Direito Empresarial – Parte II

Direito Empresarial – Parte II

Gabriella Rigo*

            Livre Concorrência

– Regime Jurídico da Livre Iniciativa (Livre Concorrência)

1. Pressupostos Constitucionais:

Ordem Econômica – Art. 170, CF

Fundamentos:

Livre Iniciativa                           

Valorização do Trabalho Humano

Fim

Existência digna com justiça social

– Princípios: art. 170, CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

        I – soberania nacional;

        II – propriedade privada – com função social

        III – função social da propriedade;

        IV – livre concorrência;

        V – defesa do consumidor;

       VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

        VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

        VIII – busca do pleno emprego;

        IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

        Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

            Logo:

            – são constitucionais os estímulos à iniciativa privada desde que atendidos esses princípios. Não é favorecimento, mas possibilidade para o desenvolvimento econômico – Ex: propriedade industrial, título de crédito, pessoa jurídica, recuperação judicial.

            – todos podem explorar atividade empresarial – a atividade do Estado é subsidiária, desde que atendidos os princípios. O Estado pode interferir, através de empresa pública, direta e indiretamente, mas apenas subsidiariamente, pois se não houver iniciativa privada, o Estado tem q produzir o que esta não produz.

2. Proteção da ordem econômica e da livre concorrência: se dá em dois campos:

            a. Repressão ao abuso do poder econômico – protege a todos, à toda ordem econômica, à toda estrutura do mercado.

                        É de interesse público geral.

– Infrações contra a ordem pública – Lei 8884/94

            – Se a conduta visa: (Art. 20, Lei[1]):

                        – Limitar, prejudicar a livre concorrência.

                        – Dominar mercado relevante.

                        – Lucros arbitrários.

            Os objetos ou efeitos são ilícitos.

            b. Repressão da Concorrência Desleal: concorrência desleal é a que prejudica outro empresário – Ex: desvio de clientela de forma ilegal, com fazer confusão entre a sua embalagem (fazer semelhante) e a de outro empresário; é a utilização de meios desonestos, inidôneos, ilícitos para atrair clientela.

            A repressão da concorrência desleal protege direito individual do empresário.

– Classificação da Concorrência Desleal:

            – Específica: está capitulada como crime – art. 195, Lei 9279/96. Comete crime de concorrência desleal quem:

        I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

        II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem – fazer fofoca/boatos.

        III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem – fraude (sinônimos: ardil, artifício – aparência material enganosa) – Ex: imitação de produtos, embalagem:

                        – aparência externa + nome com som semelhante.

                        – “conjunto-imagem”: que gere confusão.

        IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

        V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

        VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;

        VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

        VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

        IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

        X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

        XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

              Segredo de empresa – serviços, comércio e indústria. Não tem patente; não há publicação dos conhecimentos; não há proteção de exclusividade de uso, só tem proteção contra espionagem. Mas, se outro empresário chegar ao mesmo produto através de pesquisas próprias, pode fabricar/utilizar.

– Segredo de empresa ? Conhecimento comum a qualquer técnico especialista no assunto.

        XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude – espionagem – ou

        XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

        XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

        Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

        § 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.

        § 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.

            Se ocorrer espionagem (obtenção de informações de forma ilícita), há violação do art. 195, XII. O crime previsto no inciso XI não constitui espionagem propriamente.

            – Genérica: outros atos não previstos como crime.

                        – Sanção: indenização – art. 209, Lei 9279/96. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

        § 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.

        § 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.

                        – É ato ilícito, mas não é crime.

                        – Ex: restabelecimento logo após a venda do estabelecimento.

1.4. Propriedade Industrial

– Histórico:

            – Fonte de riqueza: a primeira foi a terra, a segunda, a tecnologia (equipamentos)/knowhow (Revolução Industrial), a terceira foi as criações (hoje, é a sociedade do conhecimento).

            – Normas: proteção aos inventos:

– Antes do século XVII: dada pelo Rei sem critérios legais.

– 1623 – Inglaterra – Estatuto dos Monopólios

– 1769 – Revolução Industrial

– 1787 – Constituição dos EUA

– 1791 – França

– 1809 – Brasil – com a vinda da família real – Alvará de privilegio por 14 anos.

– 1883 – Convenção Internacional União de Paris – invenções, marcas, nomes empresariais e repressão à concorrencial desleal.

            A propriedade intelectual abrange a propriedade industrial e o direito autoral.

– Patenteabilidade:

            – Requisitos para o inventor obter a patente:

                        a. novidade absoluta (no mundo)

                        b. industriabilidade – poder ser fabricado.

                        c. atividade inventiva

                        d. não ser proibido.

– Conceito: art. 8º, Lei 9279/96. É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.

– Descoberta: algo que já existe na natureza – não é patenteável.

– Invenção: coisa nova – é patenteável.

– Art. 10, lei 9279/96 – Não se considera invenção nem modelo de utilidade:

        I – descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;

        II – concepções puramente abstratas;

        III – esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;

        IV – as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética;

        V – programas de computador em si;

        VI – apresentação de informações;

        VII – regras de jogo;

        VIII – técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e

        IX – o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

            A patente pode ser requerida até um ano após a publicação do invento – Art. 12, lei 9279/96. Não será considerada como estado da técnica a divulgação de invenção ou modelo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze) meses [período de graça] que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, se promovida:

          I – pelo inventor;

        II – pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, através de publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor, baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados; ou

        III – por terceiros, com base em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este realizados.

        Parágrafo único. O INPI poderá exigir do inventor declaração relativa à divulgação, acompanhada ou não de provas, nas condições estabelecidas em regulamento.

            Mesmo que várias pessoas criem o mesmo invento, terá privilégio de patente nos outros países por um ano quem efetuar primeiro a patente.

– Ex: “A” registrou nos EUA a patente do invento; 15 dias depois, “B” tenta registrar a patente no Japão. Como “A” registrou antes, tem privilégio de patente, ou seja, um ano para efetivar a patente no Japão.

– Novidade: não está compreendido no “estado de técnica”: art. 11, lei 9279/96. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

        § 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17 – não é “estado da técnica” após a divulgação pelo inventor.

        § 2º Para fins de aferição da novidade, o conteúdo completo de pedido depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subseqüentemente.

