Agravo de Instrumento. Mandado de Segurança Coletivo Preventivo. Exigência de pagamento antecipado de ICMS. Substituição tributária para a frente.
Fernando Machado da Silva Lima*
EGRÉGIA XXXXXX CÂMARA CÍVEL ISOLADA
PROCESSO : XXXXXXX
RECURSO: AGRAVO
AGRAVANTES: XXXXXXXXXXXXXX. E XXXXXXXXXXXXXXXXX
AGRAVADO: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFA/PA
RELATORA: EXMA. DESA. XXXXXXXXXXXXX
PROCURADORA DE JUSTIÇA: XXXXXXXXXXXXXX
Ilustre Desembargadora Relatora:
Trata o presente do Agravo de Instrumento interposto pelas empresas XXXXXXXXXXXX. e XXXXXXXXXXXXXX, nos Autos do Mandado de Segurança Coletivo Preventivo com pedido de Liminar ajuizado contra ato do Coordenador da Arrecadação Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará.
Em síntese, os autos informam que:
As Agravantes ajuizaram o remédio extraordinário com a finalidade de se verem eximidas do pagamento antecipado do ICMS, que dizem ser ilegalmente exigido pelo Estado, através da autoridade apontada como coatora. Em sua exordial, de fls. 36 a 46, as Autoras, ora Agravantes, alegam ser inadmissível o recolhimento do imposto antes da ocorrência do fato gerador, afirmando ainda que o contribuinte substituto não pode ser escolhido por protocolo, mas somente por lei complementar. Afirmam que já existem decisões favoráveis ao que alegam. Dizem que exercem apenas a atividade de atacadistas de estivas. Citam a Constituição Federal, arts. 140, 155 e 68. Citam Doutrina. Citam o art. 128 do CTN. Abordam a seguir o tema da inexistência do fato gerador. Citam Doutrina. Citam o Decreto-lei no. 406/68. Citam jurisprudência.
O MM. Juiz de Direito em exercício na XXª Vara Cível desta Comarca decidiu, às fls. 16 a 19. Afirmou que realmente entendia que para a cobrança antecipada do ICMS eram necessários dois pressupostos, a edição de lei complementar e a edição da lei ordinária estadual. No entanto, mudou seu entendimento, em decorrência da edição das leis que enumera. Diz que a jurisprudência mais recente tem considerado legítima a exigência do recolhimento antecipado do ICMS pelo regime de substituição tributária. Cita jurisprudência. Nega a medida liminar. Manda ouvir o Ministério Público.
As Agravantes dizem, em seu Recurso de fls. 2 a 12, dirigido contra a referida decisão, que negou a liminar requerida, que não pode ser exigido o imposto antes da comercialização dos produtos. Dizem que as jurisprudências citadas são inoportunas, porque a substituição tributária não pode ser aceita do modo que a autoridade apontada como coatora vem fazendo, aleatório, através de uma presunção fictícia. Citam jurisprudência do Egrégio TJE de São Paulo. Citam o Decreto-lei 406/68, para dizer que é inconcebível a exigência do pagamento de ICMS antes da ocorrência do fato gerador. Afirmam que isso levaria ao enriquecimento ilícito do Estado. Citam trecho de sentença da Mma. Juíza Marta Inês Jadão, em caso idêntico. Requerem a concessão de efeito suspensivo. Juntam documentos e Doutrina (fls. 20 a 35)
A seguir, o Processo foi distribuído, e deve ser observado o erro ocorrido (fls. 47), quando uma das Agravantes foi enquadrada como Agravada. Em conseqüência, o MM. Desembargador Ricardo Borges Filho, em seu despacho interlocutório de fls. 48, que denegou a Liminar, ante a ausência dos pressupostos legais, mandou porém intimar a firma agravada XXXXXXXXX para responder, no prazo da lei, podendo juntar aos autos os documentos que achar necessários. Ainda como conseqüência, a Ilma. Dra. Secretária das Câmaras Cíveis Isoladas corrigiu o erro certificando, às fls. 49, que os Agravantes são XXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXX e o Agravado é o Coordenador de Arrecadação Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado. Apesar disso, consta certidão, às fls. 55, expedida pela Ilma. Dra. Secretária, de que não foram oferecidas contra-razões ao recurso, no prazo legal. Também na distribuição feita em 20.09.99 (fls. 57) persistiu o erro, constando como Agravado XXXXXXXXXXXXXXX.
