Direito Tributário – Parte III
Gabriella Rigo
Código Tributário Nacional – Lei 5.172, de 25/10/66
Histórico
– A participação de Rubens Gomes de Souza
O anteprojeto que resultou na Lei 5.172/66 estava no Congresso desde 1952, mas com a CF/46 não era viável a instalação das normas contidas no anteprojeto.
Assim, com o golpe de 64, foi constituída uma comissão para a realização da reforma tributária, que viabilizou a instalação do anteprojeto.
Desta reforma, resultou a Emenda 18, que foi a grande e única reforma tributária realizada no Brasil. E o CTN é fruto desta emenda.
O CTN foi editado através da Lei 5.172/66, mas somente no início de 1967 (em 13 de março), com a edição do ato complementar 36, a Lei recebeu a denominação de Código Tributário Nacional.
– As modificação constitucionais e legislativas: hoje em dia, qualquer modificação no CTN só pode ocorrer por meio de Lei Complementar, apesar de a Lei 5.172/66 ter sido aprovada como Lei Ordinária.
Isso ocorre porque a CF dispôs que qualquer modificação em matéria tributária se daria por lei complementar, que só pode ser aprovada com maioria absoluta dos membros do Congresso, o que dá mais segurança ao contribuinte.
A partir da CF/67, surgira a lei complementar com exigência de matéria e quorum. E desde então, o CTN passou a ter natureza de lei complementar.
De 1965 a 1988, inúmeras modificações foram feitas no Livro I, adaptando-se às modificações do governo. O Livro II sofreu modificações apenas em 2001, com a LC 104/01, que trouxe modificações adaptando o CTN aos entendimentos consolidados no STF. Outras modificações no Livro II ocorreram com as LC 105 e 118.
– Análise de seus livros: a proposta original na CTN tinha seis livros, mas a Lei 5.172/66 foi editada com apenas dois: Livro I, que trata do sistema tributário nacional (regulamentação do sistema constitucional tributário), e Livro II, que trata das normas gerais do Direito Tributário.
Normas Gerais de Direito Tributário
– São aspectos gerais do direito positivo tributário.
Livro II do CTN
– Art. 96, CTN – conceito de legislação tributária – A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
Lei Tributária | ? | Legislação Tributária |
Sentido estrito | | É mais amplo que Lei: abrange lei, tratados, convenções decretos e normas complementares |
– O princípio da legalidade e o art. 97, CTN – alcance da lei – Somente a lei pode estabelecer:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52[1], e do seu sujeito passivo;
IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65 – ITBI e ICMS não são exceções.
V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.
– Costume: não extingue tributos, apenas tira a eficácia.
– Importância dos §§ 1º e 2º do art. 97: a atualização se limita à inflação, quando se der por decreto. Se a atualização for maior, por variação do mercado, tem que se dar por lei. Pela CF/88, o Chefe do Executivo pode alterar alíquota por decreto, mas não pode alterar a base de cálculo. Os dispositivos que dispõem que pode alterar base de cálculo não foram recepcionados pela CF/88.
A alteração de alíquota por decreto foge dos princípios da anterioridade e da legalidade.
Se lei municipal estabelecer o coeficiente, não pode o prefeito alterar este por decreto.
Os tributos podem ser suspensos (temporariamente), excluídos (isenção, anistia), ou extintos (em relação a todos os contribuintes).
– Tratados e convenções internacionais ® Art. 98, CTN. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
É um dispositivo muito criticado: o problema começa com as expressões “tratado” e “convenção”. A Convenção de Varsóvia diz que são a mesma coisa. Uma diferenciação dada pela doutrina é que tratado é o acordo entre países determinados e limitados, não podendo ter adesão posterior; e convenção é o acordo sobre um tema, que qualquer Estado pode aderir. Hoje, essa distinção não é muito respeitada na prática, sendo os termos tratados como equivalentes.
Outra questão é sobre a revogação. Se é o tratado que revoga ou o ato normativo que o ratifica que revoga a lei tributária interna. Como para valer no plano interno, o tratado tem que ser ratificado – antes disso, o tratado não tem aplicabilidade -, o que revoga é o ato normativo.
Se houver um tratado com um determinado país que vai de encontro à legislação interna, esta está revogada perante todos os países ou só em relação àquele país? Na verdade, não há revogação em relação a ninguém, pois sempre que surgir situação diversa da do tratado, é a lei interna que será aplicada. Mas enquanto o tratado estiver vigente, a lei interna fica com a eficácia suspensa.
Uma terceira questão é se o presidente da república, como chefe de estado, pode dispor – suspendendo a eficácia da norma – sobre tributo municipal ou estadual em tratados. A doutrina se divide: há quem entenda que pode, pois a ratificação passa pelo Congresso, e cada estado está lá representado, podendo dar sua posição. E também porque o presidente responde pela República Federativa como um todo, sendo o poder uno. E há quem entenda que não pode se não houver a concordância do interessado. A jurisprudência do STF entende que se deve analisar cada caso. Mas a tendência, em questões tributárias, é confirmar o tratado, por causa do princípio da nação mais favorecida. Já em questões de outros ramos do direito, muitas vezes, o STF confirma a legislação interna.