        § 3º O disposto no parágrafo anterior será aplicado ao pedido internacional de patente depositado segundo tratado ou convenção em vigor no Brasil, desde que haja processamento nacional.

– Industriabilidade: aplicação industrial = utilizável e fabricável – art. 15, lei. A invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria.

– Atividade inventiva: a invenção está acima dos conhecimentos de técnicos no assunto – arts. 13 e 14, lei.

            Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

             Art. 14. O modelo de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica.

– Não proibido: esse requisito não consta na lei. Mas se for algo proibido, não pode ser patenteado – art. 18, lei. Não são patenteáveis:

        I – o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas;

        II – as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e

        III – o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade – novidade, atividade inventiva e aplicação industrial – previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.

        Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.

            Software, embora não seja patenteável, é registrado no INPI. Para prova de data de criação, pode ser impresso o código-fonte do software, e enviar por Correio para si mesmo (correio é órgão oficial do Estado, que atesta a data de envio). Nesse caso, não poderia abrir o envelope.

– Titularidade: art. 6º, lei. Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei.

        § 1º Salvo prova em contrário, presume-se o requerente legitimado a obter a patente.

        § 2º A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade.

        § 3º Quando se tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas, a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeação e qualificação das demais, para ressalva dos respectivos direitos.

        § 4º O inventor será nomeado e qualificado, podendo requerer a não divulgação de sua nomeação.

            Quem pode pedir a patente é o inventor

– Direitos do autor: – pessoal (moral – paternidade, nomeação): direito do inventor ficar conhecido como criador do invento, do nome que deu ao produto.

                                – patrimonial: decorre da patente, direito de exclusividade de propriedade, monopólio do invento.

* Sistemas: – é inventor quem primeiro inventar;

                    – é inventor quem primeiro depositar (Brasil).

– Adjudicação Judicial: art. 49, lei. No caso de inobservância do disposto no art. 6º, o inventor poderá, alternativamente, reivindicar, em ação judicial, a adjudicação da patente.

            Se a patente for concedida a quem não é o inventor, o verdadeiro inventor pode pedir a nulidade do registro, ou a adjudicação judicial se passados mais de 6 meses.

– Proteção Judicial: art. 42, lei. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:

        I – produto objeto de patente;

        II – processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.

        § 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.

        § 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente.

            Direito de impedir terceiro de produzir, usar, colocar à venda, vender, importar, contribuir para terceiros.

– Exceção à proteção: Situações em que não se confere proteção à patente – art. 43, lei. O disposto no artigo anterior não se aplica:

        I – aos atos praticados por terceiros não autorizados, em caráter privado e sem finalidade comercial, desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente;

        II – aos atos praticados por terceiros não autorizados, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas;

        III – à preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para casos individuais, executada por profissional habilitado, bem como ao medicamento assim preparado;

        IV – a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento;

        V – a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizem, sem finalidade econômica, o produto patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos; e

        VI – a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizem, ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença, desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou propagação comercial da matéria viva em causa.

        VII – aos atos praticados por terceiros não autorizados, relacionados à invenção protegida por patente, destinados exclusivamente à produção de informações, dados e resultados de testes, visando à obtenção do registro de comercialização, no Brasil ou em outro país, para a exploração e comercialização do produto objeto da patente, após a expiração dos prazos estipulados no art. 40[2].

– Inversão do ônus da prova: art. 42, §2º, Lei. Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente.

– Indenização: art. 44, lei. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.

        § 1º Se o infrator obteve, por qualquer meio, conhecimento do conteúdo do pedido depositado, anteriormente à publicação, contar-se-á o período da exploração indevida para efeito da indenização a partir da data de início da exploração.

        § 2º Quando o objeto do pedido de patente se referir a material biológico, depositado na forma do parágrafo único do art. 24, o direito à indenização será somente conferido quando o material biológico se tiver tornado acessível ao público.

        § 3º O direito de obter indenização por exploração indevida, inclusive com relação ao período anterior à concessão da patente, está limitado ao conteúdo do seu objeto, na forma do art. 41[3].

            O titular da patente tem direito à indenização pela exploração indevida de seu objeto, ainda que a exploração tenha ocorrido entre a data da publicação do pedido e a data da concessão da patente (efeito retroativo).

            Só há crime contra a patente depois da concessão.

– Usuário anterior: art. 45, lei. À pessoa de boa fé que, antes da data de depósito ou de prioridade de pedido de patente, explorava seu objeto no País, será assegurado o direito de continuar a exploração, sem ônus, na forma e condição anteriores.

        § 1º O direito conferido na forma deste artigo só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa, ou parte desta que tenha direta relação com a exploração do objeto da patente, por alienação ou arrendamento.

        § 2º O direito de que trata este artigo não será assegurado a pessoa que tenha tido conhecimento do objeto da patente através de divulgação na forma do art. 12[4], desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de 1 (um) ano, contado da divulgação.

            É situação excepcional não aplicável como regra geral contra os requisitos do art. 8º.

– Nulidades: arts. 46 e 48, lei.

     Art. 46. É nula a patente concedida contrariando as disposições desta Lei.

     Art. 48. A nulidade da patente produzirá efeitos a partir da data do depósito do pedido.

            a. Pedido administrativo (no INPI): 6 meses – art. 50, lei. A nulidade da patente será declarada administrativamente quando:

        I – não tiver sido atendido qualquer dos requisitos legais;

        II – o relatório e as reivindicações não atenderem ao disposto nos arts. 24 e 25[5], respectivamente;

        III – o objeto da patente se estenda além do conteúdo do pedido originalmente depositado; ou

        IV – no seu processamento, tiver sido omitida qualquer das formalidades essenciais, indispensáveis à concessão.

            b. Pedido Judicial: não prescreve – art. 56, lei. A ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.

        § 1º A nulidade da patente poderá ser argüida, a qualquer tempo, como matéria de defesa.

        § 2º O juiz poderá, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspensão dos efeitos da patente, atendidos os requisitos processuais próprios.

– Licença compulsória:

            – Abuso: art. 68, lei                       Justiça Federal

            – Abuso econômico: art. 68, lei

            – Não exploração: art. 68, §§ 1º e 5º, lei

            – Comercialização insuficiente: art. 68, II, lei

            – Patente dependente: art. 70, lei

            – Emergência nacional: art. 71, lei

            Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial.

