Informativo nº 677 do STF

Brasília, 27 a 31 de agosto de 2012 Nº 677

Data (páginas internas): 6 de setembro de 2012

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não oficiais de decisões
proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente
poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

Plenário

AP 470/MG – 41

AP 470/MG – 42

AP 470/MG – 43

AP 470/MG – 44

AP 470/MG – 45

AP 470/MG – 46

AP 470/MG – 47

AP 470/MG – 48

AP 470/MG – 49

AP 470/MG – 50

AP 470/MG – 51

AP 470/MG – 52

AP 470/MG – 53

AP 470/MG – 54

AP 470/MG – 55

AP 470/MG – 56

AP 470/MG – 57

AP 470/MG – 58

AP 470/MG – 59

AP 470/MG – 60

1ª Turma

CNMP e competência revisional – 1

CNMP e competência revisional – 2

CNMP e competência revisional – 3

CNMP e competência revisional – 4

Concurso público: mérito de questões e anulação – 5

Concurso público: conteúdo programático e anulação de questões – 4

Procuradoria da justiça militar e precedência do critério de remoção – 1

Procuradoria da justiça militar e precedência do critério de remoção – 2

Legitimidade do Ministério Público: ação civil pública e pontuação em concurso público – 3

2ª Turma

Dolo eventual e qualificadora da surpresa: incompatibilidade

Clipping do DJe

Transcrições

Estupro e presunção absoluta de violência (HC 105558/PR)

Inovações Legislativas

Outras Informações

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O Plenário retomou julgamento de ação penal movida, pelo Ministério Público Federal, contra diversos acusados pela suposta prática de esquema a envolver
crimes de peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, gestão fraudulenta e outras fraudes — v. Informativos 673 a 676. Na sessão de 27.8.2012, os
demais Ministros da Corte iniciaram a leitura de seus votos sobre o capítulo III da denúncia, atinente a “ origens dos recursos empregados no esquema criminoso: crimes de corrupção (ativa e passiva), peculato e lavagem de dinheiro”. A Min. Rosa Weber,
primeira a se manifestar, destacou que questões relativas a financiamento de gastos de campanha ou despesas de partido não integrariam o conjunto fático
descrito na presente acusação. Salientou, ainda, que o pagamento de propina não seria feito sob holofotes, daí o realce do valor das presunções, bem como a
admissão de maior elasticidade à prova acusatória nos delitos de poder, porquanto seus autores teriam mais facilidade em esconder o ilícito. Asseverou,
ademais, que a manipulação do dinheiro objeto da propina caracterizaria meio para a consumação ou exaurimento das corrupções ativa e passiva. No ponto,
discorreu que, na corrupção ativa, ambos os núcleos do tipo (“oferecer” e “prometer”) configurariam crime formal e que a percepção da
vantagem indevida pelo corrompido constituiria exaurimento do delito. Já na corrupção passiva, o verbo “solicitar” indicaria crime formal, de
maneira que o efetivo recebimento da propina representaria o exaurimento do delito, ao passo que “receber” indicaria crime material, cuja obtenção
da vantagem ingressaria na fase consumativa do delito. Por outro lado, sinalizou que, na espécie, a ocultação ou dissimulação da lavagem de dinheiro
significaria a ponta de esquema criminoso de proporções mais amplas, razão por que postergaria o exame sobre essas imputações a João Paulo Cunha e a
Henrique Pizzolato para outro momento. Tendo em conta essas premissas teóricas acompanhou, em parte, o Min. Joaquim Barbosa, relator, dele divergindo em
relação a João Paulo Cunha para absolê-lo do peculato decorrente da contratação da empresa IFT.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012 . (AP-470)

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Os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia acompanharam integralmente o relator e acolheram a pretensão acusatória para condenar: a) João Paulo Cunha pelos
delitos narrados no item concernente à “ Câmara dos Deputados: contratação da agência SMP&B Comunicação – Corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro e peculato” (III.1); b) Marcos
Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz pelos crimes descritos no referido item, somado aos tópicos denominados “Desvio de recursos pertencentes ao Banco do Brasil, a título de bônus de volume” e “ Corrupção ativa, corrupção passiva, lavagem de dinheiro e desvio de recursos do Banco do Brasil junto ao fundo de incentivo Visanet” (III.2 e
III.3, respectivamente); e c) Henrique Pizzolato pelos tipos aludidos nos grupos III.2 e III.3 da denúncia. De igual modo, absolveram Luiz Gushiken. O Min.
Luiz Fux, em acréscimo, enfatizou função demonstrativa e persuasiva da prova, em contraposição à verdade real e absoluta. Aduziu que o magistrado
trabalharia com a verdade suficiente, contida nos autos, partindo de um fato conhecido para chegar a outro, desconhecido. Ter-se-ia, assim, atividade de
reconstrução da realidade fática. Teceu comentários quanto à aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, em âmbito processual penal, de maneira a caber ao parquet a prova de fato constitutivo de seu direito e à defesa, a contraprova. Consignou, além disso, a possibilidade da lavagem — cujas etapas
seriam: encobrimento, circulação e transformação do dinheiro oriundo de ilícito em lícito — como delito autônomo à lavagem.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012 . (AP-470)

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O Min. Dias Toffoli sufragou o voto do revisor para julgar parcialmente procedente o pleito formulado na denúncia a fim de: a) condenar Marcos Valério,
Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Henrique Pizzolato pelos delitos narrados nos itens III.2 e III.3; b) absolver, com base no art. 386, VII, do CPP, João
Paulo Cunha, Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz da imputação contida no item III.1; e c) absolver, com fundamento no art. 386, V, do CPP,
Luiz Gushiken do crime descrito no tópico III.3. Afirmou que, para a condenação por lavagem de dinheiro, seria necessário que o coautor tivesse consciência
de que dissimularia e ocultaria dinheiro, bens ou valores cuja procedência sabidamente estaria relacionada com a comissão de crimes previstos na Lei de
Lavagem. Demais disso, o dolo configuraria elemento subjetivo do tipo, não havendo na legislação a figura culposa. Observou, ainda, que todas as condutas
alternativas estariam intrinsecamente ligadas à intencionalidade de ocultar ou dissimular o patrimônio ilícito originário de crime antecedente, ainda
quando se tratasse de colaboração que, na situação dos autos, não teria sido imputada a João Paulo Cunha. Nessa contextura, reputou que a acusação não
comprovara a ciência, por parte do parlamentar, da origem espúria dos recursos a ele repassados, motivo pelo qual, embora acompanhasse o revisor quanto à
absolvição, fazia-o por insuficiência de provas.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012 . (AP-470)

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Na assentada do dia 29.8.2012, o Min. Cezar Peluso acompanhou o relator para julgar parcialmente procedente o pedido, dissentindo deste último apenas com o
intuito de absolver João Paulo Cunha, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, dos delitos de lavagem de dinheiro e de peculato, quanto à contratação da
empresa IFT. Inicialmente, realizou digressão sobre indício, o qual, segundo doutrina geral do direito, seria prova indireta ou crítico-lógica, em
contraposição às provas diretas ou histórico-representativas. Relembrou que, no sistema processual, a eficácia dos indícios seria a mesma das provas
diretas ou histórico-representativas. Exemplificou os 3 sentidos que aquele vocábulo assumiria: a) “suspeita, ou dados de suspeita”, nos artigos 126, 134 e
312 do CPP; b) “indicações”, no art. 290, § 1º, b, do CPP; e, sobretudo, c) “indício”, meio ou modalidade de prova, no art. 239 do CPP, ou seja,
espécie de documento, no sentido genérico, tudo o que ensinaria algo do passado, como meio de reconstituição historiográfica dos fatos, com o mesmo tipo de
atividade lógica que desempenharia um historiador. Aduziu que a acepção corretamente emprestada à norma seria a da circunstância conhecida e provada que,
tendo relação com o fato que deveria ser atestado, autorizaria, por indução, concluir-se pela existência desse. Elucidou que o recebimento de alta quantia,
em circunstâncias clandestinas, por si ou interposta pessoa, consubstanciaria fato ilícito. Mencionou que a acusação não precisaria comprovar a existência
do comportamento ilícito, porque: a) ele se inferiria da experiência; b) o fato provado seria o indício. Nessa senda, asseverou que os fatos públicos e
notórios independeriam de prova (CPC, art. 334, I).