– O decreto como fonte de Direito Tributário – art. 99, CTN. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei.
Os decretos, que regulamentam/operacionalizam a lei, não podem extrapolar os termos da lei, sob pena de ter conteúdo infra legen – art. 84, IV, CF[2].
– Normas complementares[3]: São normas implementadoras da lei.
– art. 100, CTN. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas – ex: circulares, portarias, provimentos normativos.
Atos normativos são orientações de como aplicar a lei, e são dirigidos aos servidores.
Há lei disciplinando a emissão de instruções normativas, mas isso não dá o condão de ser lei à instrução normativa. Contudo, hoje em dia, há muitas instruções normativas que contêm obrigações, que devem ser cumpridas pelo contribuinte. Na prática, a instrução normativa é a “opinião do chefe”.
Na área tributária, é o secretário de Receita Federal que emite as instruções normativas.
II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa – ex: conselhos de contribuintes, que são a instância judicante administrativa, julgando processos contenciosos administrativos. Não excluem o ingresso no Poder Judiciário.
Não é preciso exaurir a instância administrativa antes de ingressar no Judiciário. Se fosse necessário, feriria o preceito constitucional do livre acesso à Justiça.
As decisões são fontes normativas secundárias quando regulamentadas, sumuladas.
III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas – é a mais frágil das normas complementares devido ao princípio da legalidade. São fontes normativas desde que sejam práticas administrativas. Não podem aumentar, diminuir, extinguir, excluir, … tributos.
IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios – são “tratados nacionais”. São muito utilizados enquanto não há lei regulamentando determinada matéria. São aprovados somente por unanimidade.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo – Mesmo que a norma complementar seja julgada inconstitucional posteriormente pelo Judiciário.
O maior problema se dá em relação aos costumes.
Vigência da Legislação Tributária
– Art. 1º LICC. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953)
§ 2o A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começa no prazo que a legislação estadual fixar.
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
– Distinção entre vigência e eficácia: Lei vigente, ou em vigor, é aquela que é suscetível de aplicação, desde que se façam presentes os fatos que correspondam à sua hipótese de incidência. A eficácia é a produção de efeitos, que se traduz na aplicação concreta da lei aos fatos que espelhem sua hipótese de incidência. A vigência da lei condiciona sua eficácia.
– Publicidade e vigência da lei tributária: se nada dispuser a lei, esta entra em vigência 45 dias após sua publicação. Contudo, se tratar de aumento ou criação de tributo, a lei entra em vigor, mas fica com a eficácia suspensa até o início do próximo exercício.
– Art.101, CTN: aplicação do princípio geral – trata da vigência no tempo – A vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto neste Capítulo.
– Art. 102, CTN – vigência no espaço, por isso, não é exceção ao art. 101 – A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União – São vigentes no território onde foram editadas, mas podem ser aplicadas em outros territórios se houver convênio.
– Art. 103, CTN. Não se aplica a LICC, é exceção a esta e ao art. 101 – Salvo disposição em contrário, entram em vigor:
I – os atos administrativos a que se refere o inciso I do artigo 100, na data da sua publicação;
II – as decisões a que se refere o inciso II do artigo 100, quanto a seus efeitos normativos, 30 (trinta) dias após a data da sua publicação;
III – os convênios a que se refere o inciso IV do artigo 100, na data neles prevista – tem que dispor a data que entrará em vigor. Se for omisso, entrará em vigor após a ratificação no último estado-membro. Também não se aplica a LICC, pois não há sentido na sua aplicação devido à necessidade de ratificação.
– Art. 104, CTN. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda:
I – que instituem ou majoram tais impostos;
II – que definem novas hipóteses de incidência;
III – que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178.
Refere-se ao princípio da anterioridade, mas esse princípio diz respeito à eficácia, e não à vigência. Por isso, há problema na redação.
Alguns dizem que esse artigo não teria sido recepcionado porque confunde publicação com vigência, e porque prevê a aplicação apenas aos impostos de patrimônio e renda. Mas, hoje, não é mais assim.
Há, na verdade, suspensão de eficácia, e não da vigência.
A boa doutrina diz que é apenas redacional, e que foi recepcionado parcialmente por força do inciso III do art. 104.
– Isenção (sem prazo determinado) e princípio da anterioridade: há os que entendem que se, no meio do regime, houver revogação da lei que dá a isenção, o tributo só pode ser exigido no exercício seguinte, por causa do princípio da anterioridade.
Mas o STF diz que o tributo deve ser exigido imediatamente, por causa do princípio da isonomia. A isenção é um benefício, e se todos têm que pagar, se houver revogação da isenção, quem era isento tem que passar a pagar imediatamente.
O STJ entende que o art. 104 não foi recepcionado.
Se a isenção for por tempo determinado, e a lei for revogada, os que eram isentos continuam isentos pelo prazo determinado.
