Informativo nº 665 do STF

Brasília, 7 a 11 de maio de 2012 Nº 665

Data (páginas internas): 17 de maio de 2012

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não oficiais de decisões
proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente
poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

Plenário

“Mensalão” e racionalização do julgamento

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 1

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 2

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 3

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 4

Indeferimento de ingresso de “amicus curiae” e recorribilidade – 1

Indeferimento de ingresso de “amicus curiae” e recorribilidade – 2

Repercussão Geral

Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 1

Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 2

Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 3

1ª Turma

HC e necessidade de interposição de REsp

2ª Turma

HC e tempestividade recursal

Art. 44 do CPP e descrição individualizada do fato criminoso

RHC e capacidade postulatória

Dosimetria e fundamentação idônea – 3

Concurso público: conteúdo programático e vinculação ao edital

Repercussão Geral

Clipping do DJ

Transcrições

Tempestividade de recurso e momento de comprovação (HC 101132 ED/MA)

“Mensalão” e racionalização do julgamento

O Plenário resolveu questão de ordem suscitada em ação penal, movida pelo Ministério Público Federal contra diversas pessoas acusadas da suposta prática de
crimes ligados ao esquema denominado “Mensalão”, para, por maioria, estabelecer as seguintes regras procedimentais, a serem observadas quando do julgamento
da causa: a) a leitura do relatório será resumida; e b) o tempo concedido ao Procurador-Geral da República, para sustentação oral, será de cinco horas. O
Min. Joaquim Barbosa, relator e suscitante, salientou a complexidade desta ação penal, considerado o elevado número de réus, e sublinhou a necessidade da
adoção de medidas a tornar célere o trabalho da Corte. Apontou-se que o relatório do feito conteria mais de cem páginas, e que sua leitura integral poderia
perdurar por toda uma sessão de julgamento. Rememorou-se que as partes e os julgadores já teriam acesso a todo o conteúdo dos autos, inclusive em meio
digital, há meses. Ademais, no tocante às sustentações orais, reputou-se que a legislação aplicável (Lei 8.038/90, art. 12, I, e RISTF, art. 132)
estabeleceria o tempo de uma hora às partes. Entretanto, tratar-se-ia de 38 réus, de forma que, em observância à equidade e à paridade de armas,
dever-se-ia instituir período maior para o órgão acusador. Vencido o Min. Marco Aurélio, que entendia inadequada a questão de ordem. Declarava não haver
excepcionalidade a ditar regras especiais. Além disso, destacava o princípio da concentração, a afastar fase prévia em que o Plenário deliberasse sobre
essas questões, sem a presença das partes. Explicitava que os temas deveriam ser discutidos uma vez aparelhado o processo e inserido em pauta para
julgamento. Assinalava que o próprio relator deveria ditar os parâmetros do relatório e não fixava tempo para a sustentação oral da acusação.

AP 470 Nona-QO/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.5.2012 . (AP-470)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 1

O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito
no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para
que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da
expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“
Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos ”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da
instrução criminal no juízo de origem.

HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012 . (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 2

Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade provisória aos crimes
de tráfico de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a incidência da proibição em
abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com
outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho
apriorístico de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria
do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena.
Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à liberdade provisória,
considerado o conflito do inciso XLIII com o  LXVI (“ ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se
que a segregação cautelar — mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes — deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares,
relativas a outros delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao
paciente do presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de
prisão processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que, na espécie, o
juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e individualizados, aptos a
justificar a necessidade da constrição do paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal. Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de
prazo na formação da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se
determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da ordem pública.

HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012 . (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 3

O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a fiança, conforme estabelecido
no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade
provisória, caberia ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF.
Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou
que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege, bem assim que os princípios da
presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se
comparados à regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a personalização.
Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcional.

HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012 . (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 4

Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da Lei
11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não dera margem de conformação para o
legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da prisão processual. Por sua vez,
o Min. Marco Aurélio também concedia a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formação da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de
2009. Alfim, o Plenário, por maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o único fundamento da impetração
for o art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.

HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012 . (HC-104339)

Indeferimento de ingresso de “amicus curiae” e recorribilidade – 1

O Plenário iniciou julgamento de agravo regimental interposto, por procurador da fazenda nacional, contra decisão que, em sede de ação direta de
inconstitucionalidade, indeferira-lhe pedido de ingresso nos autos como amicus curiae. O Min. Celso de Mello, relator, em preliminar, conheceu do
recurso de agravo com fundamento em decisões desta Corte que permitiriam a impugnação recursal por parte de terceiro, quando denegada sua participação na
qualidade de amicus curiae (ADI 3105 ED/DF, DJe de 23.2.2007; ADI 3934 ED-AgR/DF, DJe de 31.3.2011 e ADI 3615 ED/PB, DJe de 25.4.2008). No mérito,
negou provimento ao recurso ao aplicar orientação do STF no sentido de que a pessoa física não teria representatividade adequada para intervir na qualidade
de amigo da Corte em ação direta. Salientou hipótese em que determinada entidade, dotada de representatividade adequada, pretendesse ingressar como amicus curiae e sendo denegada essa pretensão, ser-lhe-ia possível interpor recurso apenas quanto a esse juízo negativo de admissibilidade, para
permitir que o Colegiado realizasse o controle do julgado. Nesse mesmo sentido votaram os Ministros Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Gilmar Mendes.

ADI 3396 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 10.5.2012 . (ADI-3396)

Indeferimento de ingresso de “amicus curiae” e recorribilidade – 2

Em divergência, o Min. Marco Aurélio não conheceu do regimental ante expressa disposição legal, a dispor sobre a irrecorribilidade da decisão do relator
que não consentisse com aquela intervenção. Realçou que, embora o preceito da Lei 9.868/99 se referisse a despacho, o pronunciamento de admissão no
processo teria carga decisória e, no sistema recursal, o recurso seria bilateral. Apontou não ser possível interpretar preceito em que somente aquele que
tivesse seu recurso indeferido pudesse recorrer. Acentuou que a decisão do relator ao admitir, ou não, a participação de terceiro, seria irrecorrível.
Dessumiu que, se vencido na preliminar, acompanharia o Min. Celso de Mello pelo não provimento. Os Ministros Ayres Britto, Presidente, Rosa Weber, Luiz Fux
e Dias Toffoli também não conheceram da ação. Por fim, em virtude da possibilidade de se alterar jurisprudência do Supremo, deliberou-se pela suspensão do
julgamento, para aguardar os votos dos Ministros ausentes.

ADI 3396 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 10.5.2012 . (ADI-3396)

Repercussão Geral

Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 1

Reveste-se de constitucionalidade o programa de ação afirmativa estabelecido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, que instituiu o
sistema de cotas como meio de ingresso em seus cursos de nível superior. Ao reafirmar esse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu recurso
extraordinário em que pretendida a declaração de inconstitucionalidade da reserva de vagas. Na espécie, candidato que não alcançara classificação
suficiente em exame vestibular para ser admitido naquela universidade — não obstante tivesse atingido pontuação maior do que a de aprovados no mesmo curso
pelas cotas destinadas a egressos das instituições de ensino público e a estudantes negros e indígenas de escolas governamentais — insurgira-se contra os
mencionados critérios. Destacou-se que a matéria fora debatida de forma exaustiva no julgamento da ADPF 186/DF (acórdão pendente de publicação, v.
Informativo 663), em que se concluíra pela constitucionalidade: a) das políticas de ação afirmativa; b) da utilização dessas políticas na seleção para o
ingresso em curso superior, especialmente nos estabelecimentos de ensino públicos; c) do uso do critério étnico-racial por essas políticas; d) da
autoidentificação como método de seleção; e e) da modalidade de destinação de vagas ou de instituição de cotas. Rechaçou-se, ainda, o argumento de ausência
de lei formal autorizadora dessa ação afirmativa de reserva de cotas ao fundamento de que a Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional)
deixaria para as universidades a fixação dos critérios a serem utilizados na seleção de estudantes. Asseverou-se que o art. 51 do mencionado estatuto (“
As instituições de educação superior credenciadas como universidades, ao deliberar sobre critérios e normas de seleção e admissão de estudantes,
levarão em conta os efeitos desses critérios sobre a orientação do ensino médio, articulando-se com os órgãos normativos dos sistemas de ensino” ) teria esteio no art. 207 da CF, a garantir às universidades a autonomia didático-científica.

RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.5.2012 . (RE-597285)

Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 2

O Min. Gilmar Mendes apontou o risco de as cotas se transformarem em discriminação em reverso, porque determinadas unidades federativas, a exemplo do
Estado do Rio Grande do Sul, teriam escolas públicas de alto padrão de ensino, aliado ao grande poder aquisitivo das famílias desses alunos. Assim, seria
necessário o reexame do programa. Ponderou que esse fato poderia estimular no aluno não uma política compensatória, mas uma atitude arrivista, de
aproveitar-se do modelo para aboletar-se em vagas, a esquivar-se da concorrência legítima. Aduziu ser correto que, nessa situação, o aluno disputasse
normalmente o vestibular de ampla concorrência.

RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.5.2012 . (RE-597285)

Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas – 3

Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso para restabelecer a sentença a fim de que o recorrente pudesse disputar as vagas destinadas
aos egressos das instituições de ensino públicas. Aduzia que, na espécie, estaria em jogo definir-se a possibilidade de, sob o ângulo constitucional, em
face da inexistência de lei específica a versar sobre a matéria, delimitar egressos de escolas públicas e de escolas privadas. Frisava não haver identidade
com o que decidido no julgamento da ADPF 186/DF, porquanto nela ter-se-ia deliberado apenas sob o enfoque racial, para corrigir desigualdade que se
perpetuaria no tempo. Por sua vez, no presente recurso, o elemento de discriminação seria a natureza do estabelecimento de ensino, se governamental ou
particular, o que não seria harmônico com a Constituição, haja vista o risco de censura ao próprio Estado, mantenedor dessas entidades. Enfatizava ser
diversa a busca do tratamento igualitário com base no critério racial e a distinção conforme a escola de origem.

RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.5.2012 . (RE-597285)

Primeira Turma

HC e necessidade de interposição de REsp

A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia anulação de acórdão do STJ que não conhecera de writ lá impetrado em
virtude de falta de interposição de recurso especial e ocorrência de trânsito em julgado de apelação. Não se vislumbrou constrangimento ilegal, porquanto a
análise do objeto do habeas naquela Corte — redução da pena imposta por suposto erro na dosimetria — demandaria revolvimento do contexto fático
probatório, vedado na sede eleita. O Min. Luiz Fux ressaltou que somente em casos excepcionais e, a depender da matéria veiculada, admitir-se-ia habeas corpus de decisão transitada em julgado. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, que concediam a ordem para que o STJ julgasse o
tema de fundo. O primeiro enfatizava que o Supremo não exigira o esgotamento da jurisdição para esta ação nobre. Ponderava haver retrocesso em termos de
garantias constitucionais. Afirmava que o writ se mostraria adequado por não sofrer qualquer peia, nem mesmo da coisa julgada, pois bastaria que se
articulasse um ato praticado à margem da ordem jurídica para se alcançar, na via direta ou indireta, a liberdade de ir e vir do cidadão.

HC 110152/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.5.2012 . (HC-110152)

Segunda Turma

HC e tempestividade recursal

A 2ª Turma deferiu habeas corpus para que o STJ conheça de agravos de instrumento e se pronuncie sobre o seu mérito. Tratava-se, na espécie, de 2 writs impetrados de acórdãos daquele tribunal, que negara provimento a agravos regimentais, porquanto caberia aos recorrentes demonstrarem, no ato
de interposição de agravo de instrumento — para a subida de recurso especial em matéria criminal —, não ter havido expediente forense na Corte de origem em
razão de feriado local. Asseverou-se que as partes teriam comprovado a causa de prorrogação do prazo para recurso, não obstante o tivessem feito somente em
sede de agravo regimental.