        § 1º Ensejam, igualmente, licença compulsória:

        I – a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação; ou

        II – a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado.

        § 2º A licença só poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente, que deverá destinar-se, predominantemente, ao mercado interno, extinguindo-se nesse caso a excepcionalidade prevista no inciso I do parágrafo anterior.

        § 3º No caso de a licença compulsória ser concedida em razão de abuso de poder econômico, ao licenciado, que propõe fabricação local, será garantido um prazo, limitado ao estabelecido no art. 74, para proceder à importação do objeto da licença, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento.

        § 4º No caso de importação para exploração de patente e no caso da importação prevista no parágrafo anterior, será igualmente admitida a importação por terceiros de produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento.

        § 5º A licença compulsória de que trata o § 1º somente será requerida após decorridos 3 (três) anos da concessão da patente.

        Art. 69. A licença compulsória não será concedida se, à data do requerimento, o titular:

        I – justificar o desuso por razões legítimas;

        II – comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a exploração; ou

        III – justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de ordem legal.

        Art. 70. A licença compulsória será ainda concedida quando, cumulativamente, se verificarem as seguintes hipóteses:

        I – ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação a outra;

        II – o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior; e

        III – o titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para exploração da patente anterior.

        § 1º Para os fins deste artigo considera-se patente dependente aquela cuja exploração depende obrigatoriamente da utilização do objeto de patente anterior.

        § 2º Para efeito deste artigo, uma patente de processo poderá ser considerada dependente de patente do produto respectivo, bem como uma patente de produto poderá ser dependente de patente de processo.

        § 3º O titular da patente licenciada na forma deste artigo terá direito a licença compulsória cruzada da patente dependente.

        Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular. (Regulamento)

        Parágrafo único. O ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de prorrogação.

– Invenção de empregado:

            – Só do empregado: art. 90, lei. Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador.

            – Comum: art. 91, lei. A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário. (Regulamento)

        § 1º Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário.

        § 2º É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração.

        § 3º A exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas.

        § 4º No caso de cessão, qualquer dos co-titulares, em igualdade de condições, poderá exercer o direito de preferência.

            – Contratado para inventar: art. 88, lei. A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado. (Regulamento)

        § 1º Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado.

        § 2º Salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência do contrato a invenção ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado até 1 (um) ano após a extinção do vínculo empregatício.

            Concessão de Patente

– Procedimento administrativo no INPI:

            – 1º Fase: Depósito – art. 19, lei. O pedido de patente, nas condições estabelecidas pelo INPI, conterá:

        I – requerimento;

        II – relatório descritivo;

        III – reivindicações – o que a invenção faz, detalhadamente.

        IV – desenhos, se for o caso;

        V – resumo; e

        VI – comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito.

– Art. 20, lei. Apresentado o pedido, será ele submetido a exame formal preliminar e, se devidamente instruído, será protocolizado, considerada a data de depósito a da sua apresentação.

            A data do depósito é a data do pedido.

– Art. 21, lei. O pedido que não atender formalmente ao disposto no art. 19, mas que contiver dados relativos ao objeto, ao depositante e ao inventor, poderá ser entregue, mediante recibo datado, ao INPI, que estabelecerá as exigências a serem cumpridas, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de devolução ou arquivamento da documentação.

        Parágrafo único. Cumpridas as exigências, o depósito será considerado como efetuado na data do recibo.

            Após o depósito, o pedido fica em sigilo até 18 meses (art. 30, caput, lei), a publicação do pedido pode ser antecipado a pedido do depositante (art. 30, §1º).

            – 2ª Fase: Publicação na revista do INPI – art. 30, lei. O pedido de patente será mantido em sigilo durante 18 (dezoito) meses contados da data de depósito ou da prioridade mais antiga, quando houver, após o que será publicado, à exceção do caso previsto no art. 75[6].

        § 1º A publicação do pedido poderá ser antecipada a requerimento do depositante.

        § 2º Da publicação deverão constar dados identificadores do pedido de patente, ficando cópia do relatório descritivo, das reivindicações, do resumo e dos desenhos à disposição do público no INPI.

        § 3º No caso previsto no parágrafo único do art. 24, o material biológico tornar-se-á acessível ao público com a publicação de que trata este artigo.

            – 3ª Fase: Exame – art. 33, lei. O exame do pedido de patente deverá ser requerido pelo depositante ou por qualquer interessado, no prazo de 36 (trinta e seis) meses contados da data do depósito, sob pena do arquivamento do pedido.

        Parágrafo único. O pedido de patente poderá ser desarquivado, se o depositante assim o requerer, dentro de 60 (sessenta) dias contados do arquivamento, mediante pagamento de uma retribuição específica, sob pena de arquivamento definitivo.

            – 4ª Fase: Decisão: arts. 37 e 38, lei.

– Art. 37. Concluído o exame, será proferida decisão, deferindo ou indeferindo o pedido de patente.

– Art. 38. A patente será concedida depois de deferido o pedido, e comprovado o pagamento da retribuição correspondente, expedindo-se a respectiva carta-patente.

        § 1º O pagamento da retribuição e respectiva comprovação deverão ser efetuados no prazo de 60 (sessenta) dias contados do deferimento.

        § 2º A retribuição prevista neste artigo poderá ainda ser paga e comprovada dentro de 30 (trinta) dias após o prazo previsto no parágrafo anterior, independentemente de notificação, mediante pagamento de retribuição específica, sob pena de arquivamento definitivo do pedido.

        § 3º Reputa-se concedida a patente na data de publicação do respectivo ato.

            Crime de Contrafação

            É crime contra o direito do titular de patente. Por isso, para provar o direito, tem que provar que tem a patente através da carta-patente.

            ? concorrência desleal, que está tipificada no art. 195, lei[7]:

– Confusão (marca)

– Intenção de captar clientela

            Se não previsto no art. 195, será apenas civil – art. 209, lei[8].

            Se acusado de crime de contrafação, pode alegar como matéria de defesa na ação penal a nulidade da patente ou registro em que a ação se funda (art. 205, lei. Poderá constituir matéria de defesa na ação penal a alegação de nulidade da patente ou registro em que a ação se fundar. A absolvição do réu, entretanto, não importará a nulidade da patente ou do registro, que só poderá ser demandada pela ação competente)

            A absolvição, no entanto, não importa em nulidade da patente ou do registro, que só poderá ser desmandada pela ação competente.