– Art. 105, CTN. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.
Aplicação da legislação tributária aos fatos geradores futuros imediatamente, com exceção da instituição ou aumento de tributo, que espera o exercício seguinte.
– Noção de fato gerador pendente: ex: imposto de renda, que tem como fato gerados a obtenção de rendimentos. Começa a ocorrer em um dia e se completa em outro, futuramente.
– Ives Gandra entende que não houve recepção, pois se houver aumento de alíquota, no meio do exercício, a Receita Federal alegou que teria que aplicar a nova alíquota nos ajuste do IR. Mas por causa do princípio da anterioridade, isso não pode ocorrer.
Outra posição assumida pela Receita Federal foi que o fato gerador estava ocorrendo na entrada em vigor da lei, e não se tratava de fato gerador anterior a entrada em vigor da lei. Podendo, assim, ser aplicada a nova alíquota o ajuste.
O STF aceitou esse entendimento, e editou a súmula 584: Ao Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.
Não há, assim, direito adquirido.
Contudo, isso ocorrer antes da CF/88.
Em 1988, colocou-se na CF, expressamente, o princípio da irretroatividade da lei tributária – art. 150, III, a[4] c/c Princípio da Anterioridade: não pode mais ocorrer aquela situação alegada pela Receita Federal, não sendo recepcionada a súmula 584 pela CF, bem como o disposto no art. 105 quanto ao fato gerador pendente.
Hoje, não pode aplicar lei publicada no mesmo exercício a fato gerador pendente.
– Art.106, CTN. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados – Noção de lei interpretativa: muitos autores e a jurisprudência dizem que não há lei interpretativa, ou a lei regula ou a lei é nova.
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo – é um desdobramento da alínea a.
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
– Lei Complementar 118/05, Art. 3º [5]: não é interpretativa, apenas explicativa. Há divergência quanto a quando o crédito se extingue: o contribuinte alegava que era após o lançamento pela Fazenda Nacional; e a Procuradoria da Fazenda Nacional, no dia do efetivo pagamento.
A LC trouxe a interpretação concordando com a Procuradoria.
O Judiciário entende que não é lei expressamente interpretativa, apenas explica como o Judiciário vem julgando. E que esse dispositivo só vale a fatos posteriores a LC 118/05.
– É exceções ao princípio da Irretroatividade tributária? Não, pois não trata de lei nova
Usamos a lei interpretativa para entender um dispositivo, e não o fato, por isso, não é retroativa.
Quando a dúvida sobre um dispositivo é esclarecida apenas por lei nova, a penalidade não pode ser aplicada ao contribuinte.
– Retroatividade da lei mais benigna para o acusado: é a única hipótese de retroatividade, e está disposto no inciso II do art. 106, CTN.
Trata sobre a lei tributária penal. Quanto à lei material, que institui ou aumenta tributo, a lei não retroage.
Pode ser tanto no âmbito judicial quanto no administrativo.
Interpretação e Integração da Legislação Tributária – arts. 107 a 112, CTN
Interpretação | ? | Integração |
Extração do sentido da norma. – Arts. 107, 111 e 112, CTN | | Preenchimento de lacunas da norma, há omissão legislativa. – Arts. 108 a 110, CTN. Os magistrados não podem deixar de julgar por falta de norma. Não existem lacunas no Direito, que é um sistema complexo, mas pode haver lacuna nas leis. Muitas vezes, para se chegar à integração, passa-se pela interpretação. |
– Art. 107, CTN – como norma essencialmente tributária – A legislação tributária será interpretada conforme o disposto neste Capítulo.
Não se aplica, a princípio, as regras de interpretação das normas gerais; criou-se um sistema para a interpretação da legislação tributária.
– Art. 108, CTN. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I – a analogia;
II – os princípios gerais de direito tributário – Deve-se, primeiramente, utilizar-se dos princípios de direito tributário, e, posteriormente, dos demais princípios de direito público.
III – os princípios gerais de direito público;
IV – a eqüidade.
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
§ 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.
A lista do art. 108 é numerus clausus? Entende-se, hoje em dia, que a lista não é taxativa.
A princípio, pela redação do art. 108, o julgador não poderia se valer de outros critérios que não os taxados nesse dispositivo. Isto é, não poderia se utilizar de jurisprudência, doutrina e costumes. Contudo, não é isso que ocorre na prática, pois os julgadores se valem muito destas modalidades, ressalvado o princípio da legalidade. Assim, os §§ 1º e 2º aplicam-se também à jurisprudência, doutrina e aos costumes.
A equidade como regra de política fiscal: equidade pressupõe subjetividade.
Arts. 109 e 110, CTN: Orientação para utilização dos princípios gerais de Direito privado no Direito Tributário – normas dirigidas ao julgador e ao legislador.
– Art. 109, CTN. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.
– Art. 110, CTN. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
– Interpretação literal: regra ou exceção? É situação de exceção, e não uma regra geral. O benefício é concedido de forma individualizada.