HC 108638/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.5.2012 . (HC-108638)

HC 112842/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.5.2012 . (HC-112842)

Art. 44 do CPP e descrição individualizada do fato criminoso

A 2ª Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para invalidar, desde a origem, procedimento penal instaurado contra o recorrente e
declarar a extinção da punibilidade, por efeito da consumação do prazo decadencial. No caso, fora oferecida queixa-crime por suposta ocorrência de crime de
injúria sem que na procuração outorgada pelo querelante ao seu advogado constasse o fato criminoso de maneira individualizada. Reputou-se que a ação penal
privada, para ser validamente ajuizada, dependeria, dentre outros requisitos essenciais, da estrita observância, por parte do querelante, da formalidade
imposta pelo art. 44 do CPP. Esse preceito exigiria constar, da procuração, o nome do querelado e a menção expressa ao fato criminoso, de modo que o
instrumento de mandato judicial contivesse, ao menos, referência individualizadora do evento delituoso e não apenas o nomen iuris. Asseverou-se, por
outro lado, não ser necessária a descrição minuciosa ou a referência pormenorizada do fato. Observou-se, ainda, que, embora a presença do querelante na
audiência de conciliação possibilitasse suprir eventual omissão da procuração judicial, a regularização do mandato somente ocorreria se ainda não consumada
a decadência do direito de queixa. Sucede que, decorrido, in albis, o prazo decadencial, sem a correção do vício apontado, impor-se-ia o
reconhecimento da extinção da punibilidade do querelado.

RHC 105920/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 8.5.2012 . (RHC-105920)

RHC e capacidade postulatória

A 2ª Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus no qual se questiona a necessidade, ou não, de capacidade postulatória para a
sua interposição. No caso, o recorrente, na qualidade de diretor de instituição social sem fins lucrativos de âmbito nacional, insurgira-se contra decisão
monocrática de Ministra do STJ, que não conhecera de agravo regimental por ele manejado, ante sua intempestividade e ausência de capacidade postulatória da
parte. A decisão adversada tivera origem em writ lá impetrado, pelo ora recorrente, com o objetivo de cancelar ordem de serviço — emanada da
presidência de seção criminal de tribunal de justiça —, que determinara o encaminhamento, à Defensoria Pública, de petições subscritas por presos. O Min.
Ricardo Lewandowski, relator, não conheceu do recurso, haja vista que interposto por pessoa que não deteria capacidade postulatória para a prática desse
ato processual, embora tivesse sido o impetrante originário do habeas. Assentou tratar-se de ato privativo de advogado, consoante já afirmado pela
jurisprudência do STF. Ademais, consignou que, ainda que superado esse óbice, o agravo regimental seria intempestivo e o writ não caracterizaria
instrumento adequado para impugnar norma regulamentar. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.

RHC 111438/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.8.2012 . (RHC-111438)

Dosimetria e fundamentação idônea – 3

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar ao magistrado de primeiro grau que efetue nova
dosimetria, a afastar, além da circunstância relativa à consequência do crime “mal causado pelo tóxico”, também o motivo invocado — vontade de obter lucro
fácil. No caso, ao majorar a pena-base, o juiz considerara que “a) os motivos que levaram à prática das infrações penais foram o egoísmo e o desejo de
obter ganho fácil; b) as circunstâncias em que ocorreram as práticas criminosas foram graves, em razão da nocividade e expressiva quantidade de droga
apreendida (quase 13 kg de cocaína); e c) as consequências são graves pelo mal causado aos consumidores” — v. Informativos 633 e 651. Concluiu-se que a
circunstância judicial aludida ao “mal causado pelo tóxico”, seria ínsita à conduta delituosa e estaria incorporada ao próprio tipo penal, a impossibilitar
sua utilização como elemento hábil a proporcionar o recrudescimento da reprimenda, sob pena de bis in idem. Na mesma linha de entendimento, quanto à
referência ao motivo do crime “ganho fácil”, consignou-se que essa expressão apontada pelo magistrado para justificar o maior rigor no cálculo da pena já
se encontraria embutida na conduta praticada — venda de drogas. Dessa forma, a comercialização ilícita de entorpecente teria sido, de imediato, a razão
pela qual se dera a condenação do acusado, na forma do art. 33 da Lei 11.343/2006. Assim, o alegado intuito de “ganho fácil”, por ser inerente a essa
modalidade delitiva, não deveria ser validamente invocado para aumentar a reprimenda por implicar, também, bis in idem. Vencido, em parte, o Min.
Gilmar Mendes, relator, que, concedia a ordem somente para afastar a fundamentação “mal causado pelo tóxico”. Vencido, integralmente, o Min. Joaquim
Barbosa, que indeferia o writ.

