conjecturais, para, com fundamento neles, apoiar um inadmissível decreto condenatório e deste extrair, sem que ocorra o respectivo trânsito em julgado, consequências de índole penal ou extrapenal compatíveis, no plano jurídico, unicamente com um título judicial qualificado pela nota da definitividade.

É sempre importante advertir, na linha do magistério jurisprudencial e em respeito aos princípios estruturantes do regime democrático, que, “Por exclusão, suspeita ou presunção, ninguém pode ser condenado em nosso sistema jurídico-penal” (RT 165/596, Rel. Des. VICENTE DE AZEVEDO – grifei).

Na realidade, os princípios democráticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Política de 1988 repelem qualquer comportamento estatal transgressor do dogma segundo o qual não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita (RT 690/390 – RT 698/452-454).

A jurisprudência desta Suprema Corte enfatiza, bem por isso, com particular veemência, que “Não podem repercutir contra o réu situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído” (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Insista-se, pois, na asserção de que o postulado do estado de inocência repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade até que sobrevenha – como o exige a Constituição do Brasil – o trânsito em julgado da condenação penal. Só então deixará de subsistir, em relação à pessoa condenada, a presunção de que é inocente.

Há, portanto, segundo penso, um momento, claramente definido no texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal. Antes desse momento, o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades.

Acho importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se sucedem os graus de jurisdição. Isso significa, portanto, que, mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância, ainda assim subsistirá, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que só deixará de prevalecer – repita-se – com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como claramente estabelece, em texto inequívoco, a Constituição da República.

Enfatizo, por necessário, que o “status poenalis” não pode sofrer – antes de sobrevir o trânsito em julgado de condenação judicial – restrições lesivas à esfera jurídica das pessoas em geral e dos cidadãos em particular. Essa opção do legislador constituinte (pelo reconhecimento do estado de inocência) claramente fortaleceu o primado de um direito básico, comum a todas as pessoas, de que ninguém – absolutamente ninguém – pode ser presumido culpado em suas relações com o Estado, exceto se já existente sentença transitada em julgado.

Impende registrar, Senhor Presidente, que Vossa Excelência, no julgamento da ADPF 144/DF, de que fui Relator, bem destacou a importância de aguardar-se o trânsito em julgado da condenação criminal, demonstrando, à luz de dados estatísticos, uma realidade que torna necessário respeitar-se a presunção de inocência.

Disse Vossa Excelência, então:

“(…) trago, finalmente, nessa minha breve intervenção, à consideração dos eminentes pares, um dado estatístico, elaborado a partir de informações veiculadas no portal de informações gerenciais da Secretaria de Tecnologia de Informação do Supremo Tribunal Federal (…). De 2006, ano em que ingressei no Supremo Tribunal Federal, até a presente data, 25,2% dos recursos extraordinários criminais foram providos por esta Corte, e 3,3% providos parcialmente. Somando-se os parcialmente providos com os integralmente providos, teremos o significativo porcentual de 28,5% de recursos. Quer dizer, quase um terço das decisões criminais oriundas das instâncias inferiores foi total ou parcialmente reformado pelo Supremo Tribunal Federal nesse período.” (grifei)

Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem repelido, por incompatíveis com esse direito fundamental, restrições de ordem jurídica somente justificáveis em face da irrecorribilidade de decisões judiciais.

Isso significa, portanto, que inquéritos policiais em andamento, processos penais ainda em curso ou, até mesmo, condenações criminais sujeitas a recursos (inclusive aos recursos excepcionais interpostos para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal) não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como fatores de descaracterização desse direito fundamental proclamado pela própria Constituição da República.

Essencial proteger a integridade desse direito fundamental (o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado da condenação judicial) e destacar-lhe as origens históricas, relembrando – não obstante a sua consagração, no século XVIII, como um dos grandes postulados iluministas – que essa prerrogativa não era desconhecida pelo direito romano, como resultava de certas presunções então formuladas (“innocens praesumitur cujus nocentia non probatur”, p. ex.), valendo mencionar o contido no Digesto, que estabelecia, em benefício de quem era processado, verdadeiro “favor rei”, que enfatizava, ainda de modo incipiente, essa ideia-força que viria a assumir grande relevo com a queda do Ancien Régime.

Finalmente, mesmo que não se considerasse o argumento constitucional fundado na presunção de inocência, o que se alega por mera concessão dialética, ainda assim se mostraria inconciliável com o nosso ordenamento positivo a preconizada execução antecipada da condenação criminal, não obstante sujeita esta a impugnação na via recursal excepcional (RE e/ou REsp), pelo fato de a Lei de Execução Penal impor, como inafastável pressuposto de legitimação da execução de sentença condenatória, o seu necessário trânsito em julgado.

Daí a regra inscrita no art. 105 de referido diploma legislativo, que condiciona a execução da pena privativa de liberdade à existência de trânsito em julgado do título judicial condenatório:

“Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.” (grifei)

Idêntica exigência é também formulada pelo art. 147 da LEP no que concerne à execução de penas restritivas de direitos:

“Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.” (grifei)

Vê-se, portanto, qualquer que seja o fundamento jurídico invocado (de caráter legal ou de índole constitucional), que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País, mesmo se se tratar de simples pena de multa, pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo, resultante, como sabemos, do necessário trânsito em julgadoda sentença penal condenatória.

Lamento, Senhores Ministros, registrar-se, em tema tão caro e sensível às liberdades fundamentais dos cidadãos da República, essa preocupante inflexão hermenêutica, de perfil nitidamente conservador e regressista, revelada em julgamento que perigosamente parece desconsiderar que a majestade da Constituição jamais poderá subordinar-se à potestade do Estado.

Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, peço vênia para acompanhar, integralmente, na divergência, os eminentes Ministros ROSA WEBER e MARCO AURÉLIO e deferir o pedidode “habeas corpus”, mantendo, em consequência, o precedente firmado no julgamento plenário do HC 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU, reafirmando, assim, a tese de que a execução prematura (ou provisória) da sentença penal condenatória antes de consumado o seu trânsito em julgado revela-se frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu, assegurado pela própria Constituição da República (CF, art. 5º, LVII), de ser presumido inocente.

É o meu voto.

* acórdão pendente de publicação

Consulta Pública – Projeto de Decreto que regulamenta a Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2015, que dispõe sobre o acesso ao patrimônio genético, sobre a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado e sobre a repartição de benefícios para conservação e uso sustentável da biodiversidade. Publicado no DOU, Seção 1, Edição nº 65, p. 5, em 6.4.2016.