Interpretação literal é o mesmo que interpretação restritiva, e não ampliativa. Isto é, não se podem ampliar os termos do benefício a outras situações. A concessão de um benefício não é parâmetro para outro contribuinte requerer o mesmo benefício.
– Art. 111, CTN. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I – suspensão[6] ou exclusão[7] do crédito tributário – a suspensão é temporária e por período determinada. A exclusão é definitiva, quando houver enquadramento do contribuinte nas exigências que a lei – válida – determinar.
Exclusão ? Extinção[8] – que é quando o crédito não pode mais ser cobrado de forma algum.
II – outorga de isenção – é redundante, pois está contido no inciso I, sendo modalidade de exclusão.
III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
– Art. 112, CTN – norma de conteúdo tributário penal – A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I – à capitulação legal do fato;
II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Somente LEI tributária pode definir infrações, e não qualquer legislação.
– “In dubio pro reo” ou “pro contribuinte”? Muitos dizem que não é réu, e sim contribuinte. Mas isso decorre de uma mentalidade que tolerava mais os crimes tributários. Esse entendimento também leva em consideração que o acusado seria apenas o contribuinte. Não leva em conta que pode ser também um servidor público o autor da infração.
Hoje em dia, há o entendimento de que, em caso de dúvida, deve-se aplicar estritamente a lei, porque a Fazenda Pública, e seus prepostos (servidores) também se submetem à lei – é um entendimento novo.
O acusado, assim, pode ser também o fiscal tributário, e não só o contribuinte.
Obrigação Tributária
A lei define hipótese de incidência, que define o fato gerador. A obrigação tributária surge quando há a ocorrência do fato gerador. Desta, surge o crédito tributário, que se torna exigível com o lançamento tributário, que é o direito do Estado exigir o tributo (débito).
O CTN dispõe primeiramente sobre a obrigação tributária, e posteriormente sobre o fato gerador, pois o Direito Tributário é um direito obrigacional/patrimonial.
– Relação jurídica unilateral ou bi-lateral? A obrigação tributária é uma relação entre dois sujeitos, o contribuinte e a Fazenda Pública.
– Causa da obrigação tributária: há divergência doutrinária.
Uns dizem que é a lei, pois sem lei que defina a hipótese de incidência, não há de se falar em fato gerador, nem em obrigação.
Outros dizem que é o fato gerador, pois sem este não há obrigação, não havendo porque se falar em hipótese de incidência.
A doutrina italiana diz que é a capacidade contributiva, pois sem que o contribuinte possa pagar o tributo, não há de se falar em obrigação, fato gerador ou hipótese de incidência.
O professor entende que há uma relação de interdependência, sendo a causa da obrigação a capacidade contributiva, o fato gerador e a hipótese de incidência.
A obrigação tributária é uma obrigação patrimonial (obrigação de dar, de pagamento).
– Obrigação principal – objeto: pagamento de tributo e multa – a penalidade apenas recebe o mesmo tratamento do tributo no tocante de sua cobrança; não é objeto da obrigação principal, mas sim uma decorrência de seu não cumprimento.
Obrigação | ? | Crédito |
Só se extingue com a prescrição | | Se extingue com o pagamento. |
Quando o crédito é pago a menor, mas só se verifica isso posteriormente, a obrigação não se extingue juntamente com o crédito; é lançado novo crédito decorrente da mesma obrigação.
– Art. 150, CTN. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Há quem entenda que a investigação pela Fazenda Pública tem que ser iniciada antes do prazo prescricional (o professor também acha).
– Art. 113, CTN. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos – não precisa decorrer necessariamente de Lei.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
– Crítica doutrinária ao conceito do art. 113, CTN: não deveria utilizar o termo “obrigação” para denominar as obrigações acessórias, pois confunde com obrigação patrimonial, que não o são. São apenas um dever.
– Obrigação acessória – encargos administrativos (fazer ou não fazer) impostos ao sujeito passivo, e instituídos no interesse da arrecadação e da fiscalização (que são processos interligados).
– Prestação positiva: obrigação de fazer – ex: emitir nota fiscal, preencher o formulário para declaração de imposto de renda, escrituração dos livros fiscal.
– Prestação Negativa: obrigação de não-fazer – ex: não obstar a entrada do fiscal na empresa (existe praticamente só este exemplo de prestação negativa).
O art. 113, §3º é compreensível somente juntamente com o §1º. Se a obrigação acessória não for cumprida, se converte em penalidade pecuniária, que recebe o mesmo tratamento da obrigação principal no que diz respeito a sua cobrança, quando esta não é paga. Não se converte em obrigação principal.
Fato gerador da Obrigação Tributária
É o fato concreto que corresponde a uma hipótese de incidência definida em lei.
– Conceito de fato gerador – Gaston Jèze foi quem propôs a expressão “fato gerador”, mas o significado era de hipótese de incidência.
– Crítica de Gianinni – A expressão fato gerador não é boa porque envolve dois momentos distintos: a hipótese de incidência (descrição legal do fato) e a hipótese de incidência realizada (fato concretamente ocorrido).