HC 107532/SC, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 8.5.2012 . (HC-107532)

Concurso público: conteúdo programático e vinculação ao edital

Por reputar que os temas abordados nas questões impugnadas de prova escrita objetiva estariam contemplados no conteúdo programático de direito
internacional do edital de concurso público destinado ao provimento de cargo de Procurador da República, a 2ª Turma conheceu, parcialmente, de mandado de
segurança e, na parte conhecida, denegou a ordem. Os impetrantes sustentavam que sua eliminação na 1ª fase do certame decorrera do não alcance do
percentual mínimo exigido em um dos grupos em que dividida a prova, já que determinadas assertivas teriam abordado assuntos não previstos no conteúdo
programático. Reconheceu-se, de início, a prejudicialidade da ação, ante a perda superveniente de objeto, quanto a dois candidatos que, após o deferimento
parcial de medida liminar, foram reprovados na etapa seguinte de provas escritas subjetivas. Assim, o feito seria apreciado apenas em relação ao impetrante
remanescente, o qual lograra êxito em todos os estágios do concurso. De igual modo, declarou-se o prejuízo do exame do agravo regimental interposto pela
União. No mérito, afirmou-se a existência de orientação da Corte no sentido da admissibilidade de controle jurisdicional da legalidade de concurso público
quando verificada, em ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a desconformidade entre as questões da prova e o programa descrito no
edital do certame. Entretanto, concluiu-se que, no caso em apreço, o candidato pretendia conferir a essa jurisprudência alcance que ela não possuiria.
Alfim, cassou-se a medida liminar anteriormente concedida.

MS 30894/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 8.5.2012 . (MS-30894)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos

Pleno       9.5.2012      10.5.2012             19

1ª Turma  8.5.2012            —                  191

2ª Turma  8.5.2012            —                  130

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 654.432-GO

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. DIREITO DE GREVE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Decisões Publicadas: 1

AG. REG. NO AI N. 629.096-AM

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Falência. Crédito previdenciário. Execução. Competência. Juízo falimentar.

1. Declarada a falência da empresa, as execuções em curso na Justiça do Trabalho devem prosseguir no juízo falimentar.

2. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO RE N. 652.406-RS

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. Servidora pública em licença gestante. Estabilidade. Reconhecimento mesmo quando se trata de
ocupante de cargo temporário. Precedentes.

1. Servidora pública no gozo de licença gestante faz jus à estabilidade provisória, mesmo que seja detentora de cargo em comissão ou temporário.

2. Jurisprudência pacífica desta Suprema Corte a respeito do tema.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

HC N. 96.056-PE

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Habeas Corpus . 2. Quebra de sigilo bancário e telefônico. Alegação de que as decisões proferidas pelo magistrado de primeiro grau não foram devidamente motivadas, por
terem apresentado mera menção às razões expostas pelo Parquet. 3. Ausência de decisão com fundamentos idôneos para fazer ceder a uma excepcional
situação de restrição de um direito ou garantia constitucional. 4. Prova ilícita, sem eficácia jurídica. Desentranhamento dos autos. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, deferido.

* noticiado no Informativo 633

MS N. 22.934-DF

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

O Tribunal de Contas da União, a despeito da relevância das suas funções, não está autorizado a requisitar informações que importem a quebra de sigilo
bancário, por não figurar dentre aqueles a quem o legislador conferiu essa possibilidade, nos termos do art. 38 da Lei 4.595/1964, revogado pela Lei
Complementar 105/2001.

Não há como admitir-se interpretação extensiva, por tal implicar restrição a direito fundamental positivado no art. 5º, X, da Constituição. Precedente do
Pleno (MS 22801, rel. min. Menezes Direito, DJe-047 de 14.03.2008.).