– Justiça Comum.

            No crime de contrafação, tem que pedir busca e apreensão do produto para servir de elemento de prova (art. 200. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos crimes contra a propriedade industrial, regulam-se pelo disposto no Código de Processo Penal, com as modificações constantes dos artigos deste Capítulo.)

            Extinção da Patente

– Art. 78, lei. A patente extingue-se:

        I – pela expiração do prazo de vigência – 20 anos a partir do depósito ou 10 anos de utilização (para invenção); 15 ou 10 anos para modelo de utilidade.

        II – pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros;

        III – pela caducidade – após 5 anos: 3 anos sem exploração (licença compulsória) + 2 anos sem exploração (caducidade).

        IV – pela falta de pagamento da retribuição anual, nos prazos previstos no § 2º do art. 84[9] e no art. 87[10]; e

        V – pela inobservância do disposto no art. 217[11].

        Parágrafo único. Extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público.

            Marcas

– Conceito: sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais (Art. 122, lei. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais)

            Tem proteção jurídica após o registro, exceto aquela notoriamente conhecida.

– Função de Marca:

            – Destinação em relação ao outro

            – Referência à origem (não enganosa)

            – Publicidade

– Classificação:        

            – Quanto à aplicação:

                        – marca de produto ou serviço: distingue de outro semelhante idêntico ou afim de origem diversa.

                        – marca de certificado: para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas o especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada.

                        – marca coletiva: para identificar produto ou serviço provindos de membros de uma determinada entidade.

            – Quanto à destinação:

                        – Específica: refere-se a um produto só.

                        – Genérica: para série de produtos, usados junto com a específica (ex: Nestlè, Neston).

            – Quanto à forma:

                        – Nominativa: expressão

                        – Figurativa: desenho

                        – Mista: expressão e desenho

                        – Tridimensional: objeto – Ex: garrafa da Coca-cola.

            – Quanto à extensão da proteção (regra geral: especialidade)

                        – Alto renome: Art. 125, lei. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.

                                   – Todos os ramos, proteção no país que registra, com registro de alto renome (não basta o registro do nome).

                        – Notoriedade reconhecida: Art. 126, lei. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.

        § 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço.

        § 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.

                                   – Especificidade, proteção em outros países, com  registro em um país mesmo sem registro em outro.

– Natureza Jurídica: direito de propriedade – é sobre aquele produto/classe

            Ex: Marca “VR” para câmeras – outro pode registrar a marca “VR” para móveis.

            – Art. 5º, XXIX, CF. a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

– Sistemas Legislativos:

            – Atributivo: o registro atribui o direito – Brasil (art. 129 e seguintes)

            – Declaratório: pelo fato de usar, tem a propriedade (pré-uso)

– Proteção: com base em 2 princípios:

            – Territorialidade: art. 129, lei[12]. A proteção é só no território onde for registrado.

            – Especialidade: art. 123, I e 124, XIX. A proteção é para aquele produto.

– Exceções:

            – Alto renome: territorialidade.

            – Notoriamente conhecido: especialidade.

* Título de estabelecimento não tem patente nem registro, mas tem proteção se provar o uso (não pode usar se causar confusão); não precisa registrar no INPI ou Junta.

– Requisitos para o registro:

            – Novidade (relativa): desde que não haja registro no país para aquele produto, semelhante ou afim (art. 123, I, 124 XIX, lei[13])

                        Se “A” usar a marca (sem registro), e alguém “B” tenta registrar a marca para o mesmo produto, “A” pode se opor dentro de determinado prazo.

            – Veracidade: tem que exercer atividade efetiva, não pode registrar só para guardar (art. 128, §1º, lei. As pessoas de direito privado só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente, de modo direto ou através de empresas que controlem direta ou indiretamente, declarando, no próprio requerimento, esta condição, sob as penas da lei).

            – Licitude: não pode estar proibida – art. 124, lei. Não são registráveis como marca:

        I – brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação;

        II – letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;

        III – expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e veneração;

        IV – designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público;

        V – reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;

        VI – sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;

        VII – sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;

        VIII – cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo;

        IX – indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;

        X – sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;

        XI – reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;

        XII – reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;

        XIII – nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;

        XIV – reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país;

        XV – nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;

        XVI – pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;

        XVII – obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular;

        XVIII – termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir;

        XIX – reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;

        XX – dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva;

        XXI – a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico;

        XXII – objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e

        XXIII – sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia.

* Pedido de má-fé: outro pode comunicar o INPI, e se já estiver registrado, provar, e pedir a nulidade do registro.

– Nulidade do Registro:

            – Administrativa: 180 dias (art. 169, lei. O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da expedição do certificado de registro)

                        É declarada pelo INPI.

            – Judicial: art. 173, lei. A ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.

        Parágrafo único. O juiz poderá, nos autos da ação de nulidade, determinar liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos processuais próprios.

– Justiça Federal: art. 175, lei. A ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.

        § 1º O prazo para resposta do réu titular do registro será de 60 (sessenta) dias.

        § 2º Transitada em julgado a decisão da ação de nulidade, o INPI publicará anotação, para ciência de terceiros.

– Prescrição: 5 anos (art. 174, lei. Prescreve em 5 (cinco) anos a ação para declarar a nulidade do registro, contados da data da sua concessão)

– Alegação de nulidade como defesa em ação penal – art. 205, lei. Poderá constituir matéria de defesa na ação penal a alegação de nulidade da patente ou registro em que a ação se fundar. A absolvição do réu, entretanto, não importará a nulidade da patente ou do registro, que só poderá ser demandada pela ação competente.

– Crime de contrafação: art. 189 e seguintes, lei. É crime contra o direito do titular da marca. Pressupõe o registro válido.

            Pode a vítima se valer de medida liminar de busca e apreensão (art. 200, lei[14]) para saber se há o crime mesmo (análise do produto).

– Queixa-crime: art. 199, lei. Nos crimes previstos neste Título somente se procede mediante queixa, salvo quanto ao crime do art. 191, em que a ação penal será pública.