– Posição de Becker: trouxe o posicionamento de Gianinni para o Brasil, o que acelerou a reforma tributária (EC 18/65), e também insistiu na divisão.
– Ataliba: critica Becker e Gianinni – concorda que a expressão fato gerador não é boa, mas critica o termo hipótese de incidência realizada, pois se é hipótese, não foi realizado ainda, e se é realizada, deixa de ser hipótese. Por isso, sugeriu a expressão fato imponível, para substituir hipótese de incidência realizada.
– L. Amaro: disse que fato imponível também não é uma expressão boa, porque é algo que pode ser imposto (hipótese), e o fato tem que corresponder necessariamente à hipótese de incidência, incidindo a obrigação.
– Art. 114, CTN – a hipótese de incidência da obrigação principal – Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência – fato gerador com o sentido de hipótese de incidência.
– Art. 115, CTN – a hipótese de incidência da obrigação acessória – Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.
– Art. 116, CTN. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
– Fato gerador e as situações de fato e de direito: desde que a situação de fato corresponda a uma hipótese de incidência, pode-se tributar, pois correspondendo ao fato gerador, nasce a obrigação. Não há necessidade que o fato seja jurídico – Ex: Alguém que conserta sapatos, mas não é uma empresa regular, ocorre fato gerador, e pode-se tributar.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária – foi feito para ajudar a elidir fraudes – É fato aparentemente lícito, mas esconde um ato ilícito – são os chamados negócios indiretos – Ex: uma sociedade quer adquirir um imóvel, mas para não pagar o ITBI, o alienante entra na sociedade capitalizando o bem em questão. Depois de um ano, o alienante sai da sociedade com o montante em dinheiro, que correspondem ao valor do imóvel, deixando este na sociedade. Isso caracteriza uma dissimulação para não pagar o imposto devido.
Se o ato ocorrer antes da ocorrência do fato gerador, é considerado planejamento tributário, elisão (também chamada de evasão lícita); mas se o ato ocorrer depois da ocorrência do fato gerador, ocorre sonegação, evasão.
A doutrina diz que o parágrafo único é um dispositivo inútil, pois há lei (Lei 8137/90) que regula os crimes contra a ordem tributária.
O dispositivo foi proposto para garantir a ética no planejamento tributário.
Simulação | ? | Dissimulação |
Atos praticados antes da ocorrência do fato gerador, visando economia de tributos. | | Atos praticados para fraudar o fisco, depois da ocorrência do fato gerador. |
– Art. 117, CTN. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados:
I – sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento – só incide o tributo uma vez, quando ocorrer o ato condicionado – Ex: o pai doará um imóvel para o filho se ele se casar. No dia do casamento, há a doação do bem, e a incidência do tributo.
II – sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio – se o fato não se realizar, incide o tributo duas vezes – Ex: o pai doa um imóvel para o filho, mas diz que se ele não se casar em um ano o imóvel voltará para seu patrimônio. Se o filho se casar no prazo de um ano, só incide o tributo uma vez; mas se ele não se casar, incide duas vezes, uma no ato da doação e outra quando o bem voltar para o patrimônio do pai.
– Contrato de leasing na jurisprudência: o leasing foi desvirtuado no Brasil, pois juntamente com a parcela do aluguel, paga-se o valor residual (VRG), que deveria ser pago apenas ao final do contrato, se a parte quiser adquirir o bem. Por isso, há a discussão se o ICMS é devido na assinatura do contrato, ou no final deste. Nessa situação, está claro que o adquirente tem intenção, desde o início, de ficar com o bem. Por isso, muitos acham que o imposto é devido na assinatura do contrato de leasing.
– Art. 118, CTN. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
– tributação de atos ilícitos (fato gerador, in casu, é irrelevante) – Princípio do Non Olet[9] (Vespasiano): para o Direito Tributário, é irrelevante se a pessoa adquiriu seu patrimônio por meio lícito ou ilícito, pois os tributos são devidos que qualquer jeito; há desconsideração da validade jurídica do negócio jurídico.
Sujeito ativo da obrigação tributária
– Art. 119, CTN – competência e capacidade tributária ativa – Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.
– Pessoas jurídicas de direito público com competência tributária: Fazendas Públicas.
O competente para exigir o cumprimento da obrigação é aquele que arrecada.
– E as pessoas jurídicas de direito privado? Só se exercer função de interesse público – Aplicação do art.7º, § 3º, CTN. Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.
Pessoa física também pode arrecadar tributos, mas será mero intermediário, não será sujeito ativo.
– Art.120, CTN – desmembramento territorial – Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria.
– E em caso de fusão de pessoas jurídicas de direito público? É preciso ter uma harmonização prévia da legislação para que elas possam ser aplicadas.
Sujeito passivo da obrigação tributária
– Art.121, CTN. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerado – é quem pratica o fato descrito em lei (hipótese de incidência).
II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
– Art.122, CTN. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.