Ordem concedida.

* noticiado no Informativo 662

AG. REG. NO RE N. 507.347-SE

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Inclusão do IPI da base de cálculo do ICMS. Substituição tributária. Hipótese fática que não se
enquadra na norma do art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal. Impro­cedência.

1. Não se admite no agravo regimental a inovação de fundamentos.

2. Esta Corte firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do regime de substituição tributária.

3. Não ocorrência dos três requisitos dispostos no art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal na operação realizada pela sistemática da
substituição tributária. A operação não se dá entre contribuintes, não se destina à industrialização, mas ao consumo final, não constituindo fato gerador
do IPI a operação de venda da mercadoria ao consumidor final.

4. Deve o substituto incluir na base de cálculo do ICMS presumido relativo às operações subsequentes o valor pago a título de IPI. 5. Agravo regimental não
provido.

Acórdãos Publicados: 242

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do Informativo STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço
trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Tempestividade de recurso e momento de comprovação (Transcrições)

HC 101132 ED/MA*

REDATOR PARA O ACÓRDÃO: Min. Luiz Fux

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. CONHECIMENTO. INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL. PRECLUSÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR
A PARTE QUE CONTRIBUI PARA A CELERIDADE DO PROCESSO. BOA-FÉ EXIGIDA DO ESTADO-JUIZ. DOUTRINA. RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.

1. A doutrina moderna ressalta o advento da fase instrumentalista do Direito Processual, ante a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do
modo mais favorável ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) e à efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O
formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, São Paulo: RT, n.º 137, p. 7-31, 2006; DINAMARCO, Cândido
Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica
Processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010).

2. A forma, se imposta rigidamente, sem dúvidas conduz ao perigo do arbítrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo Civil Brasileiro Direito
em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76).

3. As preclusões se destinam a permitir o regular e célere desenvolvimento do feito, por isso que não é possível penalizar a parte que age de boa-fé e
contribui para o progresso da marcha processual com o não conhecimento do recurso, arriscando conferir o direito à parte que não faz jus em razão de um
purismo formal injustificado.

4. O formalismo desmesurado ignora a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz, bem
como se afasta da visão neoconstitucionalista do direito, cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na análise do sistema
jurídico, desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade (COMANDUCCI,
Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho,
nº 16, 2002).

5. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo, modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de
tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no
Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012).

6. In casu : (i) os embargos de declaração foram opostos, mediante fac-símile, em 13/06/2011, sendo que o acórdão recorrido somente veio a ser
publicado em 01/07/2011; (ii) o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime do art. 12 da Lei nº 6.368/79, em razão do alegado comércio de 2.110
g (dois mil cento e dez gramas) de cocaína; (iii) no acórdão embargado, a Turma reconheceu a legalidade do decreto prisional expedido pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Maranhão em face do paciente, para assegurar a aplicação da lei penal, em razão de se tratar de réu evadido do distrito da culpa, e
para garantia da ordem pública; (iv) alega o embargante que houve omissão, porquanto não teria sido analisado o excesso de prazo para a instrução
processual, assim como contradição, por não ter sido considerado que à época dos fatos não estavam em vigor a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07.

7. O recurso merece conhecimento, na medida em que a parte, diligente, opôs os embargos de declaração mesmo antes da publicação do acórdão, contribuindo
para a celeridade processual.

8. No mérito, os embargos devem ser rejeitados, pois o excesso de prazo não foi alegado na exordial nem apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, além
do que a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07 em nada interferem no julgamento, visto que a prisão foi decretada com base nos requisitos do art. 312 do
CPP identificados concretamente, e não com base na vedação abstrata à liberdade provisória, prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006.

9. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

Relatório: Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão desta Primeira Turma, que indeferiu ordem de habeas corpus na sessão de julgamento do dia
31/5/2011, vencido o Ministro Marco Aurélio, relator originário.

Irresignada, a parte impetrante ajuizou embargos de declaração mediante fax, em 13/6/2011, sendo a petição original protocolada em 16/6/2011, na qual
afirma que houve omissão, pelo órgão julgador, quanto à alegação de excesso de prazo na instrução criminal.