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Acresceu que declarações prestadas a jornais e não desmentidas, bem como conclusões tiradas por comissões do Congresso Nacional, que, embora não submetidas
ao contraditório, seriam, no fundo, afirmações de acontecimentos com caráter documental estrito, as quais poderiam ser invocadas pelo julgador, porquanto
públicas e notórias. Verificou que as defesas dos réus teriam juntado vários documentos aos memoriais — os quais não submetidos ao contraditório —, com o
intuito de que o julgador os levasse em conta. Após, passou a examinar os delitos atribuídos a João Paulo Cunha, a começar pelo de corrupção passiva.
Consignou absolutamente inverossímil a alegação de que o montante recebido seria do PT para pagamento de pesquisas pré-eleitorais na região de Osasco,
porque o réu : a) mentira sobre o recebimento, mas, se fosse dinheiro proveniente de seu partido, não teria motivo para fazê-lo; b) deteria conhecimento de
que o partido estaria, àquela altura, insolvente; e c) não teria motivo para pedir pesquisas pré-eleitorais para campanha que se realizaria quase 2 anos
depois. Outrossim, prelecionou que, ainda que por hipótese se tratasse de dinheiro do PT, o procedimento clandestino não se justificaria. Advertiu ser
irrelevante o destino atribuído ao montante, haja vista que o crime seria formal em qualquer de suas 3 modalidades, inclusive na de “receber”. A
respeito, descreveu ser inquestionável o ato do recebimento, porque confessado. Referiu que a única explicação possível para o recebimento clandestino do
valor seria vantagem indevida, para obter a prática de atos de ofício que pudessem favorecer a SMP&B na licitação, da qual, aliás, ela fora vencedora,
não obstante 2 anos antes tivesse sido desclassificada, porque não preenchera os requisitos mínimos para qualquer classificação. Realçou que essa empresa,
revigorada na nova gestão, vencera esse procedimento licitatório.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012 . (AP-470)

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Pronunciou que, para a configuração do crime em tela, bastaria que os atos ilícitos esperados da aceitação da propina não fossem praticados por qualquer
motivo. Além disso, o resultado poderia ser obtido mediante a prática de atos lícitos do parlamentar, a denotar, nesse caso, a chamada corrupção imprópria,
dado que a vantagem poria em dúvida a honorabilidade do Presidente da Câmara e a seriedade da sua função. No ponto, colacionou doutrina segundo a qual
seria irrelevante que o ato funcional, comissivo ou omissivo, sobre o que versaria a venalidade, fosse lícito ou ilícito, ou seja, contrário ou não aos
deveres do cargo ou função. Isso porque a não distinção entre licitude e ilicitude do ato ou abstenção visada pelo pacto de corrupção decorreria de que o
motivo da tipificação penal na espécie — a pravidade, a malignidade do tráfico do comércio da função — acarretaria desprestígio da Administração ou a
suspeita em torno desta, daí porque o delito se consumaria com a aceitação do dinheiro dos sócios da empresa que concorreria à licitação, ainda que o ato
funcional não viesse a ser praticado. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)

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De outro lado, acompanhou a Min. Rosa Weber no que absolvera João Paulo Cunha do delito de peculato, no tocante à contratação da empresa IFT, por falta de
provas (CPP, art. 386, VII). Assim, com fulcro em depoimentos colhidos nos autos, que cuidariam da prestação de serviço pelo jornalista à Câmara, revelou
que, na dúvida, não poderia deixar de decidir em favor do réu. No que concerne ao peculato da SMP&B, acompanhou integralmente o relator. Ponderou ter
havido hipertrofia das despesas da Câmara com o resultado da licitação em que vencedora a SMP&B. Logo, essa discrepância, no fundo, seria justificação
para a percepção de comissões pela SMP&B até para efeito da distribuição de dinheiro. Explanou haver confusão entre subcontratações verdadeiras e
execução direta do contrato originário. Nesse diapasão, mencionou que a cláusula da avença seria expressa quanto à possibilidade de subcontratação de
serviços de criação e produção, desde que guardasse preponderância na realização desse serviço. Aduziu que o critério editalício de melhor técnica, pelo
qual a empresa vencera a licitação, destinar-se-ia a aferir a potencialidade e a habilidade de realização de serviços intelectuais, mas a agência somente
teria executado 2,2% daquilo que contratado, de forma que não poderia ser considerada cumpridora do instrumento obrigacional.

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No atinente ao crime de lavagem de dinheiro, dissentiu do relator ao negar a materialidade do fato e absolver o réu. Enfatizou que, com a finalidade de
tentar descrever a natureza do delito de lavagem de capitais, comumente, distinguir-se-ia o processo em 3 etapas: ocultação, dissimulação e reintegração do
capital com aparência de origem lícita. Relembrou que, pelo menos na legislação vigente à época dos fatos, todas seriam punidas pelo ordenamento brasileiro
e que o pressuposto do crime de lavagem seria a existência de delito antecedente. Anotou que a matéria do concurso de crimes na lavagem de dinheiro seria
problemática, pois o verbo “ocultar” poderia referir-se a ato posterior, independente do delito antecedente, como primeira etapa do processo de
lavagem e branqueamento de capitais. Aludiu que se reportaria, também, à ocultação do próprio produto do crime como ato de comissão do delito antecedente,
ou ainda como seu post factum. Essa última seria a imputação da denúncia julgada procedente pelos Ministros relator e revisor. Apontou que a
imputação simultânea ao mesmo réu do delito antecedente do crime de lavagem configuraria hipótese possível, a depender da demonstração de atos diversos e
autônomos daquele que comporia a realização do delito antecedente. Destarte, aclarou que a utilização de terceira pessoa para o saque de dinheiro ilícito
não passaria de exaurimento do próprio delito originário, pelo que não haveria ações independentes entre os crimes de corrupção passiva e o de lavagem.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012 . (AP-470)

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Relativamente os itens III.2 e III.3 da denúncia, assinalou haver 2 confusões. A primeira referir-se-ia ao bônus de volume, o que não seria relevante para
o deslinde do caso, tendo em vista cláusula contratual clara sobre a obrigação da DNA de transferir integralmente ao banco todas as vantagens que
decorressem da execução da avença. Preceituou que, em tema de direito obrigacional, os contraentes, no pleno exercício da autonomia negocial, poderiam
estipular a transferência de benéficios ao Banco do Brasil – BB, independementemente de costume comercial. Articulou que o contrato seria ato jurídico
perfeito e lei posterior poderia alterá-lo. Daí porque, não haveria propósito em excogitar-se de abolitio criminis, nem de levar em conta o que
noutro sentido tivesse decidido o TCU. Ressaiu que a segunda confusão residiria em saber se os recursos do Fundo da Visanet seriam de caráter público ou
privado. Aduziu que esse dinheiro pertenceria aos titulares das bandeiras e, no caso, ao BB, dado que quotista do fundo. Por fim, adiantou a dosimetria das
penas, tendo em vista a proximidade de sua aposentadoria.

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Na sequência, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello acolheram parcialmente a pretensão punitiva, divergindo do relator somente para absolver: a) João
Paulo Cunha do delito de peculato, com relação à contratação da empresa IFT (CPP, art. 386, VII); e b) João Paulo Cunha e Henrique Pizzolato da imputação
de lavagem de dinheiro tão só quanto ao tipo previsto no inciso VII do art. 1º da Lei 9.613/98. O Min. Gilmar Mendes afirmou que ônus da prova recairia
sobre a acusação, a quem caberia demonstrar a autoria e a materialidade do delito. Assentou que essa premissa, contudo, não desobrigaria a defesa de
comprovar, se suscitasse, a incidência de estado de necessidade, legítima defesa ou excludentes de fato, de ilicitude ou mesmo de culpabilidade (CPP, art.
156, caput). Observou, ainda, que as provas produzidas na fase de inquérito policial, ou parlamentar, deveriam ser recebidas c um grano salis, contudo não subtrairiam da parte a possibilidade do contraditório, sendo, na espécie, apenas diferido. Assim, toda e qualquer
objeção, inclusive a contraprova, poderia ser judicializada.

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Reputou desncessária a precisão descritiva do ato impugnado para configurar o delito, mas, apenas demonstração do nexo de causalidade entre o ato imputado
ao funcionário e o plexo de atribuições inerentes ao seu cargo. Frisou que, na situação dos autos, o ato imputado a João Paulo Cunha ocorreria em
inequívoco favorecimento à empresa vencedora do procedimento licitatório. Lembrou que a expressão ato funcional não se empregaria no sentido técnico de ato
administrativo; significaria qualquer conduta posta em prática pelo funcionário no exercício de suas funções, compreendendo providências, atos devidos,
propostas, requerimentos, pareceres e demais operações de natureza material ou omissiva. No que concerne à arguição da defesa de que o relatório de
controle interno do TCU seria desqualificado, porquanto confeccionado por servidor que supostamente nutriria inimizade com o Diretor da Secom, consignou
que antipatias, controvérsias e desavenças não bastariam para gerar suspeição que, a rigor, deveria ser qualificada (CPP, art. 254, I). Outrossim, o que
eventualmente se colocaria sob suspeita seriam as valorações, juízos subjetivos sobre os fatos e não aqueles acontecimentos objetivamente exteriorizados.
Nessa quadra, o citado relatório não se invalidaria como elemento de prova, tendo em conta que arrolaria circunstâncias fáticas perceptíveis objetivamente,
mediante simples exame documental. Registrou, em relação ao delito de branqueamento de capitais, que a Corte já assentara a possibilidade de o autor do
crime antecedente responder pelo crime de lavagem de dinheiro. Sumarizou que o mero proveito econômico do produto do crime não configuraria a lavagem de
dinheiro, a pressupor a prática das condutas de “ocultar” ou “dissimular”. Sublinhou que a lavagem de dinheiro não seria descrita como
conduta objetiva; seria juízo de valor sobre várias condutas. Se visasse ocultar ou dissimular, qualquer ação que fosse, a conduta estaria tipificada como
crime de lavagem. Quanto ao segundo delito de peculato (empresa IFT), acompanhou a Min. Rosa Weber para absolver o réu por insuficiência de provas.
Entendeu que o parquet não se desincumbira do ônus de comprovar que o jornalista prestara serviços a João Paulo Cunha e não à Câmara dos
Deputados.