Sujeição Passiva Indireta
O sujeito passivo indireto é o responsável do art. 121.
– Crítica de Paulo de Barros Carvalho: a distinção entre responsável e contribuinte do art. 121 é meramente formal, pois quando o contribuinte é afastado e é indicado um responsável, este passa a ser o novo contribuinte.
– Art. 123, CTN. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
– Substituição – o sujeito passivo (responsável) é determinado antes da ocorrência do fato gerador – Art. 128, CTN. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
– Ex: nos casos de cigarro, é o fabricante quem paga o imposto. Este é o responsável, e o comerciante é o contribuinte substituído.
Há dois tipos de substituição:
1. Substituição para frente: o contribuinte está a frente de quem paga o tributo na cadeia produtiva. Há presunção de que o fato gerador vai ocorrer. É o caso do cigarro.
2. Substituição para trás: o contribuinte está atrás de quem paga o tributo na cadeia produtiva. É o caso do leite; os fornecedores de matéria prima não arrecadam o tributo que o faz é o fabricante do leite.
– Art. 45, parágrafo único, CTN – Imposto de renda – A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.
Ao pagar o salário, o empregador já desconta o valor do tributo, recolhendo este.
– Art.150, § 7º (EC 3/93[10]), CF – o fato gerador presumido – A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata* e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
É a definição de substituição para frente.
– Ex: Montadora de carros Concessionária Consumidor
Tributo recolhido Ocorrência do Fato Gerador
2 vezes – tanto o da operação
entre a montadora e a concessionário. Quanto
o da operação entre a concessionário e o consumidor.
* Imediata: a Fazenda Pública não devolve nada de imediato, é preciso comprovar, em processo administrativo, que o fato gerador não ocorreu.
– Quem tem direito a restituição é o substituto, que é quem paga o tributo. Mas é uma questão muito confusa ainda, o valor é incluído no valor da mercadoria/serviço pago pelo substituído ao substituto. Assim, quem deveria ter o direito é o substituído.
– Jurisprudência anterior:
Ementa: “MS – Substituição tributária. (…) O entendimento deve estender-se às hipóteses em que o fato gerador ocorreu à menor do que o valor previsto, valor este que serviu de base de cálculo para o recolhimento antecipado da exação, sob pena de o substituído arcar com o pagamento de tributo indevido. Recurso conhecido e provido…” (STJ, 2ª Turma, MS 10425/GO, Rel. Franciulli Neto, dec.: 05/09/2000)
Tal entendimento está hoje superado!
– Entendimento atual: se houver promoção e o valor da venda for reduzido, o fato gerador presumido ocorreu à menor. Assim, não se aplica o §7º, não havendo direito de restituição do que foi pago a mais. O contribuinte alega que ocorreu outro fato gerador, pois a base de cálculo (essência da hipótese de incidência) foi outra. Mas a jurisprudência não tem aceitado essa alegação.
A CF é omissa quanto a quando o fato gerador ocorre à maior. Mas a Fazenda Pública exige o pagamento da diferença e a jurisprudência é no sentido de conceder a exigência.
– Exemplos típicos de substituição: automóveis, fumo, medicamentos, bebidas, perfumaria.
– Transferência – o sujeito passivo é indicado após a ocorrência do fato gerador. É outra modalidade de responsabilidade.
– São três as situações:
– Solidariedade – art. 124 e 125, CTN.
– Sucessão – arts. 129 a 133, CTN.
– Responsabilidade – arts. 134 e 135, CTN.
Solidariedade
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem – Ex: Quatro pessoas se associam e arrendam uma propriedade para explorar a terra (domínio útil). O ITR pode ser exigido dos 4, independentemente do percentual de cada um.
Decisão do TJSC reconheceu exceção no caso do parágrafo único do art. 124 quando o sócio tem percentual mínimo (1%) e não participa da contabilidade, nem da administração.
Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:
I – o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;
II – a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo – Ex: sócio que tem sua parte da terra na margem do rio, e esta é arrastada por enchente. Os demais nada sofrem. Pode pedir remissão, que só lhe atingirá, subsistindo a solidariedade dos outros sócios pelo saldo.
III – a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais – não há como favorecer o contribuinte, pois se há interrupção, é porque há processo para cobrar o tributo.
Responsabilidade dos Sucessores
Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.
Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.
Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço – presumi-se que no valor da arrecadação estão incluídos possíveis créditos, havendo quitação de todos os créditos.
A Certidão Negativo de Débito (CND) vem com a ressalva de que não exime o proprietário de créditos verificados posteriormente. Por isso, em caso de venda, o novo proprietário tem direito de regresso contra o antigo (maioria jurisprudencial).
Art. 131. São pessoalmente responsáveis:
I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos;
II – o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação;
III – o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:
I – em processo de falência;
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:
I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou
III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.
Responsabilidade de Terceiros
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis[11]:
I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes – é o caso de o proprietário passa procuração a terceiro. Não há impossibilidade de cobrar do proprietário, pois este continua com sua capacidade civil intacta. O que há aqui é uma transferência. A procuração não tem o condão de retirar a sujeição do contribuinte.
IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio – o espólio é ente despersonalizado, neste caso, o inventariante responde pelo e com o espólio.
V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário – a situação do comissário é semelhante a do inciso III.
VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício – a jurisprudência tem entendido que a responsabilidade propriamente dita é do tabelião, pois este tem que conferir tudo que certifica. Mas o tabelião tem direito de regresso contra o proprietário.
VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas – está ligado ao art. 135.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
– Crítica ao art. 134, CTN: o problema é a redação.
“Solidariamente com este”: Há duas situações:
1. Substituição: se é impossível o contribuinte ser cobrado, não há como responder solidariamente. Só responde o responsável.
2. Transferência: atos praticados pelo responsável na administração em desfavor da Fazenda Pública. Neste caso, deveria ser utilizado o termo “subsidiariamente” ao invés de “solidariamente”. Há responsabilidade subsidiária do contribuinte.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos – inclui multa e juros – correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Responsabilidade por infrações – muitos entendem que o artigo estaria deslocado.
Como a responsabilidade é pessoal, há desconsideração da pessoa jurídica.
Esta responsabilidade está implicitamente incluída no art. 134.
Os Tribunais estão entendendo que essa responsabilidade tem que ser bem caracterizada, para dificultar a desconsideração da pessoa jurídica. Assim, construiu-se a diferenciação entre inadimplência – simples não pagamento do tributo, não se tem intenção de fraudar – e sonegação – é preciso sindicância, notificação para caracterização da infração. Há intenção de fraudar.
Capacidade tributária passiva
– Art. 126, CTN. A capacidade tributária passiva independe:
I – da capacidade civil das pessoas naturais;
II – de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios – redundante, pois está contido no inciso I.
III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.
Domicílio tributário
É o sujeito passivo que elege o domicílio.
– Art. 127, CTN. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:
I – quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade;
II – quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento – Ex: escritório de advocacia de Florianópolis e de Londrina que negocia imóvel no Mato Grosso. O Faturamento dos escritórios foi parecido. Assim, as Fazendas Públicas dos estados podem dividir o valor recolhido.
III – quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante – são imunes, apenas pagam taxas (ex: coleta de lixo).
§ 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação.
§ 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior.
* Regras:
1º. Domicílio indicado.
2º. Sede
3. Cada estabelecimento.
Responsabilidade por infrações
– Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Cabe ao contribuinte provar que não cometeu a infração. O réu é que tem o ônus da prova. Inverte-se o princípio penal. Mas os TJ’s têm adotado entendimento no sentido de que o ônus da prova cabe a quem alega.
– Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I – quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
II – quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar – são atos relacionados com o direito natural, como o furto.
III – quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.
– Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração – A notificação tem que ser por escrito. O fato de o contribuinte saber que o fiscal passará para fiscalizar não impede a denúncia espontânea.
– Denúncia espontânea: é princípio universal, porque é adotado em quase todo o mundo.
Contribuinte que não pagou tributo pode ir até a Fazenda Pública e se denunciar. Ou seja, dizer que não recolheu o tributo, mas que pretende pagar.
Pode ser tributo ou obrigação secundária.
A Fazenda Pública não tem admitido denúncia espontânea em casos de parcelamento, e o Judiciário tem acolhido essa tese, alegando que tem que ser feito o pagamento do tributo devido (valor cheio, integral) ou da importância arbitrada.
– Lei 9.249/95, art. 34 – extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária quando o agente pagar o tributo antes do recebimento da denúncia na ação penal.
Cabe parcelamento.
Crédito Tributário
– Disposições gerais: art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.
Para alguns, é obrigação de dar; para outros é obrigação de sujeição.
– Conceito de Hugo de Brito Machado: “Vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)”.
– Natureza da obrigação tributária principal: Obrigação de dar e ex lege.
– Hugo Britto Machado: situação especial de sujeição do contribuinte ou responsável tributário.
– Crédito e obrigação – arts. 140 e 141, CTN.
O crédito decorre da obrigação, pois surge para a Fazenda Pública o direito, que poderá ser exigido após o lançamento.
Para Hugo de Brito Machado, obrigação é diferente de crédito, são dois momentos, sendo que o crédito decorre da obrigação.
Para Luciano Amaro, na verdade, o crédito decorre do lançamento.
– Art. 140. As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem.
O lançamento nulo (ato administrativo) não afeta a obrigação tributária correspondente. Por obvio, se não houver o fato gerador, não há a exigibilidade.
Luciano Amaro critica a expressão “excluem sua exigibilidade” [do crédito], porque se excluiria o crédito em si, como nos casos de anistia e isenção.
– Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias – Tributo por sua própria definição legal só pode ser cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada (art. 3 do CTN).
Expressa uma decorrência do principio da indisponibilidade do interesse público.
Lançamento Tributário
– Conceito doutrinário
– Alberto Xavier: “ato administrativo de aplicação da norma tributária ao caso concreto”.
