SURGIMENTO

 

– levas de população saxã no norte europeu à Normandia, norte da França

– diversos pequenos chefes originam pequenos reinos (condados, por exemplo)

– batalhas com os vikings nórdicos

·         vendiam proteção aos chefes locais

·         origina sistema fiscal

– ausência de grande burocracia, exércitos e cultura fortes

– unificação dos direitos

·         ex.: Rei Alfredo, o Grande[5], de Wessex

·         Rei Haroldo II: herdeiro “ilegítimo”

o       é assassinado por romper promessa

·         Normandia: norte da França, onde vikings se estabeleceram; origina um ducado para a nobreza normanda

o       Guilherme, o Conquistador, invade a Inglaterra; com perspectiva de sucesso, permanece no território e assume o trono, instalando sua nobreza na Bretanha

§        a nobreza normanda passa a ser a nobreza inglesa também, mesmo odiada[6] pelo povo

§        a língua dos normandos é a primeira do Common Law e dos Tribunais

Law French: o julgamento é feito em francês normando

§        gera uma língua jurídica[7] afastada do social

·         a partir de 1066[8]: cria-se, na Inglaterra, o primeiro feudalismo totalmente funcional, mais eficiente que o feudalismo continental[9]

·         crescimento da coroa com a distribuição de terras

o       estabilidade: saxões não mais ameaçam a coroa

o       nobres normandos têm suas terras registradas[10]

o       surgimento de gangues de baderneiros

§        passam a ser assassinados pela coroa

o       aceitação dos costumes saxões nos Tribunais

o       o povo passa a participar da decisões jurídicas

§        júri (jury) à instituição nova pela qual o povo chega ao rei

§        writs[11]à meio processual para resolver problemas e determinar problemas

·       invoca o rei e a corte para participarem no processo

·       ordem do rei para que uma pessoa determinada haja de maneira já prevista ou compareça à Corte

– não há recepção do direito romano significativa na Inglaterra; há, apenas, influência do direito canônico

– direito normando era primitivo e pouco adequado para ser recebido

– direito saxão, por não ser o direito da corte, não é aceito

– o common law não é saxão nem normando

– Herique II[12]

·         em uma revolta contra, origina-se a Magna Carta[13]

 

– júri substitui o juízo de Deus

·         sentimento de justiça à participação do povo nos júris

·         proteção da comunidade contra a nobreza normanda

·         maior segurança jurídica

– com os writs, a coroa interfere em um número cada vez maior de processos

– os writs apresentam um caráter casuístico, típico do direito romano

– adoração do passado

– 1258, Henrique III à congela os writs

– com a criação de 3 Tribunais de Corte, na impossibilidade de usar os direitos anteriores, com o crescimento das cidades surge o Common Law

– Year Books à relato / compilação de casos já julgados; enorme jurisprudência

·         mesmo papel das faculdades no continente

·         anotações não-oficiais, feitas por juízes, advogados, etc.

– Law Reports (a partir do séc. XIII) à livros que registram as decisões tomadas

·         caráter mais direto

·         multiplicação com a imprensa

– surge um meio jurídico limitado, como no continente

·         cursos à inns of court

o       onde moram advogados e estudantes

o       paz, direito privado e finanças

§        só em 1874, os 3 Tribunais são unidos

o       condição para atuar como jurista

o       racionalidade própria do direito

·         aprendizado na nova língua à francês, latim e saxão juntos

o       inacessível ao povo

·         profissionalização do juristas à dominação da técnica dos writs

o       semelhante ao caso romanístico

– Eduardo I (até séc. XIV) à começa a combinar com o Parlamento

·         concorda com uma criação quase analógica dos writs

·         faz leis escritas (ele é o “novo Justiniano”)

– Common Law é medieval

– surgem “juris consultus”

– no início da Idade Moderna, há uma forte onda da recepção do direito romano na Alemanha e na Inglaterra

·         na Alemanha, é bem sucedida

·         na Inglaterra, é mal vista pelos juristas já existentes

– Henrique VIII: reforma do common Law

·         bloqueio do direito canônico

·         monarca inglês lida com fragmentação religiosa

– Parlamento começa com qualquer Assembléia estamental medieval

·         ganha importância em meio à fragmentação religiosa e frente à iminência de guerra civil

·         torna-se fonte de legitimação

·         Star Chamber (novo tribunal): soluções mais rápidas (e truculentas) para determinados imbróglios

o       menos corrupta

o       há, também, processos relacionados ao patrimônio dos súditos

o       considerada contrária à monarquia e à Common Law

 

·         vai sendo definida uma justiça do almirantado, requisitada pela Star Chamber