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O Min. Celso de Mello, por sua vez, acentuou que o processo penal só poderia ser concebido como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. Enfatizou,
assim, que a exigência de comprovação dos elementos que dariam suporte à acusação penal recairia por inteiro sobre o órgão ministerial. Apontou que os
membros do poder, quando atuassem em transgressão às exigências éticas que deveriam pautar e condicionar a atividade política, ofenderiam o princípio da
moralidade, que traduziria valor constitucional de observância necessária na esfera institucional de qualquer dos Poderes da República. A seu turno, não
acolheu a pretensão punitiva do Estado, no que se refere ao inciso VII do art. 1º da Lei 9.613/98. Repeliu a aplicação da Convenção de Palermo quanto ao
estabelecimento de diretrizes conceituais sobre criminalidade organizada. Reputou prevalecer sempre, em matéria penal, o postulado da reserva
constitucional absoluta de lei em sentido formal. Pronunciou não ser possível invocar-se, para efeito de incriminação, norma consubstanciada em pactos ou
em convenções internacionais, ainda que formalmente incorporados ao plano do direito positivo interno. No tocante ao crime de lavagem de dinheiro, observou
possível sua configuração mediante dolo eventual, notadamente no que pertine ao caput do art. 1º da referida norma, e cujo reconhecimento
apoiar-se-ia no denominado critério da teoria da cegueira deliberada ou da ignorância deliberada, em que o agente fingiria não perceber determinada
situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem prometida. Mencionou jurisprudência no sentido de que o crime de lavagem de dinheiro
consumar-se-ia com a prática de quaisquer das condutas típicas descritas ao longo do art. 1º, caput, da lei de regência, sendo pois, desnecessário
que o agente procedesse à conversão dos ativos ilícitos em lícitos. Bastaria mera ocultação, simulação do dinheiro oriundo do crime anterior sem a
necessidade de se recorrer aos requintes de sofisticada engenharia financeira.

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O Min. Marco Aurélio julgou procedente, em parte, o pedido, divergindo do relator para absolver os réus João Paulo Cunha e Henrique Pizzolato dos delitos
de lavagem de dinheiro. Quanto aos crimes de corruções passiva e ativa, asseverou que os parágrafos desses dispositivos revelariam causa de aumento, nas
quais se cogitaria de dever funcional. Se houvesse compreensão, na própria cabeça dos artigos, da exigência, em si, da prática de ato de ofício, não
haveria razão para concluir-se pela causa de aumento. Anotou decorrer da lei que a lavagem pressuporia a ocultação, dissimulação da origem do bem ou
numerário, e o objeto do ato estaria ligado a bens, valores e direitos, colimando-se ocultar ou dissimular natureza, origem, disposição, movimentação ou
propriedade. No ponto, aduziu a desnecessidade de autoria do crime antecedente para ser alcançado por regra definidora da lavagem de dinheiro. Para tanto,
deveria haver a ciência e a aparência de licitude quanto ao bem ou ao numerário. Por fim, o Min. Ricardo Lewandowski, revisor, reajustou a parte
dispositiva de seu voto, sem prejuízo da fundamentação, para absolver João Paulo Cunha, referentemente à contratação da empresa IFT (item III.1), com base
no art. 386, VII, ao invés do 386, III, do CPP. Explanou que haveria consignado a existência de provas conflitantes.

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Na assentada de 30.8.2012, o Min. Ayres Britto, Presidente, acompanhou integralmente o voto do relator quanto ao capítulo III da denúncia. Acrescentou que
o simples fato de pessoas se reunirem em sociedade comercial, com o objetivo de praticar atos empresariais lícitos, não configuraria formação de quadrilha
ou bando na eventualidade de perpetrar crimes contra a Administração Pública e o sistema financeiro nacional. Esclareceu que, ao revés, seria possível a
existência de associação de pessoas para cometerem atos empresariais lícitos e, paralelamente, delitos. Mencionou que este seria o núcleo das imputações
feitas contra Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz. No que concerne às imputações de peculato, ressaltou a divergência entre laudo do instituto
de criminalística e acórdão do TCU. Aduziu que, conquanto os tribunais de contas fossem órgãos de estatura constitucional, não seriam propriamente
judicantes, de modo a não se confundir a instância de contas e a penal. Ressaiu o aproveitamento de elementos probatórios colhidos em processo de contas,
inquéritos policiais e comissões parlamentares de inquérito, desde que a título de corroboração de provas coligidas no processo penal. Destacou que, se a
instância penal concluisse pela inexistência de ato delituoso, a de contas não poderia afirmar o contrário e que a recíproca não seria verdadeira. No
ponto, entendeu que o quadro factual devidamente provado em âmbito penal deveria prevalecer. Em arremate, registrou que a cláusula de proibição de repasse
de toda e qualquer vantagem concedida à DNA Propaganda constaria não só do contrato, mas do próprio edital de procedimento licitatório. Logo,
consubstanciaria ato jurídico perfeito, inalcançável por suposta autorização retroativa conferida na Lei 12.232/2010.

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Em seguida, o Tribunal proclamou o resultado pro­visório do julgamento, no sentido de acatar, em parte, o pedido formulado pelo Ministério Público para, em
relação ao item III.1, condenar João Paulo Cunha pelos delitos de: a) corrupção passiva, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, revisor, e Dias
Toffoli; b) lavagem de dinheiro, vencidos os Ministros revisor, Dias Toffoli, Cezar Peluso e Marco Aurélio, com a ressalva dos Ministros Celso de Mello e
Gilmar Mendes, que também o condenavam, exceto no que se refere ao inciso VII do art. 1º da Lei 9.613/98; c) peculato quanto à empresa SMP&B, vencidos
os Ministros revisor e Dias Toffoli. Por outro lado, absolvê-lo da imputação de peculato no concernente à empresa IFT, vencidos os Ministros Joaquim
Barbosa, relator, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Presidente. Condenar Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz por corrupção ativa e
peculato, vencidos os Ministros revisor e Dias Toffoli. No tocante ao tópico III.2, condenar Henrique Pizzolato, Marcos Valério, Ramon Hollerbach e
Cristiano Paz por peculato. Relativamente ao grupo III.3, condenar: a) Henrique Pizzolato por corrupção passiva e peculato, e, por
maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, condená-lo por lavagem de dinheiro, com a ressalva já referida pelos Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes; e b)
Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz por corrupção ativa e peculato. Alfim, absolver Luiz Gushiken da imputação de peculato,
com base no art. 386, V, do CPP. A Min. Rosa Weber deliberou votar posteriormente no que pertine à lavagem de dinheiro.

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O relator passou, então, a analisar o capítulo V da denúncia, no qual imputados crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira (Lei 7.492/86, art.
4º) a Kátia Rabello, José Roberto Salgado, Vinícius Samarane e Ayanna Tenório, todos detentores de cargos executivos no Banco Rural à época dos fatos
(“núcleo financeiro”). Lembrou que a peça acusatória descrevera o fato criminoso da seguinte forma: a) concessão de empréstimos simulados, tanto para
financiar o esquema delituoso narrado quanto para lavar valores ilícitos movimentados pela suposta quadrilha; e b) uso de mecanismos fraudulentos, como
celebração de sucessivos contratos de renovação de empréstimos fictícios, para encobrir o caráter simulado das operações. Ressaltou que a tese acusatória
apoiar-se-ia em diversos laudos, os quais revelariam violação de normas legais e infralegais aplicáveis à espécie, sobretudo no tocante às operações
realizadas com o PT, a SMP&B e a Graffiti Participações. Anotou que o Banco Rural não observaria sequer as exigências relativas aos cadastros de
clientes, notadamente as pessoas jurídicas mencionadas, ao deixar de verificar, por exemplo, sua capacidade financeira por ocasião das sucessivas
renovações de empréstimos. Avaliou que teriam sido apresentadas, ademais, informações contábeis falsas quando da obtenção desses empréstimos, sem o
registro da real posição de endividamento bancário por parte das contraentes. Apontou que o referido banco elaborara análise econômico-financeira com base
nessas informações falsas, embora devesse e tivesse condição de saber que seriam inidôneas, tendo em conta o vultuoso aumento das dívidas para com a
instituição financeira. Assim, esta descumpriria conscientemente normas de combate à lavagem de dinheiro do Sistema Financeiro Nacional.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012 . (AP-470)

AP 470/MG – 57

No que se refere a empréstimos concedidos ao PT, observou que laudo pericial demonstraria a existência de mútuo ao partido sem cadastro da agremiação, das
pessoas físicas responsáveis ou de avalistas. Quanto às renovações, a instituição financeira permanecera omissa, sem exigir qualquer garantia real. No
tocante aos empréstimos feitos pela SMP&B, o laudo apontara que analista do Banco Rural emitira parecer técnico, no qual não recomendava a reforma do
limite para concessão de crédito. A respeito da Graffiti, também relataria não deter informações econômicas e financeiras suficientes a seu respeito, a
possibilitar a liberação de expressiva operação de empréstimo. Em relação a Cristiano Paz, o cadastro existente no banco apresentaria incompatibilidades
relativas a declaração de IRPF apresentada. O laudo informaria discrepâncias também acerca de Ramon Hollerbach e Marcos Valério. O relator reputou que os
cadastros existentes sequer eram atualizados, estavam instruídos com documentação falsa e, quando apareciam deficiências, eram ignoradas pelo banco. A
instituição financeira não exigiria atualização documental periódica do grupo de pessoas físicas e jurídicas vinculadas a Marcos Valério, na contratação e
renovação de empréstimos. Frisou que, em decorrência da realização de operações de crédito em desacordo com os princípios da seletividade, garantia e
liquidez, o Banco Central do Brasil – Bacen instaurara processo administrativo, em que apuradas 2 infrações de natureza grave: a) deixar de constituir
provisões para créditos de difícil liquidação, a resultar na remessa, ao Bacen, de demonstrações financeiras que não refletiriam a real situação
econômico-financeira da instituição; e b) aprovar demonstrações financeiras que não refletiriam essa mesma situação. Registrou que, após apuradas essas
infrações, o Bacen comunicara ao Ministério Público que verificara indícios de ocorrência, em tese, dos delitos previstos nos artigos 4º, caput;
6º; 10 e 17, todos da Lei 7.492/86. Sublinhou que o Bacen estabelecera critérios de classificação das operações de crédito e regras para constituição de
provisão de créditos de liquidação duvidosa. Para tanto, as instituições deveriam classificar as operações em ordem crescente de risco. Outra obrigação
delas seria a manutenção dos documentos relativos à sua política e a seus procedimentos para a concessão, renovação e classificação das operações, no
intuito de evidenciar o tipo e os níveis de risco administrados, as exigências para a celebração dos mútuos e o procedimento de autorização.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012 . (AP-470)