– Art. 129, §1º, Lei. Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.

            Direito de precedência: quem já usava o nome, mas não registrou, tem proteção se outra pessoa tentar registrar. Se contestar no prazo, a marca não é registrada; se não, será registrada (contestação na publicação).

– Caducidade: art. 143, lei. Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento:

          I – o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou

        II – o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registro.

        § 1º Não ocorrerá caducidade se o titular justificar o desuso da marca por razões legítimas.

        § 2º O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o ônus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razões legítimas.

            Tem que usar, senão, em 5 anos, qualquer interessado pode pedir o registro da marca.

1ª prova

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 102, DE 25 DE ABRIL DE 2006

Dispõe sobre a autenticação de instrumentos de escrituração

dos empresários, sociedades empresárias, leiloeiros e

tradutores públicos e intérpretes comerciais.

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO – DNRC, no uso das atribuições que lhe confere o art. 4º da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, e CONSIDERANDO as disposições contidas no art. 32, inciso III, da Lei nº 8.934/94; no art. 14 do Decreto-lei nº 486, de 3 de março de 1969, regulamentado pelo Decreto Federal nº 64.567, de 22 de maio de 1969; e no art. 78, inciso I, do Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996;

CONSIDERANDO o desenvolvimento tecnológico que permite a geração de microfichas contendo registro de atos e fatos dos empresários e das sociedades empresárias através da microfilmagem de saída direta do computador, com segurança e inviolabilidade, como preceituam os diplomas legais citados; CONSIDERANDO as disposições contidas no art. 32, inciso III, da Lei nº 8.934/94 e nos artigos 1.179 a 1.193 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

CONSIDERANDO a edição da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que estabeleceu a validade de arquivos digitais assinados com certificado da ICP- Brasil;

CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar e atualizar os procedimentos relativos à autenticação dos instrumentos de escrituração mercantil para lhes dar validade e eficácia;

CONSIDERANDO o trabalho conjunto realizado entre o Departamento Nacional de Registro do Comércio e o Conselho Federal de Contabilidade, relativo ao Leiaute Brasileiro de Contabilidade Digital – LBCD; e

CONSIDERANDO os estudos realizados pela Comissão constituída pela Portaria nº 2, de 16 de agosto de 2005, do Departamento Nacional de Registro do Comércio; resolve:

Art. 1º A autenticação de instrumentos de escrituração dos empresários e das sociedades empresárias é disciplinada pelo disposto nesta Instrução Normativa, sem prejuízo da legislação específica aplicável à matéria.

Parágrafo único. As disposições desta Instrução Normativa aplicam-se às filiais, sucursais ou agências, no País, do empresário ou sociedade autorizado a funcionar no País, com sede em país estrangeiro (art. 1.195 – CC/2002).

Art. 2º São instrumentos de escrituração dos empresários e das sociedades empresárias:

I – livros, em papel;

II – conjunto de fichas avulsas (art.1.180 – CC/2002);

III – conjunto de fichas ou folhas contínuas (art.1.180 – CC/2002);

IV – livros em microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta do computador (COM);

V – livros digitais.

Parágrafo único. O empresário ou a sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele (art. 1.185 – CC/2002).

Art. 3º Aplicam-se aos instrumentos de escrituração dos leiloeiros e tradutores públicos e intérpretes comerciais as disposições desta Instrução Normativa referentes a livro em pape l, obedecida a legislação que lhes é pertinente.

Art. 4º No Diário serão lançados o balanço patrimonial e o de resultados, devendo:

I – no caso de livro em papel, ambos serem assinados por contabilista legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária (art. 1.184 – CC/2002);

II – em se tratando de livro digital, as assinaturas digitais das pessoas acima citadas, nele lançadas, suprem as exigências do inciso anterior.

§ 1º A adoção de fichas de escrituração não dispensa o uso de livro diário para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico (Parágrafo único, art. 1.180 – CC/2002), ao qual deve ser atribuído o número subseqüente ao do livro diário escriturado em fichas.

§ 2º O livro não poderá ser dividido em volumes, podendo, em relação a um mesmo período, ser escriturado mais de um livro, de acordo com as necessidades do empresário ou da sociedade empresária.

§ 3º A numeração das folhas ou páginas de cada livro observará ordem seqüencial única, iniciandose pelo numeral um, incluído na seqüência da escrituração o balanço patrimonial e o de resultado econômico, quando for o caso.

Art. 5º A retificação de lançamento feito com erro, em livro já autenticado pela Junta Comercial, deverá ser efetuada nos livros de escrituração do exercício em que foi constatada a sua ocorrência, observadas as Normas Brasileiras de Contabilidade, não podendo o livro já autenticado ser substituído por outro, de mesmo número ou não, contendo a escrituração retificada.

Art. 6º Quando utilizados códigos de números ou de abreviaturas, esses deverão constar (art. 1.183 – CC/2002):

I – de livro próprio, regularmente autenticado, no caso de livro em papel;

II – do próprio instrumento de escrituração, observado o Leiaute Brasileiro de Contabilidade Digital – LBCD publicado pelo Conselho Federal de Contabilidade, quando se tratar de livro digital.

Parágrafo único. O código de histórico padronizado deverá ser único para o período da escrituração, não podendo ser alterado no mesmo período.

Art. 7º Quando adotada a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede, deverão ser utilizados livros auxiliares do Diário, regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação (§ 1º, art. 1.184 – CC/2002).

§ 1º Os livros auxiliares observarão o mesmo meio, digital ou papel, do Livro Diário com Escrituração Resumida.

§ 2º Quando o Livro Diário com Escrituração Resumida for na forma digital, os livros auxiliares correspondentes deverão se referir ao mesmo período de escrituração e constar de arquivos independentes, observadas as formalidades quanto aos Termos de Abertura e de Encerramento e o LBCD.

Art. 8º As fichas que substituírem os livros, para o caso de escrituração mecanizada ou eletrônica, poderão ser:

I – contínuas, em forma de sanfona, em blocos, com subdivisões numeradas mecânica ou tipograficamente por dobras, sendo vedado o destaque ou ruptura das mesmas (art. 3º, Decreto nº 64.567/69);

II – avulsas, as quais serão numeradas tipograficamente (art. 4º, Decreto nº 64.567/69).