·         coroa e Parlamento crescem concomitantemente

o       coroa cria novos Tribunais na tentativa de entrar mais na vida social

o       diversidade de Tribunais gera contradições

o       interesse econômico contra novos Tribunais

– início de um conflito importante, no séc. XVII, fundamental para o Common Law

·         juízes da Common Law insatisfeitos com as criações de novos Tribunais

– Dinastia Stuart

·         mesmo com o Parlamento forte, Jaime[14] subestima-o

o       ele superestima a si próprio

o       é “simpático demais” a nações católicas

o       cria problemas com religiosos dissidentes

o       cria antipatia com juristas do Common Law

§        em detrimento destes, ele prefere Tribunais novos (Star Chamber, por exemplo)

o       Edward Coke não aceita que o monarca escocês legisle e funde Tribunais

·         define-se que o rei não pode legislar, mas deve obedecer à lei

– com a derrocada do absolutismo (sucesso do Parlamentarismo), o Common Law incorpora-se à vida do país

·         qualquer iniciativa anti-Common-Law é uma “heresia”

·         Common Law fornece um passado glorioso ao Liberalismo

– vantagens:

·         adaptável

·         déficit de cientificismo (como no direito alemão do séc. XIX)

– os mecanismos jurídicos são mais importantes que os direitos

·         a primeira fonte de direito é a jurisprudência à o direito é feito pelos juízes

– a profissão jurídica é limitada, não alcança os leigos

·         língua exclusiva

– governo de Oliver Cromwell tenta abolir o Law French

– no séc. XVIII, inicia-se o estudo da Common Law em universidades

– Edward Coke

·         com frustração na política, passa a ver a Coroa por um ângulo novo

·         vê a Common Law diferentemente dos outros

·         Reports “Institute”

o       formulação definitiva à põe de lado os Year Books e os Law Reports

o       pedra fundamental da Common Law

·         cria uma visão que favorece os nobres ingleses, que se opunham à Coroa, aos impostos e à tortura

·         “criador de mitos”

·         torna-se fonte de pesquisa para advogados dos séculos seguintes

·         escreve sobre a Magna Carta e moderniza sua leitura

o       tenta mostrar que todos são beneficiados

o       limita o monarca

– quando a recepção do direito romano vai ganhando força na Inglaterra, se defronta com um direito todo próprio e já consolidado

·         há Tribunais de direito romano (equiti), cuja jurisprudência vai além da Common Law

– Common Law já possuía caráter de defensora de direitos

– contra a codificação, racionaliza-se a Common Law, como se faz no continente com o direito natural

·         mesmo assim ainda é considerada antiga

·         William Blackstone

o       classifica sistematicamente – como no continente – o direito

§        moderniza a Common Law

 

– não foi possível estabelecer unidade religiosa à queria-se o anglicanismo

·         visava controle social

·         Parlamento, juízes e religiosos e juristas da Common Law combate a restrição das liberdades

o       só a Common Law os faria livres à Coke

– Bentham, séc. XVII à sugestão de codificação

·         proteger a Common Law da influência negativa dos Tribunais

·         provoca reação de horror, inicialmente à contra ideias consideradas francesas e suas revoluções sociais

– há campos em que a Common Law não atua bem

·         ex.: campo social (dada a origem desse direito e o conservadorismo, principalmente nos governos puritanos)

·         os magistrados não são sensíveis às necessidades das classes trabalhadoras

o       o partido trabalhador intervém em favor de novas leis

– séc. XVII à a Revolução Inglesa fecha a Star Chamber e limita o Tribunal do Almirantado

– sec. XVI e XVII à grande produção legislativa

·         Coke: deve-se evitar a alteração da Common Law pelas vias legislativas

– Common Law cria uma identidade nacional que protege o país de soluções externas, como a constitucional americana, ou a francesa, que prega varrer o direito antigo

– aos poucos, certos itens recebem legislação especial, como compras, tributos, etc.

 

 

– Prússia, Áustria e Portugal, p. ex.

·         ALR, ABGB e Novo Código

·        

 

– Code Civil

– codificação[15][16] na França é influenciadora pela sua fama política, cultural e social

·         RAÍZES:

o       centralização gradual do poder

o       imitação do Papa como legislador

o       organização do direito precedente à ordenações

§        comercial

·       primeira em relação ao comércio em geral

·       mais tarde, em relação ao comércio marítimo

o       discurso que romanístico legitima o governador (Imperador)

§        “o que apraz ao príncipe é lei”

§        doutrina da soberania à Jean Bodin (séc. XVI)

·       embasa o poder legislador do rei

·         modelo de eficácia

– França parte de uma Idade Média onde há pluralismo jurídico

·         dificuldade  em decidir que direito julga e em combinar direitos

·         juízes poderosos são mal vistos por monarcas conservadores e governos revolucionários

– Revolução Francesa não aprova o gigante pluralismo jurídico

·         não pode deixar que o direito então vigente evoluísse

·         limpar a ordem jurídica por ser lembrança de era medieval

·         criar direito legível à comunicação entre governo e governado

– no séc. XVII, multiplicam-se as ordenações (real, comercial, penal, etc.)