AP 470/MG – 58

Delineou que, em flagrante descumprimento de preceitos normativos, os então principais dirigentes do Ban­co Rural — em questionadas operações de crédito
formalmente realizadas com a SMP&B, em mútuo e suas sucessivas renovações — procederam à rolagem de dívidas com a incorporação de encargos; realizaram,
nas diversas renegociações, estornos de valores relativos aos ônus financeiros devidos em virtude de atrasos; e mantiveram a classificação de risco dos
contratos anteriores, com registro de receitas provenientes dessas novas avenças. Além disso, o Banco Rural teria acatado garantia inválida (cessão dos
direitos sobre o contrato da DNA Propaganda com o BB), conforme apontado por seu próprio departamento jurídico, também oferecida e aceita em outro
empréstimo contratado com a Graffiti, igualmente “rolado” mediante sucessivas renovações, muitas delas com parecer contrário dos analistas de crédito
daquela instituição financeira. Pontuou ter havido diversas repactuações do mencionado contrato com a SMP&B, apesar de pareceres técnicos a alertar o
alto risco das operações e o fato de não haver dados contábeis atualizados. Em uma delas, membro de comitê do Banco Rural acrescentaria tratar-se de risco
de alçada da administração central. Constatou que, em linhas gerais, o mesmo ocorrera com o mútuo contraído pela Graffiti.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012 . (AP-470)

AP 470/MG – 59

As ilegalidades, de forma genérica, repetir-se-iam no empréstimo celebrado entre a instituição financeira em comento e o PT, via cédula de crédito bancário
objeto de diversas renovações, tendo como garantia, unicamente, os avais de Delúbio Soares e Marcos Valério, no contrato inicial, e os de Delúbio Soares e
José Genoíno, nos seguintes. Especificou que diversas repactuações foram aprovadas ou por José Roberto ou por Kátia Rabello. Reportou à consignação
expressa, em 2 renovações, de componente do Banco Rural no sentido de que envolveriam “risco banqueiro”, a necessitar de voto de ambas as autoridades, que
ocupariam elevados cargos na instituição. Explicitou constar de laudo que: a) a primeira ficha cadastral do partido possuiria data bastante posterior à
realização do ato; b) a ausência de informações fiscais dos avalistas (declaração de imposto de renda) nos dossiês de empréstimos ; c) o contrato não
conteria qualquer tipo de documento referente à análise de crédito, procedimento obrigatório para concessão de mútuo; e d) a veracidade das notações
contábeis de planilhas eletrônicas não poderia ser atestada. Na sequência, repisou que as garantias admitidas pela instituição reforçariam o caráter
simulado das operações de crédito adversadas, haja vista que ou seriam inválidas ou insuficientes, ante os vultosos valores disponibilizados. A par disso,
acresceu que a verba da cessão de direitos, carecedora de validade jurídica, do contrato entre a DNA e o BB seria, inclusive, significativamente inferior
aos empréstimos concedidos, consoante demonstrado em laudo. Ao seu turno, os patrimônios dos fiadores seriam inaptos a assegurar o montante pactuado.
Identificou, outrossim, que procedimentos previstos nos manuais internos do Banco Rural foram descumpridos.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012 . (AP-470)

AP 470/MG – 60

O relator assinalou ter o laudo revelado que a então diretoria do Banco Rural concedera empréstimos não obstante a impontualidade nas amortizações e a
existência de operações em prejuízo; bem assim desconsiderara falta de garantias ou liquidez destas. De igual modo, o banco classificara as operações de
crédito das pessoas jurídicas ligadas a Marcos Valério com diferentes riscos, apesar de o grupo econômico ser o mesmo; e mantivera o “rating” das
operações com o PT, embora sem adimplemento dos mútuos “rolados” sucessivas vezes. Complementou que, no laudo, discorrer-se-ia ter a instituição, com o
fito de esconder a realidade, omitido registros e livros contábeis; manipulado esses eventos contábeis para simulação de fatos jurídicos; e, ao sonegar
informações requisitadas pelo STF, tentado dissimular a real situação de sua contabilidade, pois não possuiria, à época, as devidas transcrições nos livros
diários, somente providenciados posteriormente, no bojo das investigações. Remataria que o banco não obedecera a determinação dos Códigos Comercial e
Civil, da legislação fiscal, das especificações existentes no Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – Cosif e omitira os registros
de suas transações financeiras sob a alegação de extravio ou problemas operacionais. Verificou, à luz do acervo probatório, que o banco somente decidira
cobrar os valores após a divulgação do escândalo pela imprensa. Em abono, o Bacen teria identificado ilicitudes como: a) práticas irregulares/falhas de
controle; b) procedimentos a impedir que as operações apresentassem atrasos; c) geração de resultados fictícios; d) falhas no processo de classificação.
Após, o julgamento foi suspenso.

AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27, 29 e 30.8.2012 . (AP-470)

CNMP e competência revisional – 1

A 1ª Turma, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado por Ministério Público estadual contra ato do Conselho Nacional do Ministério Público –
CNMP, para invalidar decisão deste órgão. No caso, o parquet aplicara pena de demissão a servidor público de seu quadro, em virtude de conduta
irregular de natureza grave e de insubordinação caracterizada por violação de dever funcional, tendo em vista o uso de equipamento do serviço para fins
estranhos e alheios ao interesse público e o exercício da advocacia concomitante ao da função pública. O CNMP, após reclamação do servidor, anulara a
sanção demissionária por considerá-la desproporcional e carente de razoabilidade, motivo pelo qual determinara que outra pena fosse aplicada.
Preliminarmente, afastou-se pleito de extinção do processo, formulado por litisconsorte passivo, ante suposto vício de citação. Ocorre que a Min. Cármen
Lúcia, relatora, determinara sua intimação para que ele se manifestasse, o que se dera com apresentação de contestação. Em seguida, reconheceu-se a
legitimidade ativa dos Ministérios Públicos estaduais para atuar originariamente no STF. Além disso, em votação majoritária, rejeitou-se proposta,
formulada pelo Min. Marco Aurélio, de afetação dos autos ao Plenário, vencidos o suscitante e o Min. Dias Toffoli.

MS 28827/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.8.2012 . (MS-28827)

CNMP e competência revisional – 2

No mérito, esclareceu-se que a questão em julgamento restringir-se-ia ao exame da possibilidade de revisão, pelo órgão de controle externo, de penalidade
administrativa imposta por Ministério Público estadual a seus servidores. Consignou-se que a Constituição trataria da matéria no art. 130-A, § 2º (“§ 2º
Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres
funcionais de seus membros, cabendo-lhe: … II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que
se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas; III – receber e conhecer das
reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência
disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV – rever, de ofício ou
mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano”).

MS 28827/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.8.2012 . (MS-28827)

CNMP e competência revisional – 3

Aduziu-se que o inciso III do referido dispositivo cuidaria de competência disciplinar e correicional originária contra membros e serviços auxiliares do parquet, classificação em que inseridos os servidores que dariam suporte administrativo necessário ao funcionamento e ao desempenho das funções
dos membros do órgão ministerial. Assinalou-se que a possibilidade de tramitação originária de procedimento disciplinar dirigido, ao CNMP, contra servidor
do Ministério Público seria realçada no inciso I do § 3º do mesmo art. 130-A (“§ 3º … I – receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares”). No
entanto, a competência revisional do CNMP estaria prevista no inciso IV do § 2º do preceito em comento (“
rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um
ano ”). Inferiu-se que para a solução da controvérsia, dever-se-ia levar em consideração o princípio elementar de que a lei, e mais ainda a Constituição, não
conteria disposições inúteis. O alcance conferido pela autoridade coatora ao inciso II do § 2º do art. 130-A da CF, no sentido de submeter quaisquer atos
administrativos ao controle do CNMP, tornaria despiciendas as regras de competência subsequentes. Aludiu-se que a Constituição teria resguardado o Conselho
da eventualidade de se tornar mera instância revisora de processos administrativos disciplinares instaurados em órgãos correicionais competentes contra
servidores auxiliares do parquet. Somente as ilegalidades perpetradas por membro do Ministério Público dariam ensejo à competência revisora do
Conselho, exatamente por envolver a atuação de agentes estatais com vínculo político-institucional.