O acórdão recorrido somente veio a ser publicado em 1º/7/2011, tendo a ementa o seguinte teor (fls. 475):

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. MODUS OPERANDI.
GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA. GRAVIDADE CONCRETA. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, PARA PRESERVAÇÃO DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. A fuga do distrito da culpa é dado conducente à decretação da prisão preventiva para garantir a instrução criminal e assegurar a aplicação da lei
penal. Precedentes : HC 101356/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ 2-3-2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; HC
95.159/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 12.06.2009; HC 102021/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/9/2010; HC 98145/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno,
DJ de 25/6/2010; HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJ de 7/5/2010.

2. A gravidade in concreto do delito ante o modus operandi
empregado, enseja também a decretação da medida para garantia da ordem pública por força da expressiva periculosidade do agente.

3. In casu
, o paciente sofre a imputação do tráfico de 2.110 gramas de cocaína, dado concreto extraído dos autos que, mercê da quantidade e da natureza da
substância, permite concluir pela periculosidade social do paciente.

4. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

5. Ordem DENEGADA.

6. Agravo regimental desprovido.

Contra essa decisão, opôs o impetrante Embargos de Declaração, alegando existir omissão no julgado, em virtude da ausência de análise, pela Corte, do
argumento relativo ao excesso de prazo para a instrução processual. Afirma o embargante, ainda, que há contradição no aresto, na medida em que não foi
considerado que à época dos fatos não estavam em vigor a Lei nº 11.343/06 e a Lei nº 11.464/07. Pugna pelo afastamento da vedação abstrata à liberdade
provisória prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006.

É o relatório.

Voto: Senhor Presidente, há uma preliminar a ser vencida, antes que se adentre o mérito recursal.

Os presentes embargos de declaração foram opostos, mediante fac-símile, em 13/06/2011; a petição original foi protocolada em 16/06/2011. O acórdão
recorrido somente veio a ser publicado em 01/07/2011.

Não ignoro que a jurisprudência desta Turma é no sentido de que o recurso ajuizado antes da publicação do acórdão de julgamento é extemporâneo, porquanto
se entende que a impugnação é prematura. Assim, v. g. : HC 85.314/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, Julg. em 14/03/2006.

Essa orientação, no entanto, merece uma melhor reflexão da Corte. Uma tal visão do processo, que eleva filigranas estéreis a um patamar de importância
maior que o próprio direito material, está vinculada à denominada fase científica do Direito Processual, na qual, ante a necessidade de afirmação da nova
ciência que surgia no final do séc. XIX, os operadores do direito se apegavam demasiadamente a querelas meramente acadêmicas.

Pela pena de notáveis juristas modernos, dentre os quais destaco, na doutrina nacional, os professores Cândido Dinamarco, José Roberto dos Santos Bedaque e
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a doutrina processual, a pouco e pouco, vem adequando os institutos deste ramo do Direito para que cumpram a sua
verdadeira função: a de conferir efetividade aos direitos materiais.

A fase instrumentalista do Direito Processual deriva da necessidade de legitimação do Judiciário. Com efeito, o descrédito social gerado em razão de
decisões que se furtam à resolução do mérito por apego exagerado a questiúnculas procedimentais, sem qualquer fundamento razoável, gera uma crise de
efetividade dos direitos e põe em xeque, em última análise, a sobrevivência dos Poderes instituídos. A persistir a orientação formalista, veremos
ressuscitado o regime romano das legis actiones , do purismo formal excessivo e absoluto desse período data a conhecida passagem das Institutas de
Gaio (IV/11), em que relata a perda de uma causa em virtude de a parte ter utilizado o termo vide no lugar de árvore, que era o correto. Em artigo
publicado em obra recente que coordenei, Bruno Bodart vaticina que [a] forma, se imposta rigidamente, sem dúvidas conduz ao perigo do arbítrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno
Vinícius Da Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa.
Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76).