DOS TERMOS DE ABERTURA E DE ENCERRAMENTO

Art. 9º Os instrumentos de escrituração dos empresários e das sociedades empresárias conterão termos de abertura e de encerramento, que indicarão:

I – termo de abertura:

a) o nome empresarial do empresário ou da sociedade empresária a que pertença o instrumento de escrituração;

b) o Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE e a data do arquivamento dos atos constitutivos ou do ato de conversão de sociedade simples em sociedade empresária pela Junta Comercial;

c) o município da sede ou filial;

d) a finalidade a que se destina o instrumento de escrituração;

e) o número de ordem do instrumento de escrituração;

f) a quantidade de:

f.1 – folhas, se numeradas apenas no anverso;

f.2 – páginas, se numeradas no anverso e verso;

f.4 – fotogramas, se microfichas; e

f.5 – registros, se livro digital;

g) o número da inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, administrado pela Secretaria da Receita Federal.

II – termo de encerramento:

a) o nome empresarial do empresário ou da sociedade empresária a que pertença o instrumento de escrituração;

b) o fim a que se destinou o instrumento escriturado;

c) o período a que se refere a escrituração;

d) o número de ordem do instrumento de escrituração;

e) a quantidade de:

e.1 – folhas, se numeradas apenas no anverso;

e.2 – páginas, se numeradas no anverso e verso;

e.4 – fotogramas, se microfichas; e

e.5 – registros, se livro digital;

§ 1° No caso de livro em papel, do termo de encerramento do livro Diário com escrituração resumida, deverá constar relação que identifique todos os livros auxiliares a ele associados, com indicação da finalidade de cada um deles e seus respectivos números seqüenciais. Cada livro auxiliar, no respectivo termo de encerramento, deverá indicar o(s) número(s) do(s) livro(s) Diário(s) com escrituração resumida a que esteja(m) associado(s).

§ 2° Existindo erro ou omissão de algum dado obrigatório do termo de abertura e/ou encerramento, no livro em papel, poderá ser feita ressalva na própria folha ou página, a qual deverá ser assinada pelos mesmos signatários do termo e homologada pelo autenticador do instrumento pela Junta Comercial, mediante termo de homologação por esse datado e assinado.

Art. 10. Os termos de abertura e de encerramento serão datados e assinados pelo empresário, administrador de sociedade empresária ou procurador e por contabilista legalmente habilitado, com indicação do número de sua inscrição no Conselho Regional de Contabilidade – CRC e dos nomes completos dos signatários e das respectivas funções (art. 7º, Decreto nº 64.567/69).

§ 1º Não havendo contabilista habilitado na localidade onde se situa a sede do empresário ou da sociedade empresária ou a filial, os termos de abertura e de encerramento serão assinados, apenas, pelo empresário, administrador de sociedade empresária ou procurador (art. 1.182 – CC/2002, C/C parágrafo único, art. 7º do Decreto nº 64.567/69).

§ 2º Para efeito do parágrafo anterior, caberá aos Conselhos Regionais de Contabilidade informar às Juntas Comerciais as localidades onde não haja profissional habilitado (§ 2º, art. 3º, Decreto nº 64.567/69).

§ 3º No caso de assinatura por procurador, a procuração deverá conter os poderes para a prática do ato, ser arquivada na Junta Comercial e anotada nos registros de autenticação de livros.

Art. 11. Nas fichas ou folhas que substituírem os livros, para o caso de escrituração mecanizada ou eletrônica, os termos de abertura e de encerramento serão apostos, respectivamente, como segue:

I – fichas ou folhas contínuas: no anverso da primeira e no verso da última dobra de cada bloco, que receberá número de ordem (art. 8º, Decreto nº 64.567/69);

II – fichas avulsas: na primeira e última ficha de cada conjunto (art. 9º, Decreto nº 64.567/69).

DA AUTENTICAÇÃO

Art. 12. Lavrados os termos de abertura e de encerramento, os instrumentos de escrituração dos empresários e das sociedades empresárias, de caráter obrigatório, salvo disposição especial de lei, deverão ser submetidos à autenticação pela Junta Comercial (art. 1.181 – CC/2002):

I – antes ou após efetuada a escrituração, quando se tratar de livros, conjuntos de fichas ou folhas contínuas;

II – após efetuada a escrituração, quando se tratar de microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta do computador (COM) e de livros digitais.

§ 1º O empresário e a sociedade empresária poderão fazer autenticar livros não obrigatórios (Parágrafo único, art. 1.181 – CC/2002).

§ 2º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que não está obrigado a seguir um sistema de contabilidade com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, nem a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico (art. 1.179 e § 2º – CC/2002).

Art. 13. A Junta Comercial procederá às autenticações previstas nesta Instrução por termo, que conterá declaração expressa da exatidão dos termos de abertura e de encerramento, bem como o número e a data de autenticação, do seguinte modo:

I – nos livros, será aposto na primeira página numerada (alínea “a”, art. 12 do Decreto nº 64.567/69);

II – nas fichas ou folhas contínuas, será aposto no anverso da primeira dobra de cada bloco;

III – nas fichas avulsas, será aposto na primeira ficha de cada conjunto e todas as demais serão obrigatoriamente autenticadas com o sinete da Junta Comercial e rubrica do autenticador sobre esse (art. 9º, Decreto nº 64.567/69);

IV – nos livros digitais deverá ser observado o LBCD.

§ 1º Em qualquer das hipóteses, o autenticador deverá ser expressamente identificado, com indicação do seu nome completo, em letra de forma legível, ou com a aposição de carimbo.

§ 2º Com o objetivo de resguardar a segurança e inviolabilidade dos instrumentos de escrituração dos empresários e das sociedades empresárias, recomenda-se a autenticação destes por meio de etiqueta adesiva com requisitos de segurança, atendidos os procedimentos e requisitos quanto a posição e conteúdo do termo e identificação dos signatários.