MS 28827/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.8.2012 . (MS-28827)

CNMP e competência revisional – 4

Reputou-se que entender de modo diverso resultaria em diminuir a importante missão constitucionalmente atribuída ao CNMP, sobrecarregando-o com a revisão
de processos disciplinares de menor importância institucional e resolvidos pelos órgãos correicionais competentes. Concluiu-se que eventuais abusos e
arbitrariedades dos órgãos correicionais estaduais poderiam ser aventados nos Judiciários locais, garantida a inafastabilidade de jurisdição, a preservar o
Supremo de se tornar espécie de tribunal administrativo de última instância para discussão de matérias de índole pessoal. Vencidos os Ministros Marco
Aurélio e Dias Toffoli, que denegavam a segurança. Este, ao fundamento de que a competência do CNMP não seria apenas para condenar, mas também para rever
aquilo que o órgão disciplinar de origem fizera administrativamente. Aquele, por avaliar que o inciso IV do §2º do art. 130-A da CF refletiria prazo
decadencial, de modo que o Conselho pudesse atuar em processo contra servidor se não houvesse preclusão maior da decisão administrativa.

MS 28827/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.8.2012 . (MS-28827)

Concurso público: mérito de questões e anulação – 5

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, concedeu, em parte, mandado de segurança a fim de anular questões objetivas de concurso público para
provimento de cargo de Procurador da República, em virtude de equívoco na elaboração destas — v. Informativos 658 e 660. Afirmou-se que, observada erronia
no gabarito da prova objetiva, deveria ser reapreciada a situação jurídica do impetrante pela comissão do concurso. Destacou-se precedente da 2ª Turma
segundo o qual, em que pese a máxima de que o Judiciário não poderia substituir a banca examinadora, a verificação de erro grosseiro levaria ao
reconhecimento de ilegalidade. Por fim, mantiveram-se os efeitos da liminar concedida, que assegurava a participação do candidato nas demais fases do
certame e reservava vaga em caso de aprovação final. Vencidas as Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia. Esta destacava a impossibilidade de o Poder
Judiciário fazer o controle jurisdicional de mérito do ato administrativo, que, no caso, seria da alçada das bancas examinadoras.

MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28.8.2012 . (MS-30859)

Concurso público: conteúdo programático e anulação de questões – 4

Em conclusão, a 1ª Turma, após retificar a proclamação anteriormente proferida, denegou mandado de segurança no qual pretendida anulação de questões
objetivas de concurso público destinado ao provimento de cargo de Procurador da República, porquanto em suposta desconformidade com o conteúdo programático
de direito internacional previsto no edital. O impetrante sustentava que fora eliminado na 1ª fase do certame, visto que não atingira o percentual mínimo
exigido em um dos grupos em que dividida a prova e que sua inabilitação decorreria desse desacordo — v. Informativos 658 e 660. Ressaltou-se a
jurisprudência do STF no sentido de que o Poder Judiciário seria incompetente para substituir-se à banca examinadora de concurso público no reexame de
critérios de correção das provas e de conteúdo das questões formuladas. Assentou-se que, existente previsão de um determinado tema, cumpriria ao candidato
estudar e procurar conhecer, de forma global, os elementos que pudessem ser exigidos nas provas, de modo a abarcar todos os atos normativos e casos
paradigmáticos pertinentes. Do contrário, significaria exigir-se das bancas examinadoras a previsão exaustiva, no edital de qualquer concurso, de todos os
atos normativos e de todos os cases atinentes a cada um dos pontos do conteúdo programático do concurso, o que fugiria à razoabilidade. Ademais,
reputou-se que estaria comprovada pela autoridade impetrada a congruência entre as questões impugnadas e o disposto no edital do concurso. Assim, os
conhecimentos necessários para a indicação das respostas corretas estariam acessíveis em ampla bibliografia, o que afastaria a possibilidade de anulação em
juízo. Por fim, cassou-se a liminar anteriormente deferida.

MS 30860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28.8.2012 . (MS-30860)

Procuradoria da justiça militar e precedência do critério de remoção – 1

A 1ª Turma, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado por promotora da Justiça Militar contra ato em que promovido concurso de remoção para o
cargo de Procurador da Justiça Militar em Porto Alegre e, na sequência, abrira concurso de promoção por antiguidade para a referida vaga. Na espécie, a
impetrante alegara afronta a direito líquido e certo com base nos artigos 93, II, d; e 129, § 4º, da CF (“
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: …
II – promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: … d) na apuração de
antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio,
e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação” ; “Art. 129 … § 4º – Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93”). Primeiramente, destacou-se que o ato inquinado de ilegal e lesivo ao direito
da impetrante teria sido ratificado pelo Procurador-Geral da República, como Presidente do Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da
União, o que o tornaria detentor de legitimidade passiva neste mandamus . Por consequência, competente o STF para processar e julgar o writ. Asseverou-se que a LC 35/79 (Loman), ao regular os critérios de promoção e
remoção, apenas teria sido explícita em relação à magistratura esta­dual. Ademais, nos termos de seu art. 81 (“ Na Magistratura de carreira dos Estados, ao provimento inicial e à promoção por merecimento precederá a remoção”), teria considerado somente a
promoção por merecimento. Salientou-se que, na mencionada regra, o legislador não teria sido categórico quanto à promoção por antiguidade preceder à
remoção. Além disso, a Constituição teria permitido a aplicação daqueles dispositivos somente no que coubesse, tendo-se em consideração a lei orgânica
regedora da carreira da impetrante (LC 75/93).

MS 25125/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 28.8.2012 . (MS-25125)

Procuradoria da justiça militar e precedência do critério de remoção – 2

Pontuou-se que a lei ordinária teria previsto a faculdade de o membro do Ministério Público mover-se e, no caso, teriam sido rigorosamente observados todos
os critérios exigidos na norma. Aduziu-se que, em decorrência do princípio da legalidade, a Administração Pública ficaria vinculada às permissões legais,
não autorizada a fazer distinções onde a lei não as fizera. Ressaltou-se que privilegiar a promoção de concorrente por antiguidade em detrimento da remoção
de membro da carreira que estivesse em nível superior da carreira seria desrespeitar o princípio da igualdade de tratamento jurídico, assegurado pela
Constituição, pois não se poderia dar tratamento isonômico a pessoas em condições distintas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem. Enfatizava
que, nos autos, discutir-se-ia a possibilidade de critério de remoção prejudicar promoção por antiguidade. Frisava que a situação concreta estaria regida
pela Constituição na redação anterior à EC 45/2004 e, à época, a remoção não teria disciplina legal, o que acarretaria a preferência pela promoção por
antiguidade.

MS 25125/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 28.8.2012 . (MS-25125)

Legitimidade do Ministério Público: ação civil pública e pontuação em concurso público – 3

O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública sobre direitos individuais homogêneos quando presente o interesse social. Essa a
orientação da 1ª Turma que, em conclusão de julgamento e, por maioria, proveu recurso extraordinário no qual discutida a legitimidade ativa ad causam daquele órgão. No caso, Ministério Público estadual ajuizara ação civil pública em torno de certame para diversas categorias
profissionais de determinada prefeitura, em que asseverara que a pontuação adotada privilegiaria candidatos os quais já integrariam o quadro da
Administração Pública Municipal — v. Informativo 545. Salientou-se que a matéria cuidada na ação proposta teria a relevância exigida a justificar a
legitimidade do Ministério Público estadual. Vencido o Min. Menezes Direito, que desprovia o recurso.

RE 216443/MG, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 28.8.2012 . (RE-216443)

Dolo eventual e qualificadora da surpresa: incompatibilidade

São incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora da surpresa prevista no inciso IV do § 2º do art. 121 do CP (“
§ 2° Se o homicídio é cometido: … IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa
do ofendido ”). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar o restabelecimento da sentença de pronúncia, com exclusão da
mencionada qualificadora. Na espécie, o paciente fora denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, IV, c/c o art. 18, I, ambos
do CP, e no art. 306 da Lei 9.503/97 porque, ao conduzir veículo em alta velocidade e em estado de embriaguez, ultrapassara sinal vermelho e colidira com
outro carro, cujo condutor viera a falecer. No STJ, dera-se provimento a recurso especial, interposto pelos assistentes de acusação, e submetera-se a
qualificadora da surpresa (art. 121, § 2º, IV) ao tribunal do júri. Considerou-se que, em se tratando de crime de trânsito, cujo elemento subjetivo teria
sido classificado como dolo eventual, não se poderia, ao menos na hipótese sob análise, concluir que tivesse o paciente deliberadamente agido de surpresa,
de maneira a dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima.

HC 111442/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.8.2012 . (HC-111442)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos

Pleno 29.8.2012 27 e 30.8.2012 1

1ª Turma 28.8.2012 — 239

2ª Turma 28.8.2012 — 409

RHC N. 112.870-DF

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Furto simples na modalidade tentada e uso de documento falso. Artigos 155, caput, c/c o
art. 14, inciso II, e o art. 304 do Código Penal. Alegada incidência do postulado da insignificância penal ao crime de furto. Inaplicabilidade.
Recorrente reincidente em práticas delituosas. Precedentes. Ordem denegada.

1. A tese de irrelevância material da conduta praticada pelo recorrente não prospera, tendo em vista ser ele reincidente em práticas delituosas. Esses
aspectos dão claras demonstrações de ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva.

2. Conforme a jurisprudência desta Corte, “o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao [recorrente]
serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário ” (HC nº 96.202/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/5/10).

3. Ordem denegada.

HC N. 100.430-AC

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

“HABEAS CORPUS” – PRISÃO CAUTELAR DECRETADA COM APOIO EM MÚLTIPLOS FUNDAMENTOS:GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO; NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DE CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES E POSSIBILIDADE DE PRÁTICA DE CRIMES E DE EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA – ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA PRISÃO CAUTELAR
QUANDO DECRETADA, UNICAMENTE, COM SUPORTE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS – INDISPENSABILIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DE RAZÕES DE NECESSIDADE SUBJACENTES À UTILIZAÇÃO, PELO ESTADO, DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA –SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE – INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO – “ HABEAS CORPUS” DEFERIDO.