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observa que o formalismo excessivo faz com que o seu poder organizador, ordenador e disciplinador aniquile o próprio
direito ou determine um retardamento irrazoável na solução do litígio. Segundo anota o autor, as formas processuais cogentes não devem ser consideradas
formas eficaciais (Wirkform), mas formas finalísticas (Zweckform), subordinadas de modo instrumental às finalidades processuais. Se a
finalidade da prescrição foi atingida na sua essência, sem prejuízo a interesses dignos de proteção da contraparte, o defeito de forma não deve prejudicar
a parte, mesmo em se tratando de prescrição de natureza cogente, pois, por razões de equidade (justiça do caso concreto, segundo Radbruch), a essência deve
sobrepujar a forma (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In : Revista de Processo,
São Paulo: RT, n.º 137, p. 7-31, 2006).

A finalidade da publicação do acórdão de julgamento é dar ciência à parte do teor da decisão, de modo que a interposição anterior do recurso denota que o
referido propósito foi atingido por outros meios. Penalizar a parte diligente, que contribuiu para a celeridade do processo, é contrariar a própria razão
de ser dos prazos processuais e das preclusões: evitar que o processo se transforme em um retrocesso, sujeito a delongas desnecessárias.

Neste sentido, a lição de José Roberto dos Santos Bedaque, in verbis :
se for possível verificar que o reconhecimento da preclusão em determinado caso concreto, além de não favorecer a celeridade do processo, irá
proporcionar tutela jurisdicional a quem não tem direito a ela, deverá o juiz afastá-la (Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 130).

O formalismo desmesurado ignora, ainda, a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz.
Nas palavras de Dinamarco, a
supervalorização do procedimento, à moda tradicional e sem destaques para a relação jurídica processual e para o contraditório, constitui postura
metodológica favorável a essa cegueira ética que não condiz com as fecundas descobertas da ciência processual nas últimas décadas (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade
do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 267).

A Constituição de 1988 foi o estopim de um marco científico, consistente na difusão da doutrina neoconstitucionalista no Brasil, cuja metodologia assume a
existência de uma conexão necessária entre direito e moral. No plano teórico, afasta-se o estatalismo, o legicentrismo e o formalismo interpretativo na
análise do sistema jurídico, e desenvolvem-se mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa
sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In : Isonomía. Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho, nº 16, 2002). Impossível, portanto, interpretar as normas processuais de modo desfavorável à consecução do acesso à justiça (art.
5º, XXXV, da Constituição) e desconectada da necessidade de conferir aplicabilidade às normas de direito material.

O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo dessas novas ideias, modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de
tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no
Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012).

Sabe-se que o direito não socorre aos que dormem; porém, deve acudir aqueles que estão bem acordados. É por isso que reconheço a tempestividade do recurso,
à luz da visão instrumentalista do processo.

No mérito, entretanto, não assiste razão ao embargante, porquanto inexistente qualquer omissão ou contradição no acórdão impugnado.

Apenas para rememorar os fatos, o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime do art. 12 da Lei nº 6.368/79, em razão do alegado comércio de
2.110 g (dois mil cento e dez gramas) de cocaína. O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão expediu decreto prisional em face do paciente, para assegurar
a aplicação da lei penal, sendo réu evadido do distrito da culpa, e para garantia da ordem pública.

Ao contrário do que sustenta o embargante, não houve nenhuma contradição relativa à circunstância de que à época dos fatos não estavam em vigor a Lei nº
11.343/06 e a Lei nº 11.464/07. A liberdade provisória não foi negada em razão da vedação abstrata prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006. O decreto
prisional se lastreou nos requisitos previstos no art. 312 do CPP, com fundamentação concreta e específica, tal como reconhecido por esta Turma. Por sua
vez, a Lei nº 11.464/07, que alterou a Lei de Crimes Hediondos, também não guarda nenhuma conexão com o julgamento embargado.

A omissão atinente ao alegado excesso de prazo inexistiu. Isto porque em nenhum momento o impetrante veiculou semelhante alegação na exordial. Ademais, o
Superior Tribunal de Justiça não apreciou a questão, motivo pelo qual configuraria supressão de instância a análise da matéria pelo Supremo.

Ex positis , conheço dos embargos de declaração, mas rejeito-os.

* acórdão pendente de publicação