Art. 14. Quando se tratar de livros digitais, com o objetivo de resguardar a segurança e inviolabilidade dos instrumentos de escrituração dos empresários e das sociedades empresárias:

I – devem ser assinados por contabilistas legalmente habilitados e pelo empresário ou sociedade empresária, com certificado digital, de segurança mínima tipo A3, de acordo com as regras da ICP Brasil, antes de serem submetidos à autenticação pelas Juntas Comerciais;

II – após autenticados pelas Juntas Comerciais, devem ser submetidos pelo empresário ou sociedade empresária, anualmente, pelo menos, à inserção de novo selo cronológico digital atualizado tecnologicamente, que utilizará certificado digital de segurança mínima de nível 3, sob pena de não valer como prova.

§ 1º As Juntas Comerciais deverão autenticar os livros digitais com certificado digital, de segurança mínima tipo A3, e inserir, em cada autenticação, selo cronológico digital.

§ 2º As Juntas Comerciais deverão inserir, anualmente, no conjunto de hash dos livros digitais autenticados, selo cronológico digital.

§ 3° Os certificados digitais e o selo cronológico digital mencionados neste artigo deverão observar conformidade com as regras da ICP Brasil.

Art. 15. A autenticação de instrumentos de escrituração não se fará sem que:

I – esteja inscrito o empresário ou registrada a sociedade empresária (parágrafo único, art. 1.181 – CC/2002);

II – os requisitos mencionados, em cada caso, nesta Instrução Normativa, sejam atendidos;

III – seja observada a seqüência do número de ordem do instrumento;

IV – relativamente ao livro Diário, com escrituração resumida, os respectivos livros auxiliares:

a) estejam todos presentes no ato da autenticação;

b) no caso do livro digital, tenham sido assinados pelo empresário ou sociedade empresária e contabilista com certificado digital em conformidade com as regras da ICP- Brasil, de segurança mínima tipo A3, e os hash obtidos após assinaturas tenham sido integrados ao livro Diário digital, com escrituração resumida, conforme LBCD.

Parágrafo único. A autenticação do instrumento independe da apresentação física à Junta Comercial de outro(s) anteriormente autenticado(s).

DA MICROFICHA

Art. 16. A microficha, como instrumento de escrituração, poderá ser utilizada pelas companhias e em relação aos livros sociais de que trata o art. 100 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 1º No caso das companhias abertas, aplicar-se-ão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, apenas para os livros dos incisos I a III do art. 100 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2º As microfichas, como instrumento de escrituração, deverão atender os requisitos constantes do Anexo I a esta Instrução Normativa.

§ 3º Far-se-á a autenticação de todas as microfichas constantes de cada conjunto correspondente a um livro, mediante aposição de carimbo conforme modelo constante do Anexo I a que se refere o parágrafo anterior, data da autenticação e rubrica do autenticador.

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 17. No caso de escrituração descentralizada, o empresário ou a sociedade empresária que possuir filial em outra unidade federativa deverá requerer a autenticação dos instrumentos de escrituração respectivos à Junta Comercial onde a filial estiver situada.

Parágrafo único. Os termos de abertura e de encerramento deverão atender o disposto no art. 9º e seus incisos desta Instrução, sendo que os dados deverão referir-se à filial e a data de arquivamento deverá referir-se ao ato de abertura da filial na Junta Comercial da unidade federativa onde essa se localizar.

Art. 18. Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de qualquer dos instrumentos de escrituração, o empresário ou a sociedade empresária fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste fará minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas à Junta Comercial de sua jurisdição.

§ 1º Recomposta a escrituração, o novo instrumento receberá o mesmo número de ordem do substituído, devendo o termo de autenticação ressalvar, expressamente, a ocorrência comunicada.

§ 2º A autenticação de novo instrumento de escrituração só será procedida após o cumprimento do disposto no caput deste artigo.

Art. 19. Cabe às Juntas Comerciais manter o controle dos instrumentos de escrituração autenticados, através de sistemas de registro próprios, devendo conter, pelo menos, os seguintes dados:

I – nome empresarial;

II – Número de Identificação do Registro de Empresa – NIRE;

III – em relação ao livro papel e ao livro em microficha:

a) número de ordem;

b) finalidade;

c) número de folhas ou páginas ou número de fotogramas, conforme o caso;

d) período a que se refere a escrituração;

e) data de autenticação do instrumento de escrituração mercantil;

IV – em relação ao livro digital:

a) número de ordem;

b) finalidade;

c) quantidade de registros;

d) período a que se refere a escrituração;

e) data de autenticação do instrumento de escrituração mercantil;

f) informações contidas nos certificados digitais dos responsáveis pelas informações e do autenticador, bem como do selo cronológico digital;

g) hash do arquivo LBCD e hash do livro;

V – em relação ao livro papel, as assinaturas dos autenticadores, para eventuais averiguações ou confrontos.

Art. 20. Poderão as Juntas Comerciais, fora de suas sedes, atendidas as conveniências do serviço, delegar competência a outra autoridade pública para autenticar instrumentos de escrituração dos empresários e das sociedades empresárias.

Art. 21. A autenticação dos instrumentos de escrituração dos empresários e das sociedades empresárias pela Junta Comercial não a responsabiliza pelos fatos e atos neles escriturados.

Art. 22. Os instrumentos de escrituração autenticados na forma desta Instrução, não retirados no prazo de trinta dias, contados da autenticação, poderão ser eliminados, após publicação de Edital no Diário Oficial do Estado ou no Diário Oficial, no caso da Junta Comercial do Distrito Federal, que conterá nome empresarial, NIRE, a finalidade a que se destinou o livro, o número de ordem e o período a que se refere a escrituração.

Parágrafo único. Da eliminação será lavrado Termo de Eliminação de Livro Mercantil, que deverá conter o fundamento legal para a eliminação do livro, a citação do Edital e dos dados de identificação do livro nele contidos, bem como a menção ao Diário Oficial, data e número da página em que foi publicado, o qual será datado e assinado pelo Secretário-Geral e pelo responsável pelo setor de autenticação de livros.

Art. 23. O processo de autenticação dos livros digitais será efetuado pelas Juntas Comerciais com utilização de software disponibilizado pelo DNRC, o qual deve ser integrado pelas Juntas Comerciais ao seu sistema informatizado de apoio ao processo operacional.

Parágrafo único. No caso das Juntas Comerciais que utilizam sistema informatizado de apoio ao processo operacional fornecido pelo DNRC, a integração a que se refere o caput será efetuada pelo Departamento.