PRISÃO CAUTELAR – CARÁTER EXCEPCIONAL .

– A privação cautelar da liberdade individual – cuja decretação resulta possível em virtude de
expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República (CF, art. 5º,
LXI), não conflitando, por isso mesmo, com a presunção constitucional de inocência (CF,
art. 5º, LVII) – reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser ordenada, por tal razão, em situações de absoluta e real necessidade.

A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe –além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crimee indício suficiente de autoria) – que se evidenciem,com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessaextraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Doutrina. Precedentes.

A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU .

– A prisão cautelar não pode – nem deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como
instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema
jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade,incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.

A prisão cautelar – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre
a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente,a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. Precedentes.

A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE .

– A natureza da infração penal não constitui, só por si,
fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes.

A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES NÃO SE QUALIFICA , SÓ POR SI, COMO FUNDAMENTO AUTORIZADOR DA PRISÃO CAUTELAR.

– Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional da prisão cautelar, a alegação de que essa modalidade
de prisão é necessária para resguardar a credibilidade das instituições.

A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS .

– A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa.

– A decisão que ordena a privação cautelar da liberdadenão se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a
pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir ou interferir na instrução probatória ou evadir-se do
distrito da culpa ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira para obstruir, indevidamente, a regular tramitação do processo
penal de conhecimento.

– Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO , NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE.

– Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar.

A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL .

– A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º,
LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que,fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da
República, a ideologia da lei e da ordem.

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatóriairrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional ( CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade.

Ninguém , absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha
sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.

O princípio constitucional do estado de inocência , tal como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao
denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente,
por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.

HC N. 111.891-ES

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

HABEAS CORPUS . PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES PORQUE COMETIDO EM COMPANHIA DE MENOR E POR CORRUPÇÃO DE
MENORES. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE. ALEGAÇÕES. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS NO DECISUM ATACADO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.

I – As alegações constantes deste habeas corpus não foram objeto de apreciação pela Corte Superior, em razão do não provimento do agravo em
recurso especial lá manejado. O Ministro Relator do STJ limitou-se a examinar os requisitos de recorribilidade e concluiu pela inexistência deles, sem,
contudo, apreciar as questões suscitadas neste writ.

II – Esse fato impede que esta Corte aprecie as matérias, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos
limites da competência outorgada no art. 102 da Constituição Federal.

III – Habeas corpus não conhecido.

HC N. 112.017-SC

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

AÇÃO PENAL. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência. Estelionato contra a Previdência Social. Art. 171, § 3º, do CP. Uso de certidão falsa para
percepção de benefício. Crime instantâneo de efeitos permanentes. Diferença do crime permanente. Delito consumado com o recebimento da primeira
prestação dos proventos indevidos. Termo inicial de contagem do prazo prescritivo. Inaplicabilidade do art. 111, III, do CP. HC concedido para
declaração da extinção da punibilidade dos pacientes. Precedentes. É crime instantâneo de efeitos permanentes o chamado estelionato contra a Previdência Social (art. 171, § 3º, do Código Penal) e, como tal, consuma-se ao
recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva.

HC N. 112.176-MS

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

HABEAS CORPUS . PENAL. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DE USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 DO CP) E FALSA IDENTIDADE (ART. 307 DO CP). EXAME PERICIAL PRESCINDÍVEL.
MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ATRIBUIÇÃO DE FALSA IDENTIDADE PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. ALEGAÇÃO DE AUTODEFESA. JURISPRUDÊNCIA
DA CORTE NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADES DAS CONDUTAS VERIFICADAS. ORDEM DENEGADA.

I – Este Tribunal já assentou o entendimento de que, para a caracterização do delito de uso de documento falso, previsto no art. 304 do Código Penal, é
despiciendo o exame pericial no documento utilizado pelo agente, se os demais elementos de prova contidos dos autos evidenciarem a sua falsidade.
Precedentes.

II – No caso sob exame, o próprio paciente confessou que adquiriu os documentos falsos na Praça da Sé, em São Paulo, circunstância que foi corroborada pela
prova testemunhal produzida em juízo.

III – Ambas as Turmas desta Corte já se pronunciaram no sentido de que comete o delito tipificado no art. 307 do Código Penal aquele que, conduzido perante
a autoridade policial, atribui a si falsa identidade com o intuito de ocultar seus antecedentes, entendimento que foi reafirmado pelo Plenário Virtual, ao
apreciar o RE 640.139/DF, Rel. Min. Dias Toffoli.

IV – Habeas corpus denegado.

HC N. 92.091-SP

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

“HABEAS CORPUS” – CERCEAMENTO DE DEFESA – DEFENSOR DATIVO NOMEADO – EXISTÊNCIA DE ADVOGADO REGULARMENTE CONSTITUÍDO NOS AUTOS – PACIENTE PRIVADO DO DIREITO DE SER DEFENDIDO POR DEFENSOR POR
ELE PRÓPRIO CONSTITUÍDO – FALHA BUROCRÁTICA DO APARELHO JUDI­CIÁRIO – INJUSTA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE ESCOLHA PESSOAL DO
ADVOGADO E CONSEQUENTE LIMITAÇÃO INDEVIDA AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA – NULIDADE RECO­NHECIDA –
CONS­TRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PEDIDO DEFERIDO.

LIBERDADE DE ESCOLHA , PELO RÉU, DE SEU PRÓPRIO DEFENSOR

– O réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de escolha traduz,
no plano da “persecutio criminis”, específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição.

Cumpre ao magistrado processante , em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal,ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro Advogado.Antes de realizada essa intimação – ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado – não é lícito ao juiz nomear defensor dativo (ou Defensor Público) sem expressa aquiescência
do réu. Precedentes.

RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR EFEITO DA CONSUMAÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL

– Constatada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, por efeito do decurso de prazo legal entre marcos temporais impregnados de eficácia interruptiva do lapso prescricional, impõe-se a declaração de extinção da
punibilidade do agente.

MS N. 27.958-DF

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIO­AL DE JUSTIÇA QUE CONSIDEROU A INAMOVIBILIDADE GARANTIA APENAS DE JUIZ TITULAR. INCONSTITUCIONALIDADE. A
INAMOVIBILIDADE É GARANTIA DE TODA A MAGISTRATURA, INCLUINDO O JUIZ TITULAR E O SUBSTITUTO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

I – A inamovibilidade é, nos termos do art. 95, II, da Constituição Federal, garantia de toda a magistratura, alcançando não apenas o juiz titular, como
também o substituto.

II – O magistrado só poderá ser removido por designação, para responder por determinada vara ou comarca ou para prestar auxílio, com o seu consentimento,
ou, ainda, se o interesse público o exigir, nos termos do inciso VIII do art. 93 do Texto Constitucional.

III – Segurança concedida.

*noticiado no Informativo 666

HC N. 109.987-MG

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

Habeas corpus . Penal. Crime de receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º). Pena-base. Valoração negativa de circunstância judicial ínsita ao tipo penal. Ocorrência
de bis in idem. Ordem parcialmente concedida.

1. Na via do habeas corpus, o exame da pena cominada fica circunscrito à “ motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira
Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 28/8/92, RTJ 143/600).

2. A justificativa para majoração da pena-base, em razão da declarada motivação (busca do lucro fácil) é inerente ao próprio tipo qualificado de receptação
previsto no § 1º do art. 180 do Código Penal.

3. No que se refere, contudo, à culpabilidade mais exacerbada e às circunstâncias elencadas pelo Juízo de piso para a majoração da reprimenda, tenho-as
como válidas e justificadas, não constituindo, na espécie, circunstâncias já consideradas no tipo derivado, de modo a não constituírem bis in idem na fixação da pena-base.

4. Nesse particular, devidamente motivado o quantum de pena fixado na decisão atacada, além de proporcional ao caso em apreço, não se
presta o habeas corpus para o reexame ou a ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes.

5. Adequação da pena parcialmente deferida.

6. Ordem parcialmente concedida.

HC N. 111.225-PE

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA : HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO DOS PACIENTES: IMPROCEDÊNCIA.
EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E DEMORA NÃO IMPUTÁVEL AOS PACIENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Existem fundamentos autônomos e suficientes para a manutenção da prisão dos Pacientes: a garantia da ordem pública em razão da periculosidade (crueldade)
evidenciada pelo modus operandi e a garantia de aplicação da lei penal devido ao risco concreto de que os Pacientes venham a foragir.

2. Se a alegação da eventual excesso de prazo da prisão processual não foi submetida ao Tribunal de Justiça estadual e ao Superior Tribunal de Justiça, não
cabe ao Supremo Tribunal dela conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância.

3. O excesso de prazo da prisão em razão da demora no julgamento do processo-crime, sem que a ela possa ser imputada a desídia, configura constrangimento
ilegal à liberdade de locomoção.

4. Habeas corpus conhecido em parte, na parte conhecida denegado, mas concedido de ofício por excesso de prazo.

Acórdãos Publicados: 156

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do Informativo STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos
neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Estupro e presunção absoluta de violência (Transcrições)

HC 110558/PR*

RELATORA: Min. Rosa Weber

EMENTA : HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. VÍTIMA MENOR
DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO MÁXIMA DA PENA.
COMPATIBILIDADE COM O NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. PRECEDENTES.