·         não elimina pluralismo jurídico

– Luís XIV, o rei sol, cria ordenações

 

– Jean Domat (séc. XVII) à matematizar / sitematizar o direito romano

·         “As Leis Civis Segundo a Ordem Natural”

– escrita se dá em latim

– Pothier (séc. XVIII) à aprofunda o projeto de Domat

·         “Tratados da Obrigações” à direito civil

·         recupera o modelo dos ordenamentos de direito natural, como de Grotius e outros

·         faz isso com o direito romano e o direito costumeiro

·         Parlemant = tribunal

o       tendência à uniformização da jurisprudência

 

– o direito romano chega mais fortemente ao sul francês por ser mais próximo da Itália e por ter havido uma Recepção mais longínqua (diferença de quase 2 séculos) e intensa

·         Sul francês = “país do direito escrito”

·         norte = “país do direito costumeiro”

o       Recepção tardia e que enfrentou objeções do monarca, que temia o direito romano

o       cada região do norte tem sua própria coletânea de costumes

o       mais tarde, tais costumes são compilados na escrita

o       costume escrito tende a prevalecer

§        juristas profissionais o escrevem e projetam, no direito costumeiro, o que vêem no direito romano ou no canônico

 

– Voltaire descreve a ordem jurídica anterior de forma caricata

– Montesquieu à apego a soluções do passado

·         mas afirmava que só a barbárie justificava certas pontos da ordem jurídica

– atmosfera de insegurança jurídica

·         justiça é corrupta e imprevisível

·         juízes vêem-se como nobres

– Tribunais não reúnem os mais competentes, mas os mais nobres

·         nobreza de toga: titulares no Tribunais

o       proteção recíproca nos Tribunais

 

REVOLUÇÃO FRANCESA

 

– a partir da Revolução, há equivalência de direitos

– faculdades de direitos são fechadas à temor do direito atrasado

·         subordinação do direito ao monarca

– é fundamental codificar um direito novo para varrer o antigo

– surgimento de espaços públicos de discussão

·         esfera pública iluminista à nova forma de pensar, principalmente entre a burguesia

o       classe insatisfeita que busca mudanças

o       encontra espaço na Câmara dos Comuns (exceto na França)

– ideias revolucionárias partem, na sua maioria, de homens que ignoram os juristas

·         Voltaire

·         mesmo Montesquieu, juiz, é contra o pluralismo jurídico que dá poder aos juízes

– desejo por direito sistemático, racional e igualitário

– França elabora sua Constituição

·         em seu início, declara os direitos do homem e do cidadão

·         identificação dos focos da desigualdade

o       eliminação de privilégios e monopólios

o       abolição das corporações de ofício

o       desvinculação da terra como bem importante

o       diminuição do poder da Igreja

§        capela à doação dirigida à no testamento

o       coisas fora do comércio passam a ser comerciáveis

o       proibições quanto ao feitio de contratos são revistas

§        usura, p. ex.

– emancipação política: voto censitário

– na fase mais radical (dos jacobinos), todos os cidadãos podem votar

·         oposição dos ricos à em função da ignorância dos pobres

– Cabacérès à feitio de código civil

·         diversas propostas

·         1ª – código muito massudo

·         2ª – acompanha a fase mais radical

o       impacta o mundo em diversos aspectos

·         proposta: código civil uno

– Portalis

·         Code Civil (1.804)

 

– Código Napoleônico (civil)

o       lei expressa uma “vontade geral da nação”

o       democracia indireta

o       inicialmente, os deputados não perdem seu mandato

o       5 códigos

·         baseado sobretudo no direito natural, mas também nos direitos pré-existentes, bem como no direito da Revolução

o       eliminação dos direitos feudais sobre a terra

o       maior modernidade: propriedade, contratos, relações sociais de negociação

o       no campo do direito da família, há interferência de Napoleão

§        o pai de família perde direitos públicos, mas os ganha no direito familiar

o       código favorece o empregador em detrimento do empregado

§        uma das poucas relativizações da igualdade jurídica

·         paraíso para a burguesia francesa

·         tendência ao favorecimento dos mais forte economicamente

·         “a bíblia do egoísmo”

·         bases da ordem social em favor da burguesia

·         língua acessível e moderna

– Napoleão

·         “a revolução acabou”

·         buscava direito uno e eliminação do pluralismo jurídico

·         reabre as faculdades de direito e muda seu ensino (baseado no Código Civil francês)

o       extinção do ensino das fontes de direitos passadas

– após a era napoleônica, há grandes e constantes mudanças na política do país

·         as Constituições são efêmeras, mas o Código Napoleônico é permanente

– Código Civil francês é modelo para códigos de diversos países:

·         na América Latina, Japão, no estado da Lousiana, etc.

 

* Luiz Eduardo Dias Cardoso, Graduando da 2ª Fase de Direito Noturno – UFSC, Estagiário no Tribunal de Contas do Estado / DCE / Inspetoria 1 / Divisão 2