– Constituição do Crédito Tributário
– Lançamento Tributário – conceito do art. 142, CTN. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional – fiscal é obrigado a lançar o tributo. É atividade vinculada.
– Crítica doutrinária:
– Hugo de Brito Machado: não seria do cálculo do tributo devido, mas do lançamento.
– Luciano Amaro: o CTN teria adotado a teoria constitutiva do lançamento, quando depois, o próprio CTN se valeria da teoria declaratória.
– Críticas de Luciano Amaro e Alberto Xavier:
– Lançamento constitui crédito
– Lançamento é procedimento administrativo
– Lançamento é tendente a verificar a verificar a ocorrência do fato gerador. O lançamento não tende nem a verificar o fato, nem a determinar a matéria tributável, nem a calcular o tributo, nem a identificar o sujeito passivo. O lançamento pressupõe que todas as investigações necessárias tenham sido feitas e que o fato gerador tenha sido identificado nos seus vários aspectos, pois somente com essas identificações prévias é que o tributo pode ser lançado
– Proposta de penalidade
Luciano Amaro critica a premissa adotada pelo CTN, segundo a qual a todo crédito corresponde um lançamento. No caso das hipóteses que o CTN prevê o pagamento sem que o sujeito ativo tome providências, criou-se a ficção legal do lançamento por homologação. Porém, suas inconsistências se tornam manifestas em dois casos:
1. Quando reconhece que o devedor dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, embora pague antes do lançamento, já extingue o crédito, antes mesmo de ser constituído): Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. §1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
2. Quando admite que há tributos devidos (art. 131,I e II, 132 e 133) sem terem sidos lançados (art. 129).
– Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.
– Art. 131. São pessoalmente responsáveis:
I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 28, de 14.11.1966)
II – o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação;
III – o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.
– Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.
– Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:
I – em processo de falência;
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:
I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou
III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.
Alfredo Augusto Becker assinala que a necessidade do lançamento para que a obrigação tributária seja exigível configura uma anormalidade na fenomenologia do nascimento do direito subjetivo, pois em regra a relação jurídica nasce com seu conteúdo jurídico máximo: direito, pretensão, exigibilidade, coação, e correlativos dever, obrigação, sujeição.
Alberto Xavier sustenta que com o lançamento tem-se o requisito da atendibilidade, pois a exigibilidade dependeria do prazo do vencimento do prazo de pagamento.
– Natureza Constitutiva ou Declaratória? A natureza constitutiva cria o direito; a declaratória apenas reconhece este.
– Hugo Britto Machado: lançamento declara obrigação e constitui crédito tributário.
– Alfredo Augusto Becker: entende que os que adotam a constitutiva negariam a importância do lançamento.
– Amílcar de Araújo Falcão: é declaratória, porque a autoridade apenas torna líquido e certo o crédito.
– Luciano Amaro: adota a teoria constitutiva , mas entende que no caso do lançamento por homologação não há lançamento, porque o contribuinte é quem faz tudo e lançamento é atividade privativa da autoridade administrativa.
– Art. 143. Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação.
– valor tributário expresso em moeda estrangeira: lançamento ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador. Para fins de imposto de importação, território brasileiro é limitado ao local de desembaraço aduaneiro, na Alfândega. Como para fazer o desembaraço o imposto já tem que estar pago, o momento do fato gerador é quando se começa a fazer o procedimento para o desembaraço. É o câmbio deste dia que se utiliza.
– Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada – ainda que a legislação tenha sido alterada ou revogada. Mesmo que em atraso, o lançamento dá-se conforme as regras da data de ocorrência do fato gerador. A aplicação da penalidade é a menor, devido à aplicação do art. 106, II (lei mais benéfica).
§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros – retroatividade administrativa. Não se trata de lei material (que altera ou extingue tributo). São estabelecidos novos critérios de apuração e fiscalização.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido – não aplicação do dispositivo aos impostos lançados por períodos certos de tempo, por ex., IR (fato gerador pendente). Regra em desuso.
– Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:
I – impugnação do sujeito passivo;
II – recurso de ofício;
III – iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.
É a possibilidade de alteração do lançamento depois de regularmente notificado ao sujeito passivo.
– Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
* Advogada
[1] O Art. 52 foi revolgado.
[2] Compete privativamente ao Presidente da República: IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.
[3] Diferente de Lei Complementar.
[4] Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
[5] Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.
[6] Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória; II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.
[7] Excluem o crédito tributário: I – a isenção; II – a anistia.
Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.
[8] Extinguem o crédito tributário: I – o pagamento; II – a compensação; III – a transação; IV – remissão; V – a prescrição e a decadência; VI – a conversão de depósito em renda; VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X – a decisão judicial passada em julgado; XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.
Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.
[9] Não cheira.
[10] Deu foro constitucional a o que já vinha sendo praticado sem ter previsão na CF.
[11] Lembrar que capacidade passiva independe da capacidade civil (art. 126, CTN) princípio pecúnia non olet.