1. O habeas corpus não se presta ao exame e à valoração aprofundada das provas, não sendo viável reavaliar o conjunto probatório que levou à
condenação criminal do paciente por crimes de estupro e atentado violento ao pudor.

2. O entendimento desta Corte pacificou-se quanto a ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes
cometidos antes da vigência da Lei 12.015/09, a obstar a pretensa relativização da violência presumida.

3. Não é possível qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria
inerente a ato da espécie a violência ou a ameaça por parte do algoz.

4. O aumento da pena devido à continuidade delitiva varia conforme o número de delitos. Na espécie, consignado nas instâncias ordinárias terem os crimes
sido cometidos diariamente ao longo de quase dois anos, autorizada a majoração máxima.

Relatório: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de **, contra acórdão do Superior Tribunal de
Justiça, em que se deu provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público para aumentar a pena do acusado em dois terços em razão do
reconhecimento da continuidade delitiva no crime de atentado violento ao pudor.

O paciente foi condenado em primeiro grau de jurisdição a oito anos e nove meses de reclusão no regime fechado por infringir os artigos 213 combinado com o
224, alínea “a” e 226, inciso I, na forma do 71 do Código Penal, e absolvido da imputação pelos artigos 214, caput, combinado com o 224, alínea
“a”, e 226, inciso II, na também na forma do 71 do Código Penal.

Em síntese, o paciente teria abusado sexualmente de sua enteada, **, quando esta tinha de dez a doze anos de idade, com ela praticando, reiteradamente,
conjunção carnal e atos libidinosos. Apesar da prática dos atos libidinosos, esses foram reputados absorvidos pelo crime de estupro.

A condenação teve presente a redação dos mencionados dispositivos legais antes das alterações determinadas pela Lei nº 12.015/2009.

Interpostas apelações pela defesa e pelo parquet, o Tribunal de Justiça do Paraná manteve a sentença, verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CRIME – ESTUPRO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE – CONJUNTO EFICAZ – PALAVRA DA
VÍTIMA – RELEVÂNCIA – CONTINUIDADE DELITIVA – QUANTIDADE DOS CRIMES – INCERTEZA – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – ABSORÇÃO – DÚVIDA QUANTO À UNIDADE DE
DESÍGNIOS – IN DUBIO PRO REO – RECURSOS NÃO PROVIDOS. Nos crimes contra os costumes, porque invariavelmente cometidos às ocultas, a palavra da vítima
possui inegável preponderância probatória, mormente quando relata fidedignamente toda a cadeia seqüencial dos fatos, e reconhece seu algoz, de forma
categórica e incontestável. O conjunto probatório é sólido e eficaz quando esclarece a autoria e a materialidade dos delitos de atentado violento ao pudor
e estupro, imputados ao agente, notadamente com base na prova testemunhal. O delito de atentado violento ao pudor, em regra, constitui crime autônomo,
devendo, contudo, ser absorvido pelo delito de estupro, se paira a dúvida sobre a existência de unidade de desígnios do agente, em praticar o ato
libidinoso diverso da conjunção carnal, na mesma circunstância fática. Para a aplicação da continuidade delitiva, também deve prevalecer o princípio do in
dubio pro reo, quando se instaura a dúvida acerca da efetiva quantidade de delitos praticados em continuidade, pelo agente.” (Doc.3, fls. 48/49).

Foram opostos embargos declaratórios pelo Ministério Público por duas vezes, os quais foram rejeitados sob o fundamento de inexistir obscuridade ou omissão
no julgado.

Contra essa decisão, o Ministério Público interpôs recurso especial, ao qual foi dado provimento nos termos da ementa:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ABSORVIDO PELO CRIME DE ESTUPRO. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO MÁXIMO. REITERAÇÃO DA PRÁTICA DELITUOSA, DIARIAMENTE, DURANTE DOIS ANOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E
PARCIAL­MENTE PROVIDO.

1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida, o que não ocorre quando
o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a
decisão. (REsp 737.997/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 26/9/05).

2. A não-absorção do crime de atentado violento ao pudor pelo estupro configura reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.

3. O aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com o número de infrações cometidas. Para crimes praticados diariamente, durante
aproximadamente dois anos, necessário o aumento da pena na fração de 2/3.

4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para determinar o aumento da pena imposta na fração de 2/3, em virtude da continuidade delitiva.”

No presente writ (doc. 1), a Impetrante alega que a prova indica não ser a hipótese “um caso clássico de estupro, seja praticado com
violência real ou presumida. A suposta vítima já havia mantido relações sexuais com outras pessoas” (fl. 5). Afirma que a vítima estaria mentindo para
afastar o padrasto de sua mãe, o que estaria corroborado por depoimentos de testemunhas, pedindo a absolvição e a relativização da presunção de violência
no caso concreto (fls. 9/11). Destaca a impossibilidade de aumento da pena em dois terços pela continuidade delitiva, sob o argumento de que “há um único
bem jurídico protegido, independentemente da forma da agressão sexual” (fl. 14). Liminarmente, pede a suspensão dos efeitos da decisão da Corte Superior,
sob a alegação de “poderá causar enormes prejuízos ao paciente” (fl. 15). No mérito, requer “a absolvição do paciente, por falta de provas suficientes à
sua condenação” ou a exclusão do aumento da pena pela continuidade delitiva (fls. 15/16).

O pedido liminar foi indeferido pela eminente Ministra Ellen Gracie verbis:

“(…)

Com efeito, da leitura do acórdão impugnado na inicial, verifico que o ato se encontra devidamente motivado, apontando as razões de convencimento da Corte.

5. Ressalto que, para fins de apreciação do pedido de medida liminar, é necessário avaliar se o acórdão atacado teve o condão de caracterizar patente
constran­gimento ilegal. Na hipótese dos autos, as razões do aresto hostilizado mostram-se relevantes e, num primeiro exame, sobrepõem-se aos argumentos
lançados no writ. Desse modo, não vislumbro a presença do requisito do fumus boni iuris para a concessão da tutela pleiteada.

6. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.” (doc. 9, fl. 3).

O Ministério Público Federal exarou parecer pela denegação da ordem (doc. 11).

Autos redistribuídos.

É o relatório.

Voto: Em síntese, no presente habeas requer a impetrante a absolvição do paciente, argumentando não restar provado o crime contra a liberdade sexual ou
insubsistente a presunção de violência, e, em caráter subsidiário, o afastamento do aumento em dois terços da pena devido à continuidade delitiva.

O paciente foi denunciado e condenado por ter abusado sexualmente de sua enteada, quando esta tinha de dez a doze anos idade, com ela praticando,
reiteradamente, conjunção carnal e atos libidinosos.

Consta da denúncia que “
em datas e horário não especificados nos autos, sendo que entre os anos de 2003 a dezembro do ano de 2004, na residência localizada na Rua ***, e em
outros locais diversos, nesta cidade e Comarca de Centenário do Sul, o denunciado **, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, por
reiteradas vezes, vale dizer, em continuidade delitiva, constrangeu a vítima, sua enteada **, desde os dez anos de idade e mediante violência presumida
e grave ameaça de matar a genitora e a irmã da mesma caso esta não atendesse aos seus instintos sexuais, à conjunção carnal” e “atos libidinosos diversos da conjunção carnal” (doc. 5, fl. 3).

A denúncia foi julgada procedente, com a condenação do paciente por crime de estupro, sendo neste reputado absorvido o crime de atentado violento ao pudor.

No que tange à suposta falta de prova, transcrevo trecho do acórdão do Tribunal de Justiça Estadual:

“A materialidade do crime se comprova através do inquérito policial, às fls. 06 e seguintes, boletim de ocorrência, às fls. 24, e laudo de exame de
conjunção carnal, às fls. 25.

A autoria, por sua vez, é certa e recai sobre a pessoa do apelante, notadamente no confronto entre sua solitária versão, e a robusta prova testemunhal.

A vítima **, ouvida em juízo declarou:

‘(…) então, ela passou a ter relações sexuais com o acusado; as relações sexuais começaram quando contava com dez anos de idade; saiu com doze anos da
casa em que morava, razão pela qual deve ter durado dois anos as relações sexuais; o acusado colocava o pênis em sua vagina; (…) então, o acusado logo a
chamava para ir para a cama dele…’ fls. 94/96.

Neste aspecto, convém reforçar a importância de seu depoimento que, mormente pela tenra idade, narra os fatos fidedignamente, sem ilações ou invencionices,
revelando o dolo do agente em realizar as condutas descritas na norma.

Ademais, em se tratando de crimes contra os costumes, cometidos, no mais das vezes, às escondidas, a palavra da vítima ganha proeminência, na busca pelo
esclarecimento dos fatos.” (doc. 3, fl. 51)

Deste entendimento, não discrepou o Superior Tribunal de Justiça, ao registro de que “o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e precisa sobre a
questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão”.

Não cuidou a Impetrante de juntar cópia da sentença, na qual presume-se existir avaliação circunstanciada das provas.

De todo modo, não é viável em habeas corpus proceder a exame e a valoração aprofundada das provas, o que seria necessário para apreciar a alegação
da Impetrante de que o paciente seria inocente.

Nesse sentido os precedentes desta Corte: HC 105.798/GO, Min. Celso de Mello, DJe 23.05.2011; HC 98.681/SP, Min. Joaquim Barbosa, DJe 18.04.2011; HC
98.949/MS, Min. Joaquim Barbosa, 01.02.2011 e HC 96.784/BA, Min. Ellen Gracie, DJe 05.02.2010.