Art. 24. O DNRC e as Juntas Comerciais disponibilizarão, gratuitamente, em seus sítios na Internet, para download pelos interessados, software oficial para execução das funções de validação, visualização, assinatura digital, geração do livro digital, bem como para download dos livros autenticados ou colocados em exigência em decorrência de deficiência identificada no instrumento, quando transmitidos via Internet.

Parágrafo único. O livro digital será transmitido à Junta Comercial via Internet ou entregue em CD/DVD regravável ou em Pen Drive.

Art. 25. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados (art. 1.194 – CC/2002).

Art. 26. As Juntas Comerciais adaptarão seus procedimentos às disposições da presente Instrução Normativa no prazo de sessenta dias e, relativamente à implementação da autenticação de livros digitais, até 31 de outubro de 2006.

Art. 27. Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 28. Revoga-se a Instrução Normativa nº 65, de 31 de julho de 1997.

LUIZ FERNANDO ANTONIO

Anexo à Instrução Normativa DNRC nº 102, de 25 de abril de 2006.

ANEXO I

MICROFICHAS: INSTRUMENTO DE ESCRITURAÇÃO MERCANTIL

1 – CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS INDISPENSÁVEIS:

Para serem objeto de autenticação por parte das Juntas Comerciais, as microfichas apresentadas pelas empresas deverão possuir as seguintes e indispensáveis características técnicas:

1º – DIMENSÕES – 105 x 148 mm

2º – TITULAÇÃO – Na parte superior da microficha, na área reservada à Titulação, devem constar informações visíveis a olho nu, pertinentes a: (vide figura A)

a. Nome, logotipo ou sigla da empresa, cujos registros de escrituração mercantil estão contidos na microficha.

b. Nome do registro de que trata a microficha. Exemplo: Registro de Ações Escriturais.

c. Primeira referência do índice interno.

Observação: O transporte dessa informação para a área reservada à Titulação é importante, uma vez que facilita o processo de seleção e pesquisa de uma microficha.

d. Número de ordem da microficha.

Observação: Indispensável no processo de seqüenciação de um conjunto de microfichas de um mesmo registro mercantil.

e. Data da emissão da microficha.

Observação: Embora não exista obrigatoriedade na consignação dessa informação, a mesma, sempre que visível na Titulação, evita recorrer-se aos Termos, para conhecimento da época da emissão.

f. Índice.

g. Termo de Abertura, no primeiro fotograma e o Termo de Encerramento, no último.

h. Tarja.

3º – INDEXAÇÃO INTERNA – Geralmente situada no canto inferior direito da microficha, essa indexação deve relacionar por ordem alfabética, numérica ou cronológica, a primeira informação de cada fotograma da microficha. Ao lado de cada uma dessas, uma coordenada alfanumérica, que é a mesma atribuída ao fotograma.

4º – TERMOS DE ABERTURA E ENCERRAMENTO – O Termo de Abertura deve situar-se no primeiro fotograma da microficha e o de Encerramento, no último. Quando se tratar de uma coleção de microfichas de um mesmo fim, os Termos de Abertura e Encerramento devem situar-se, respectivamente, no primeiro fotograma da primeira microficha e no último fotograma da ultima microficha. A ilustração A exemplifica a posição dos Termos.

É indispensável nos Termos a consignação das assinaturas exigidas no art. 7º do Decreto nº 64.567, que regulamenta dispositivos do Decreto-lei nº 486. A ilustração B exemplifica a forma e o texto dos Termos.

Empresa: NONONO NONONO NONONONONO

TERMO DE ABERTURA

Este conjunto, sob o nº de ordem xxx, contém xxx microfichas, numeradas

seqüencialmente, totalizando xxx fotogramas numerados, servindo de registro de ações

escriturais da empresa NONONO NONONO NONONONONO, de capital aberto, com

sede em (município), (UF), (logradouro) (nº) (complemento) (bairro/distrito), registrada

na Junta Comercial do (unidade da federação), sob o nº xxxxxxxxxxxxxx e inscrita no

CNPJ – SRF, sob o nº xxxxxxxxxxxxxxx.

Localidade e data

DIRETOR              CONTADOR

Empresa: NONONO NONONO NONONONONO

TERMO DE ENCERRAMENTO

Este conjunto, contendo xxx microfichas numeradas seqüencialmente, e xxx fotogramas

numerados, serve de registro de ações escriturais nº xxx da empresa NONONO NONONO

NONONONONO.

Localidade e data

DIRETOR                                    CONTADOR

5º – TARJA – Tarja destinada à autenticação do instrumento, situada na parte inferior da microficha, com 15 mm de altura e 120 mm de comprimento, no sentido longitudinal, sem sobrepor-se a qualquer fotograma, nem ao índice alfanumérico dos fotogramas, aposto ao lado direito da tarja, para fins de localização dos registros e da conferência do órgão autenticador.

A Tarja será aplicada pelo processo “silk screen” ou similar, desde que de composição inócua à emulsão da microficha, devendo possuir camada-base de segurança contra violações.

Recomenda-se a aplicação da tarja no lado oposto ao da emulsão da microficha.

IMPORTANTE: O tipo de película e grau de redução são de livre escolha e responsabilidade da empresa mencionada na microficha. Normalmente, no Brasil, os graus de redução utilizados em microfichas de saída direta do computador são 42 e 48X. Os visores de microfichas, instalados nas Juntas Comerciais, têm lentes apropriadas a esses graus de redução.

As empresas que apresentem microfichas com grau de redução menor ou maior que os aqui mencionados, têm que proporcionar às Juntas Comerciais mios técnicos compatíveis à leitura, sob pena de impossibilitar a autenticação.

Microfichas que não apresentem perfeita condição de leitura de seus fotogramas, quando vistos através de visor apropriado, não devem ser motivo de autenticação.

2 – CARIMBO PARA AUTENTICAÇÃO DE MICROFICHAS PELA JUNTA COMERCIAL

O carimbo para autenticação de microfichas pela Junta Comercial deverá conter:

a) logomarca da Junta Comercial;

b) nome da Junta Comercial;

c) data da autenticação;

d) local para rubrica do autenticador.

Recomenda-se a confecção de carimbo pelo processo FOTOPOLÍMETRO, com a utilização do material conhecido comercialmente por CYREL, de maneira a permitir uma impressão de caracteres e traços bem definidos.

* Advogada