O MM. Juiz de Direito titular da XXª Vara Cível informou, às fls. 52, dizendo que, já tendo sido promulgada a Lei Complementar no. 87/96 e a Lei ordinária estadual no. 6012/96, foi legitimada a cobrança através da substituição tributária. Diz ainda que as decisões sobre a matéria antes pendiam ora para o contribuinte, ora para a Fazenda Pública, mas recentemente houve uniformização da jurisprudência, através da 1ª e da 2ª Turmas do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de considerar legítima a exigência do recolhimento antecipado do ICMS pelo regime de substituição tributária. Diz que ainda existe controvérsia doutrinária sobre o assunto.
Em seguida, vieram os autos a esta Procuradoria de Justiça, para que a mesma expresse sua opinião em relação à lide.
É o relatório. Esta Procuradoria passa a opinar:
Primeiramente, é imperioso consignar que o instituto da substituição tributária para frente , desde sua inclusão pela EC 03/93 no Ordenamento Jurídico Pátrio, não foi visto com bons olhos pela maioria dos doutrinadores. Ensina o professor Eduardo Marcial Ferreira Jardim:
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – Instituto empregado na legislação do ICMS, dentre outras, na qual o legislador estabelece a antecipação da incidência do imposto com relação a operações sucessivas, cada qual objeto de tributação em tese, e, para tanto elege como sujeito passivo o substituto tributário. Exemplo frisante ocorre com os fabricantes de cervejas e refrigerantes, que, por força da lei assumem a condição de contribuintes não só com referência às operações por eles promovidas, mas também com as operações a serem efetivadas ulteriormente. Em nosso sentir, trata-se de mais um desapreço pelos primados cardeais que informam o Sistema Constitucional Tributário, a teor da estrita legalidade, da tipicidade da tributação, da vinculabilidade da tributação e outros, porquanto a incompatibilidade entre os aludidos postulados e a denominada substituição afigura-se de clareza solar, e a absurdez se depara inadmissível num Estado de Direito Democrático. Como se vê, no caso em tela, os governantes optaram pela comodidade do atalho, em detrimento da ordem jurídica.
Apesar das críticas, é fato que o § 7º do art. 150 da CF/88 admite a chamada substituição tributária para frente, exigindo, entretanto, a existência de lei para institui-la. Tal instituto possui natureza provisória/precária, de onde decorre que o contribuinte substituído tem o direito à restituição imediata e preferencial do valor pago a mais em decorrência da real base de cálculo ser menor do que a prognosticada. Decerto, como foi dito acima, o referido dispositivo constitucional possui característica de norma de eficácia limitada ou contida, em razão da necessidade de ser regulado o modo como a restituição deva ser processada. Neste ponto versa as alegações do Agravante, já que o mesmo categoricamente afirma que não existe Lei Complementar, necessária, segundo ele, para a operacionalização da salientada substituição, principalmente quanto à questão da restituição do possível excesso pago. No entanto, equivocou-se o Impetrante, em razão de existir não um, mas dois instrumentos normativos disciplinando o instituto em tela, sendo um federal e outro estadual. O primeiro deles é a Lei Complementar n.º 87/96, que no seu art. 10 estabelece a forma pela qual deve ser estornado o excesso pago, complementando destarte a Norma Constitucional do § 7º do art. 150:
Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do imposto pago por força de substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de 90 (noventa dias), o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor do objeto pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.
§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de 15 (quinze) dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.
O segundo dispositivo é a Lei Estadual n.º 6012/96, que prevê outrossim o estorno da base de cálculo prognosticada para mais:
Art. 2º ________________________
§ 3º. O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser efetuado pelo próprio contribuinte.
Art. 48. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:
I – for objeto de saída ou prestação de serviço não-tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;
II – for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributado ou estiver isenta do imposto;
III – vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se.
§ 3º. O não creditamento ou estorno a que se refere o § 2º do art. 45 e o caput deste artigo não impedem a utilização dos mesmos créditos em operações posteriores sujeitas ao imposto, com a mesma mercadoria.
Destarte, apesar da aludida substituição tributária para frente não ser benquista na seara jurídica, por excepcionar certos princípios tributários, enfraquecendo assim a segurança dos contribuintes, ela é uma realidade legal, prevista na Constituição e disciplinada em Lei Complementar, bem como em Lei Ordinária Estadual.
Por todo o exposto, esta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo não acolhimento do Agravo, haja vista principalmente a inexistência do fumus boni juris.
É o parecer.
Belém novembro de 1999
Procuradora de Justiça
* Professor de Direito Constitucional da Unama
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