No que se refere à alegação de que a violência não poderia ser presumida, pois a vítima supostamente já teria experiência sexual, destaco ter sido o
paciente condenado nas penas dos artigos 214 combinado com o 224, alínea “a”, do Código Penal, com redação anterior à vigência da Lei 12.015/09, que
alterou o capítulo referente aos crimes contra a liberdade sexual.

Quanto ao tema, o entendimento desta Corte pacificou-se no sentido de ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze
anos, ainda que tenha havido o consen­timento da vítima, conforme os seguintes julgados:

“HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM
DENEGADA. 1. Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c
o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua
eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de caráter
absoluto.” (HC 97052/PR, Min. Dias Toffoli, Dje 14.9.2011).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. AUMENTO DE PENA PREVISTO NO ART.
9º DA LEI 8.072/90. BIS IN IDEM: INOCORRÊNCIA. LEI Nº 12.015/09: REPERCUSSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À INSTÂNCIA ANTECEDENTE.
QUESTÃO, ADEMAIS, DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA Nº 611 DO STF. 1 – Não constitui bis in idem o aumento de pena previsto no art. 9º da Lei
8.072/90, por ser a vítima do atentado violento ao pudor menor de 14 (quatorze) anos. Precedentes do STF. 2. – No estupro e no atentado violento ao pudor
não é a idade da vítima que compõe o tipo, mas o emprego, para lograr a prática sexual incriminada, de grave ameaça ou de violência, o qual, na verdade, a
regra de extensão do art. 224 – antes de presumi-lo existente -, equipara à incapacidade de consentir da vítima, entre outras razões, pela presunção legal
extraída de não ser ela maior de quatorze anos.” (HC 14.12.2010, Min. Dias Toffoli, DJe 7.4.2011).

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER ABSOLUTO. 1. Ambas as Turmas desta Corte pacificaram o entendimento de que
a presunção de violência de que trata o artigo 224, alínea “a” do Código Penal é absoluta.” (HC 101456/MG, Min. Eros Grau, DJe 9.3.2010).

Assim, a pretensão do Impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada desta Corte sobre as normas vigentes ao tempo dos fatos.

E a legislação posterior, inaugurada pela Lei 12.015/2009, sepultou a questão jurídica, tipificando, como estupro de vulnerável (art. 215-A), a prática,
com ou sem violência ou ameaça, de conjunção carnal ou de ato libidinoso com menor de 14 anos.

Ademais, de todo inapropriada a defesa apresentada considerando que a vítima teria tenros dez anos de idade quando iniciaram os abusos sexuais.

Não creio que se possa qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria
inerente a ato da espécie a violência ou a ameaça por parte do algoz.

Portanto, impossível acolher o pleito para relativizar a presunção de violência contra vítima com dez anos de idade à época dos fatos.

Acerca do aumento da pena devido à continuidade delitiva, o Tribunal de Justiça consignou que “o aumento aplicado em virtude da continuidade delitiva me
parece correto, em face da incerteza quanto à quantidade de vezes que o delito tenha sido perpetrado pelo agente. Com base no depoimento da vítima, não
ocorreu de forma isolada, mas faltam elementos para o preciso balisamento” (doc. 3, fl. 59).

A Corte Superior, noutro turno, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet para aumentar de um terço fração cominada na sentença e
mantida pelo Tribunal de Apelação – para dois terços a pena aos seguintes fundamentos:

Extrai-se da sentença condenatória que o recorrido, constantemente, durante dois anos, abusou sexualmente das menores. Confira-se (fls. 190/191):

Do bojo processual, infere-se que foram reiteradas as condutas praticadas pelo agente, em desfavor da vítima. Ou seja, diversos foram os estupros
perpetrados pelo acusado, sendo que os posteriores, em virtude das condições de tempo, lugar, modo de execução, etc., são tidos como continuação do
inaugural.

Forçoso salientar que os pressupostos para a configuração do instituto se configuraram, eis que houve pluralidade de crimes do mesmo tipo penal, as
condições objetivas se mostraram similares e se notabilizou a unidade de desígnios do agente.

Corroborando, no que cá é de maior realce, leia-se a palavra da vítima **, em seu depoimento judicial (fls. 94/96):

“
(…) as relações sexuais começaram quando contava com dez anos de idade; saiu com doze anos da casa em que morava, razão pela qual deve ter durado
cerca de dois anos as relações sexuais; (…) as relações sexuais eram diárias; ” (grifamos)

……………………………………………………………………………………….

Como desfecho, ** (fls. 106):

“ (…)
** disse que ** colocou o pênis na vagina, tentou colocar atrás e também colocou na boca; ** não falou quantas vezes isso ocorreu, mas disse que foram
várias vezes; ” (grifamos)

Consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com o número de infrações
cometidas.

Precedente: HC 28.940/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ 22/9/08.

Assim, no caso, para crimes praticados diariamente, durante aproximadamente dois anos, necessário o aumento da pena na fração de 2/3.

Nesse aspecto, verifico que o acórdão ora atacado fundamentou o aumento da pena na fração máxima em face da prova oral na qual arrimada a sentença, em que
reconhecida a prática das conjunções carnais pelo réu contra a vítima diariamente e pelo período aproximado de dois anos, sendo portanto, arrazoada e
proporcional a elevação no patamar máximo.

Embora não consignada a quantia exata de delitos, evidente que foram numericamente suficientes a justificar a majoração máxima, em razão do longo lapso
temporal em que perpetrados. Assim já decidiu esta Corte:

“CONTINUIDADE DELITIVA – MAJORAÇÃO DA PENA – PERCENTAGEM. A eleição do percentual de acréscimo – de um sexto a dois terços – há de fazer-se considerado o
número de delitos. Exsurge inidônea a modificação do percentual máximo de dois terços o fato de, em relação a sete dos quarenta e cinco perpetrados, haver
sido reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Razoabilidade da manutenção dos dois terços.”(HC 73446/SP, Min. Marco Aurélio, DJ
19.3.1996).

No mesmo sentido: HC 332597/SC, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 11.2.2004, HC 69.033, Min. Marco Aurélio, DJ 13.3.92.

Considerando ainda a longa duração dos abusos sexuais perpetrados contra a vítima, enquanto esta tinha a idade de dez a doze anos, o aumento da pena em
dois terços não pode ser, nem de longe, qualificado como arbitrário, observando que seria até possível não se reconhecer qualquer continuidade delitiva, de
duvidosa pertinência diante de reiterados abusos sexuais, sempre produto de desígnios autônomos, ainda que contra a mesma vítima.

Pelo exposto, descabe igualmente a redução pretendida da pena.

Ante o exposto, voto pela denegação da ordem.

* acórdão publicado no DJe de 11.6.2012

** nomes suprimidos pelo Informativo

*** endereço suprimido pelo Informativo

Lei nº 12.712, de 30.8.2012 – Altera as Leis nos 12.096, de 24 de novembro de 2009, 12.453, de 21 de julho de 2011, para conceder crédito ao Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social – BNDES, 9.529, de 10 de dezembro de 1997, 11.529, de 22 de outubro de 2007, para incluir no Programa Revitaliza do BNDES os setores que
especifica, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 7.972, de 22 de dezembro de 1989, 12.666, de 14 de junho de 2012, 10.260, de 12 de julho de 2001, 12.087, de
11 de novembro de 2009, 7.827, de 27 de setembro de 1989, 10.849, de 23 de março de 2004, e 6.704, de 26 de outubro de 1979, as Medidas Provisórias n os 2.156-5, de 24 de agosto de 2001, e 2.157-5, de 24 de agosto de 2001; dispõe sobre financiamento às exportações indiretas; autoriza a União a
aumentar o capital social do Banco do Nordeste do Brasil S.A. e do Banco da Amazônia S.A.; autoriza o Poder Executivo a criar a Agência Brasileira Gestora
de Fundos Garantidores e Garantias S.A. – ABGF; autoriza a União a conceder subvenção econômica nas operações de crédito do Fundo de Desenvolvimento da
Amazônia – FDA e do Fundo de Desenvolvimento do Nordeste – FDNE; autoriza a União a participar de fundos dedicados a garantir operações de comércio
exterior ou projetos de infraestrutura de grande vulto; revoga dispositivos das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.865, de 30 de abril
de 2004, e 12.545, de 14 de dezembro de 2011; e dá outras providências. Publicada no DOU, Seção 1, p. 1, em 31.8.2012.

Lei nº 12.711, de 29.8.2012 – Dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio e dá outras providências. Publicada no DOU,
Seção 1, p. 1, em 30.8.2002.

Medida Provisória nº 577, de 29.8.2012 – Dispõe sobre a extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária do serviço, sobre a intervenção para adequação do
serviço público de energia elétrica, e dá outras providências. Publicada no DOU, Seção 1, p. 2, em 30.8.2012.

Decreto nº 7.796, de 30.8.2012 – Altera a redação de Notas Complementares aos Capítulos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI que menciona, aprovada
pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011. Publicado no DOU, Seção 1, p. 5-6, em 31.8.2012.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

Prazo Processual – Feriado

Portaria nº 299/STF, de 28.8.2012 – Comunica que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal no dia 7 de setembro de 2012 (sexta-feira) e os prazos que porventura devam iniciar-se ou
completar-se nesse dia ficam automaticamente prorrogados para o dia 10 subsequente (segunda-feira). Publicada no DJE/STF, n. 171, p. 183 em 30.8.2012.